【판례】《금전 및 그 지연손해금 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보공탁 후 그 판결이 확정된 경우, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 그 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있는지 여부(적극)(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [민사소송법 제125조 제3항에 따른 담보권리자의 권리행사 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보의 담보적 효력이 미치는 범위 / 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로써 집행 정지 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 위 담보공탁의 피담보채권이 되는지 여부(적극) / 위 판결이 확정되는 경우, 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면이 되는지 여부(적극) 및 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있는지 여부(적극)
【결정요지】
가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다. 그러나 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 지연손해금 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 된다. 위 판결이 확정되면 그중 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면이 되고, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있으므로 위 조항에 의한 담보취소를 할 수 없다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 4. 1.자 공보, 황진구 P.30-37 참조]
가. 사실관계
⑴ 피신청인의 신청인을 상대로 한 용역대금 청구소송에서 ‘신청인은 피신청인에게 21,392,000원 및 이에 대하여 2020. 6. 10.부터 2021. 8. 19.까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결이 선고되었고, 신청인이 항소함
⑵ 신청인은 항소심에서 강제집행정지 신청을 하였고, 법원은 위 용역대금 청구소송 사건의 가집행선고부 판결 정본에 의한 강제집행은 신청인이 담보로 25,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로 항소심 판결 선고 시까지 정지한다는 결정을 함. 신청인은 25,000,000원(= 이 사건 담보)을 공탁함
⑶ 이후 법원은 신청인의 항소를 기각한다는 판결을 선고하였고 그 판결이 확정됨
⑷ 신청인이 소송의 완결을 이유로 피신청인을 상대로 이 사건 담보에 관한 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 함. 원심은 피신청인에게 ‘최고서 송달일로부터 7일 안에 담보권리자로서의 권리를 행사하라’는 최고서를 송달하였고, 피신청인은 ‘판결이 확정되었으나 판결 원금 및 지연손해금과 소송비용을 모두 변제받지 못하였다’는 의견서를 제출하였으며, 이 의견서에는 위 제1심 및 항소심판결과 소송비용액 확정결정이 첨부되어 있었음
⑸ 원심은, 피신청인이 본안사건에 관한 소송비용액 확정결정을 받았다는 것만으로는 이 사건 담보에 관한 권리행사가 있었다고 보기 어렵다고 보아, 이 사건 담보를 취소하는 결정을 하였음
⑹ 그러나 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)은, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인한 손해를 담보하는 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니라고 하면서도,
① 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위해 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 원칙적으로 집행정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 포함되고,
② 그 지연손해금 상당의 손해배상청구권은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 된다고 보았음
⑺ 이에 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)은 위 판결이 확정되면 그중 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면이 되고, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 한 것으로 볼 수 있으므로 위 조항에 의한 담보취소를 할 수 없다고 판단함 ⇒ 이 사건에서 피신청인이 강제집행정지가 효력을 갖는 기간 동안의 지연손해금이 포함된 확정판결을 제출함으로써 이 사건 담보에 대한 권리를 행사하였다고 볼 여지가 크다고 보아, 원심결정을 파기·환송함
나. 쟁점 및 대법원의 판단
⑴ 위 결정의 쟁점은, 금전 및 그 지연손해금 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보공탁 후 그 판결이 확정된 경우, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 그 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있는지 여부(적극)이다.
⑵ 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다. 그러나 금전과 이에 대한 다 갚는 날까지의 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 위 금전의 가집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생한 지연손해금 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 지연손해금 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 된다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결, 대법원 2024. 1. 5. 자 2023마7070 결정 참조). 위 판결이 확정되면 그중 지연손해금의 지급을 명한 부분은 강제집행정지를 위한 담보공탁의 피담보채권이 발생하였음을 입증하는 서면이 되고, 민사소송법 제125조 제3항의 권리행사 최고를 받은 권리자가 위 확정판결을 제출하면 담보공탁에 대한 권리행사를 하였다고 볼 수 있으므로 위 조항에 의한 담보취소를 할 수 없다.
⑶ 피신청인은 신청인을 상대로 금전지급 청구의 소를 제기하여, 제1심에서 원금 및 지연손해금의 지급을 명하는 가집행선고부 판결을 선고받음. 신청인은 항소심에서 담보공탁을 조건으로 제1심판결에 기한 강제집행을 정지한다는 내용의 강제집행정지 결정을 받고 담보를 공탁하였고, 이후 항소기각 판결이 선고되어 확정됨. 신청인은 소송의 완결을 이유로 위 담보에 관한 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 하였고, 피신청인은 확정판결과 함께 ‘판결 원금과 지연손해금을 모두 변제받지 못했다’는 내용의 의견서를 제출하였는데, 그 의견서에는 제1심 및 항소심 판결과 소송비용액 확정결정이 첨부되어 있었음
⑷ 원심은, 피신청인이 본안사건에 관한 소송비용액 확정결정을 받았다는 것만으로는 이 사건 담보에 대한 권리행사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 피신청인이 적법한 권리행사를 하였다는 점을 소명할 만한 자료가 없다는 이유로 담보취소 결정을 하였음
⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피신청인이 강제집행의 정지가 효력을 갖는 기간 동안의 지연손해금이 포함된 확정판결을 제출함으로써 이 사건 담보에 대한 권리행사를 하였다고 볼 여지가 크다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함
3. 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보의 피담보채권, 강제집행정지 담보공탁금이 정지의 대상인 기본채권을 담보하는지(소극), 금전채권의 집행이 정지됨으로 인한 손해, 정지의 대상인 채권이 금전채권과 그에 대한 지연손해금채권인 경우 지연손해금 채권 부분에 관한 확정판결을 제출한 것을 강제집행정지 담보공탁금에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수 있는지(적극)(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 4. 1.자 공보, 황진구 P.30-37 참조]
가. 관계법령 및 판례
⑴ 관련 조항
⑵ 관련 판례
◎ 대법원 1979. 11. 23. 자 79마74 결정 : 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 보증공탁은 그 강제집행 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이고 강제집행의 기본채권에 충당할 수는 없는 것이므로 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐이고, 강제집행의 기본채권에 까지 담보효력이 미치는 것이 아니라는 취지로 판단하여 항고를 각하한 원심의 조치는 적법하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로…
◎ 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결(대상결정인 대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정의 참조 판례) : 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아닌바(대법원 1988. 3. 29. 자 87카71 결정 참조), 가옥의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생 된 차임 상당의 손해가 포함되고(대법원 1992. 1. 31. 자 91마718 결정 참조), 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다고 할 것이다.
⑶ 「재판상 담보공탁금의 지급청구절차 등에 관한 예규」 [행정예규 제952호, 개정 2013. 3. 13. 시행 2013. 3. 20.]
⑷ 법원실무제요: 민사소송[Ⅰ](2017), 550-551의 기술
나. 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)의 해설
⑴ 재판상의 담보제공이 이루어지는 대표적인 예는 ① 소송비용의 담보(민사소송법 제117조 이하), ② 가집행의 선고에 관한 담보(민사소송법 제213조 제1항, 제2항), ③ 상소제기로 인한 집행정지의 담보(민사소송법 제501조), ④ 집행법상 이의의 소에 관한 잠정처분의 담보(민사집행법 제46조) 등이 있음
㈎ ①, ②는 소송절차상의 담보, ③, ④는 집행절차상의 담보라고 볼 수 있는데, 실무상 빈번하게 문제되는 것은 개인적인 의견으로는 ③＞④＞①의 순임. ②는 거의 찾아보기 어려움
㈏ 실무상 가장 빈번하게 담보제공이 이루어지는 경우는 ③인데, 민사소송법은 제117조 이하에서 소송비용의 담보를 먼저 규정하고, 가집행선고부 판결에 대한 상소제기로 인한 집행정지의 담보(민사소송법 제501조)에 관하여는 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 제122조, 제123조, 제125조 등을 준용하는(민사소송법 제502조) 체제로 규정되어 있음
⑵ 이와 같은 담보의 담보물에 대하여 피담보채권의 권리자는 질권자와 동일한 권리를 가짐(민사 소송법 제502조, 제123조). 즉 우선변제권이 있음
일본 민사소송법은 구법에서는 우리나라와 같이 질권자와 동일한 권리를 가진다고 규정하였다가, 현행법에서는 “다른 채권자에 우선하여 변제받을 권리를 가진다”고 개정하였는데, 이는 담보물에 대한 권리행사방법과 관련이 있음. 이 점에 관하여는 필요한 범위에서 다시 언급함
⑶ 상소제기로 인한 집행정지의 담보의 피담보채권은 집행정지에 의해 발생하는 손해(집행정지와 상당인과관계 있는 손해)이고, ① 채권의 만족이 지연됨에 따른 지연손해금, ② 집행목적물의 가치 하락에 의한 손해, ③ 채무자가 집행목적물을 처분하거나 은닉하여 집행불능이 됨으로 인한 손해 등을 생각해 볼 수 있음. 그러나 집행권원상의 기본채권이나 그에 대한 이자채권은 집행정지 담보의 피담보채권이 될 수 없음
⑷ 한편 집행정지의 담보의 피담보채권이 되는 손해배상채무가 발생하기 위해서는 채무자의 고의 또는 과실이 있어야 함(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 참조)
⑸ 담보권리자가 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 행사하려면, 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여야 함. 따라서 원칙적으로 담보권리자는 피담보채권에 관한 확정판결 이나 그에 준하는 서면(화해조서, 조정조서 등)을 제출하여야 함
- 예를 들어 건물인도를 명한 가집행선고부 제1심판결에 대하여 피고가 항소를 제기하면서 담보를 제공하고 강제집행정지결정을 받았는데, 항소심에서 피고의 항소가 기각되어 확정된 경우, 원고는 강제집행정지결정 시부터 강제집행정지결정의 효력이 상실될 때까지의 기간 동안 강제집행을 할 수 없게 되었던 데에 따른 손해배상(통상은 차임 상당의 손해배상금)을 청구하여 그 손해배상청구의 승소판결을 제출하여 강제집행정지 담보공탁금에 대하여 질권자와 동일한 우선 변제권을 행사할 수 있음
⑹ 그런데 만약 건물인도를 구하는 원고가 건물인도청구와 동시에 피고를 상대로 건물을 인도할 때까지의 차임 상당 손해배상이나 차임 상당 부당이득청구를 하였고, 그에 대하여 가집행선고부 제1심판결이 선고되었는데, 피고가 위 제1심판결에 대하여 항소하면서 담보를 제공하고 강제집행정지결정을 받은 경우(그리고 그 판결이 항소심이나 항소심 및 상고심을 거쳐 그대로 확정된 경우), 원고가 강제집행정지 담보공탁금에 대하여 권리를 행사하기 위하여 다시 인도의 강제집행 지연으로 인한 차임 상당 손해배상청구를 하여야만 한다면 원고로서는 인도 지연으로 인한 동일한 금액의 채권에 대하여 두 번의 소송을 하여야 하는 불합리가 있으므로, 이때는 본래의 집행권원에 포함된 (강제집행정지기간에 해당하는 부분의) 차임 상당 손해배상채권이나 차임 상당 부당이득반환채권에 관한 확정판결이 강제집행정지 담보공탁금의 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면에 해당한다고 봄. 그러한 내용의 판시를 한 것이 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)의 참조판례인 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결임
☞ 우리나라뿐 아니라, 일본에도 같은 취지의 판례가 있음
☞ 그런데 위 대법원 98다24914 판결에서 “그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서”라고 하고 있는데, 실제 사안을 보면 본래의 집행권원에 포함된 채권은 차임 상당의 손해배상청구권이 아니라 차임 상당의 부당이득반환청구권이었음. 위 대법원 98다24914 판결은 양자를 구별하여 취급하지 않은 것으로 보임
⑺ 선행판결인 대법원 98다24914 판결은 집행권원상의 채권이 인도채권과 차임 상당 손해배상채권(또는 차임 상당 부당이득반환채권)이었던 사안인데, 만약 집행채권이 금전채권의 원본채권과 그에 대한 지연손해금채권인 경우(금전채권의 지급을 명하는 집행권원에서 부대채권으로 지연손해금 지급을 명하지 않는 경우는 거의 찾아보기 어려움)는 어떻게 볼 것인지에 관하여는 명시적인 판례가 없었음. 그런데 금전채권과 그에 대한 지연손해금채권의 관계와 인도채권과 인도완료 시까지의 차임 상당 손해배상채권 또는 부당이득반환채권 사이의 관계는 매우 유사하고, 대법원 예규와 실무서인 법원실무제요에서는 위 대법원 98다24914 판결의 법리가 금전채권과 지연손해금채권에도 그대로 적용되는 것으로 설명하고 있었음. 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)도 명시적으로 같은 입장을 취하였음
⑻ 이로써 집행권원에서 금전채권과 그에 대한 지연손해금채권의 지급을 명한 경우, 그중 지연손해금채권이 강제집행정지 담보공탁금의 피담보채권에 해당하는지, 아니면 피담보채권에 해당하지 않는 기본채권인지에 관한 대법원의 입장은 분명해졌다고 할 수 있음
⑼ 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)의 판시나 예규, 법원실무제요의 기술은 수긍이 가고 인도집행의 경우와 금전집행의 경우를 달리 보아야 할 근거가 마땅히 없어 보이기도 함
나. 다음과 같은 점은 생각해 볼 여지가 있음
⑴ 담보권실행방법으로, 담보권리자가 ① 공탁관에게 직접 출급을 구하는 경우와 ② 담보권리자가 집행권원에 기초하여 공탁자의 공탁물회수청구권에 압류 및 추심명령이나 압류 및 전부명령을 받고 추심채권자나 전부채권자의 지위에 기초하여 공탁자(담보제공자)를 대위하여 담보취소신청을 하고 동시에 담보권리자로서 담보취소에 동의하여 공탁금을 회수하여 채권의 만족을 얻는 경우가 있음. 우리나라에서는 후자가 더 일반적으로 보임
◎ 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 : 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제113조에 의하면, 재판 상 담보공탁에 있어 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있는바, 담보권리자가 공탁공무원에게 피담보채권에 관한 확정판결 등 공탁원인사실에 기재된 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 제출하여 공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 경우, 민법 제354조에 의해 구 민사소송법에 정한 집행방법에 의하여 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 공탁금 출급청구를 하여 질권의 실행을 하는 방법으로 그 담보권을 실행할 수 있음은 물론이고, 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담보공탁금 의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 담보권리자의 위와 같은 담보취소신청은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라 오히려 적극적인 담보권실행에 의하여 그 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반 채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다(대법원 1986. 6. 16.자 86마282 결정, 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결 등 참조).
⑵ 그런데 담보권리자가 질권실행을 위한 압류 등을 하는 것이 아니라, 공탁자에 대한 본래의 집행권원(기본채권)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁자의 공탁금회수청구권을 압류하였을 때, 만약 압류가 경합한다면, 배당절차에서 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)의 취지에 따라 우선변제권이 미치는 범위에 서는 담보권리자에게 선순위로 배당을 하여야 하므로 배당실무상 주의를 기울일 필요가 있겠음
⑶ 소송완결 후 담보제공자가 담보취소를 위하여 권리행사최고를 하였으나, 담보권리자가 아무런 서면을 제출하지 아니하였다면, 담보제공자가 소송완결을 증명하기 위하여 제출한 첨부서류에 금전채권에 대하여 지연손해금을 명하는 부분이 포함되어 있는 점을 확인할 수 있다고 하여 담보취소를 불허할 수는 없을 것임
다. 다만 대상결정(대법원 2025. 2. 13. 자 2024마7294 결정)에 대해서는 다음과 같은 의문이 있음
⑴ [1] 우선, 강제집행정지 담보공탁금은 강제집행정지로 인한 손해배상청구권을 담보하기 위한 것이고, 그러한 손해배상청구권이 인정되기 위해서는 담보를 제공한 강제집행정지 신청인의 고의·과실이 인정되어야 함. 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지 후 피고의 항소를 기각하는 판결이 선고되었다는 사정만으로 당연히 강제집행정지로 인한 손해배상청구권이 인정되는 것이 아니라는 점을 특히 주의하여야 함. 강제집행정지 신청인의 과실이 추정되지도 않음. 이는 담보권리자인 원고가 주장·증명하여야 하는 것임
⑵ [2] 다음으로, 명도 집행권원에 대한 강제집행정지와 비교하여, 만약 금전지급을 명하는 집행권원에서 지연손해금 없이 원금의 지급만을 명하였는데 그에 대하여 강제집행정지로 인하여 손해가 발생하였다고 가정하여 봄. 이때 원고는 강제집행정지로 인한 손해배상을 별소로 구하여야 할 것인데, 설령 피고의 고의·과실이 인정되어 손해배상의무가 인정되더라도 그때의 지연손해금률은 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 특례이율이 적용되지 않을 것임(아래 판례 참조). 이는 가집행선고부 판결에서 명한 지연손해금률(소송촉진법상의 특례이율)과 차이가 있음
⑶ [3] 마지막으로, 이 부분은 추가적인 검토가 필요하고 조심스럽기는 하지만, 금전지급청구 소송에서 부대청구로 지연손해금을 청구하는 일은 거의 예외 없이 일어나고 있음. 원본채권의 부수채권인 이자와 지연손해금은 법률적 성질은 다르더라도 대체로 유사하게 취급되는데, 강제집행 정지 담보공탁금의 피담보채권과 관련하여 종래부터 집행권원상 원본 및 이자채권은 기본채권 에 해당한다고 이해되어 왔음. 원금 및 지연손해금의 지급을 명한 가집행선고부 제1심판결에 대하여 강제집행정지가 있었다고 하여도, 집행권원에서 명한 원금 및 지연손해금의 종국적인 만족을 얻을 수 있다면 강제집행정지로 인하여 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지의 의문이 생김. 책임재산의 부족이나 자력의 악화로 인하여 채권의 만족을 얻을 수 없게 되었는지를 따지지 않고는 금전채권에 대하여 강제집행정지로 인하여 곧바로 어떠한 손해가 발생하였다고 단정하기 어려움. 우리나라 및 일본의 판례에서 주로 논의되어 왔던 것도 그런 사례였음(예를 들어 강제집행이 지연되고 있던 사이 자력이 악화되어 파산절차로 나아간 경우 등). 외국 문헌상 금전채권의 지연손해금채권에 대하여도 대법원 98다24914 판결의 법리가 그대로 적용된다는 것을 명시적으로 밝히는 취지의 기술은 발견하기 어려웠음
- 원래는 자력이 있었으나 강제집행이 지연되고 있는 사이 다른 일반채권자가 나타나 책임재산으로 채권의 만족을 얻을 수 없게 되었다면 그 부분에 대해서는 담보공탁금에 우선변제권을 인정해 줄 필요가 있겠음
