【판례】《임차권등기명령 관련 비용을 소송상 청구하거나 상계하는 것이 허용되는지 여부(적극)(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024다221455 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례】《임차권등기명령 관련 비용을 소송상 청구하거나 상계하는 것이 허용되는지 여부(적극)(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024다221455 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [주택임대차보호법에 따른 임차인의 임차권등기 관련비용 상환채권의 행사 방법이 문제된 사건]

 

【판시사항】

임차인이 주택임대차보호법 제3조의3 제8항 에서 정한 임차권등기명령 신청비용과 임차권등기비용에 대한 비용상환청구권을 상계의 자동채권으로 삼는 등의 방법으로 행사할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

주택임대차보호법 제3조의3 은 제3항에서 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하는 한편, 제8항 에서 “임차인은 제1항에 따른 임차권등기명령의 신청과 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

이처럼 주택임대차보호법 제3조의3 제8항 은 임차권등기명령 신청비용과 임차권등기비용에 대한 비용상환청구권을 인정하면서도 비용청구의 방법이나 절차에 관한 별도의 규정을 두지 않고 있다. 따라서 임차인은 민사소송으로 그 비용을 청구하거나, 상계의 자동채권으로 삼는 등의 방법으로 비용상환청구권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 6. 15.자 공보, 황진구 P.1-8]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 임대인, 피고는 임차인으로, 2020 5. 5. 이 사건 아파트를 임대차보증금 2,000만 원, 차임 월 50만 원, 임대차기간 2020. 5. 8. ~ 2022. 5. 7.로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약을 체결함(이후 임대차보증금을 2,500만 원으로 증액하고, 임대차기간을 2024. 5. 7.까지로 연장함). 그런데 피고는 2022. 4. 8. 이후로 차임을 지급하지 않다가 2022. 8. 8. 차임 일부만 지급하였고, 이에 따라 원고는 2022. 8. 16. 피고에게 차임 연체를 이유로 임대차계약 해지 통지를 함

 

⑵ 피고는 2022. 9. 7. 이때까지 연체한 차임을 모두 지급하였고, 2022. 12. 29.까지 이 사건 아파트를 사용·수익하다 2023. 1. 27. 원고에게 이 사건 아파트를 인도하였으며, 같은 날 원고로 부터 임대차보증금 전액을 반환받음. 그동안 피고는 임차권등기명령을 받았고, 이에 따라 주택 임차권등기가 이루어짐

 

⑶ 원고는 이 사건 소로써 피고를 상대로 ① 2022. 9. 8.부터의 차임 상당 부당이득금과 ② 미납 공과금, ③ 원상회복비용과 그 지연손해금의 지급을 구하였고, 피고는 임차권등기 관련 비용상환채권과 각종 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계항변을 함

 

⑷ 원심은 원고의 부당이득반청구를 인용하고 원상회복비용 일부를 인정한 제1심판결을 그대로 유지함. 다만 원심은 피고의 상계항변 중 임차권등기 관련 비용상환채권을 자동채권으로 한 상계 항변 부분에 관하여, 임차권등기명령 신청비용은 재판 확정 후 민사소송법 등에 따른 소송비용액 확정절차를 거쳐 돌려받아야 한다는 이유로 피고의 임차권등기명령 신청비용 및 임차권등기 비용에 관한 상환채권을 자동채권으로 한 상계항변을 배척함.

 

⑸ 그러나 대상판결(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024다221455 판결)은, 주택임대차법 제3조의3 제8항은 임차권등기명령 신청비용과 임차권등기비용에 대한 비용상환청구권을 인정하면서도 비용청구의 방법이나 절차에 관한 별도 규정을 두고 있지 않으므로 임차인이 상계의 자동채권으로 삼는 등의 방법으로 비용상환청구권을 행사할 수 있다고 판단하여 원심의 이 부분 판단에 법리오해의 위법이 있다고 봄

 

⑹ 한편 원심은 피고의 나머지 상계항변 부분에 관하여, ① 변호사비용은 소송비용액 확정절차를 거쳐 상환받아야 하고, ② 이 사건 임대차계약 종료 후 피고가 원고에게 이 사건 아파트의 인도 또는 인도의 이행제공을 하였다고 인정하기 부족하므로 임대차보증금에 지연손해금이 발생하였다고 보기 어려우며, ③ 원고가 주택임대차법 제7조를 위반하여 임대차보증금을 증액하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 나머지 상계항변은 이유 없다고 판단함

 

⑺ 대상판결(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024다221455 판결)은 이 부분에 관한 원심의 판단을 수긍하였으나, 수동채권을 이루는 부분과 자동채권을 이루는 부분을 전체적으로 다시 확정할 필요가 있다며 원심판결 전부를 파기·환송함

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 임차인이 주택임대차보호법 제3조의3 제8항에 따른 임차권등기 관련비용 상환채권을 민사소송으로 청구하거나 상계의 자동채권으로 삼는 등의 방법으로 행사할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조의3은 제3항에서 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하는 한편, 제8항에서 “임차인은 제1항에 따른 임차권등기명령의 신청과 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

이처럼 주택임대차법 제3조의3 제8항은 임차권등기명령 신청비용과 임차권등기비용(이하 각 비용을 통틀어 ‘임차권등기 관련비용’이라 한다)에 대한 비용상환청구권을 인정하면서도 비용청구의 방법이나 절차에 관한 별도의 규정을 두지 않고 있다. 따라서 임차인은 민사소송으로 그 비용을 청구하거나, 상계의 자동채권으로 삼는 등의 방법으로 비용상환청구권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 원고(임대인)가 임대차계약 해지 후 피고(임차인)에게 차임 상당 부당이득금 및 원상회복비용 등의 지급을 구하자, 피고는 임차권등기 관련비용 상환채권으로 원고의 채권과 상계한다고 항변한 사안임

 

⑷ 원심은, 임차권등기 관련비용은 소송비용액 확정절차를 거쳐 돌려받아야 한다는 이유로, 임차권등기 관련비용 상환채권의 존부 및 범위를 심리․판단하지 않은 채 피고의 상계항변을 배척하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심으로서는 피고가 상계의 자동채권으로 주장하는 임차권등기 관련비용 상환채권의 존부와 범위를 심리·판단했어야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

3. 임차권등기명령 관련 비용을 소송상 청구하거나 상계하는 것이 허용되는지 여부(적극)(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024다221455 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 6. 15.자 공보, 황진구 P.1-8]

 

가. 관계 법령

 

나. 해설

 

⑴ 임차권등기명령 관련 비용은 대체로 다음과 같은 정도의 소액(5만 원 미만)에 그침

① 신청비용: 인지 2,000원 첩부(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제2조 제3항), 송달료 당사자 1인당 3회분

② 등기비용: 임차권등기기입촉탁에 의해 등기됨. 등록면허세(차임 없는 임대차 7,200원), 등기촉 탁수수료(3,000원) 정도

③ 그 밖에 법무사 수수료가 들 수 있음

 

⑵ 임차권등기명령에 드는 비용은 위와 같이 재판에 관한 비용과 등기에 관한 비용으로 나눌 수 있는데, 재판에 관한 비용은 민사소송법상 소송비용(민사소송법 제98조 이하)에 해당하는 것이지, 민사집행법 제53조의 집행비용에 해당하는 것이 아님. 한편 임차권등기명령에 따른 등기를 위한 비용도 임차권등기명령이 임차보증금반환채권(금전채권)의 강제집행으로 나아가지 않은 경우에는 강제집행절차가 아예 없으므로 강제집행절차에서 집행비용으로 우선적으로 변상을 받을 수 없음은 물론임. 별도의 집행비용액확정절차에서 집행비용액 확정결정을 받을 수 있다고 하더라도 신청비용은 대상이 아님

 

◎ 가압류에 관한 참조판결: 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결

 

- 가압류가 본압류로 이행하지 아니한 단계에서 가압류집행비용에 관하여 별도로 집행비용액확정 결정을 받을 수 있다고 하더라도 그 결정의 금전집행을 위해서는 별도의 금전집행이 필요하므로 가압류를 본압류로 이행하지 않은 상태에서 집행비용액확정결정을 받는 예는 거의 없어 보임

 

⑶ 또한 민사소송법상 소송비용은 소송비용부담 재판과 비용액확정결정이 있어야 하는데, 임차권등기명령은 물론이고 심문 없이 발령되는 가압류나 계쟁물 가처분의 경우에는 소송비용부담재판을 하지 않음

 

⑷ 이와 같이 금액도 소액인 데다가, 대심적 구조를 예정하지 않아 소송비용 부담재판이 이루어지지 않고, 강제집행을 당연히 예정하고 있지도 않아 민사집행법상 집행비용 우선변상의 대상이 아닌 임차권등기명령 관련 비용을 민사소송법상 소송비용부담재판 및 소송비용액확정절차와 민사집행법상 집행비용액확정결정을 통해서만 상환받을 수 있고, 그 밖의 방법으로는 변상받을 수 없다는 것은 타당하지 않을 뿐더러 절차적, 경제적으로도 그러한 절차를 강제할 아무런 필요성이 없음

 

⑸ 임차권등기명령의 경우 이의신청이나 항고 등으로 이어지는 경우가 거의 없어 소송비용이나 집행비용적 성격이 약한 것으로 보이지만, 주택임대차보호법 제3조의3 제3항을 보면 “다음 각 호의 사항 등에 관하여는 「민사집행법」 제280조제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조 제1항, 같은 조 제2항 본문, 제289조, 제290조제2항 중 제288조 제1항에 대한 부분, 제291조, 제292조 제3항 및 제293조를 준용한다. 이 경우 "가압류"는 "임차권등기"로, "채권자"는 "임차인"으로, "채무자"는 "임대인"으로 본다”고 규정하여 가압류절차를 준용하고 있음

 

⑹ 그런데 가압류절차비용은 소송비용 및 집행비용의 성격을 부정할 수 없고, 소송비용부담재판과 강제집행으로 나아간 경우 집행비용으로 취급될 수 있다는 점에서, 가압류절차가 준용되는 임차권등기명령도 그와 같이 취급되는 것으로 볼 수밖에 없다고 할 수도 있음

 

⑺ 그러나 가압류절차비용과 달리 주택임대차보호법 제3조의3 제8항은 “임차인은 제1항에 따른 임차권등기명령의 신청과 그에 따른 임차권등기와 관련하여 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있다”고 명문의 규정을 두고 있고, 이는 소송비용부담재판 및 소송비용액확정결정이 없이도, 또한 강제집행절차에서 금전채권(보증금반환채권)의 만족을 얻은 경우가 아니라도, 임차권등기명령 관련 비용의 상환청구권을 발생시키는 실체법적 규정이라고 할 수 있음

 

⑻ 임차인에게 이러한 상환청구권이 발생하여 있는 이상, 그 소구를 제한할 이유가 없고 상계를 허용하지 못할 이유도 없음

 

⑼ 대상판결(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024다221455 판결)의 태도가 타당하다고 생각됨

 

① 그러면 실제로 임차권등기명령에 따른 등기가 되어 있는 부동산에 경매절차가 개시된 경우에는 어떻게 될 것인가. 다른 채권자가 경매를 신청한 경우 임차권등기명령 관련비용이 공익비용이 될 리는 없으므로 경매절차에서 우선 변상되는 비용은 아님. 임차권등기명령 관련비용에도 우선변제권이 미친다고 본다면 집행비용액확정결정이 없더라도 비용액을 증명하여 본래의 채권의 배당순위에 따라 배당을 받을 수 있다고 할 수 있음. 다만 임차권등기명령 관련비용이 비록 소액이기는 하지만 보증금이 아니므로 우선변제권이 미친다고 할 수 있는지, 우선변제권이 미치지 않는다면 집행권원 없이도 배당요구할 수 있는지 의문이 있음

 

② 이와 같이 실체법상 임대인의 부담으로 되면서 소송비용부담 재판의 대상도, 경매절차에서 집행비용 배당의 대상도 된다고 보기 어려운 임차권등기명령 관련비용에 대하여 소송상 청구의 필요성을 부인할 수는 없을 것임

 

⑽ 굳이 다른 판례를 참조할 필요는 없어 보이지만, 참고로만 살펴봄(대법원 1996. 8. 21. 자 96그8 결정, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결, 대법원 2011. 4. 28. 자 2011마197 결정, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다2393 판결)

 

 

 

【임차권등기명령】《임대차종료 후 대항력 또는 우선변제권을 상실한 임차인의 임차권등기신청, 점유개정에 의해 매매목적부동산을 인도받은 임차인의 임차권등기명령신청, 법인이 신청인인 경우, 임대인의 지위를 승계한 승계인을 상대로 임차권등기명령을 신청하는 경우 그 승계인의 피신청인 적격, 임대목적물의 공동소유자 중 1인과 임대차계약을 체결한 경우 공유지분에 대한 임차권설정등기 가부, 임차권등기명령의 대상이 되는 주택의 범위, 무허가건축물(불법건축물)에 대한 임차권등기명령신청의 허용 여부, 전세권등기나 임차권등기가 기입되어 있는 건물에 대한 임차권등기명령의 허용 여부, 수개의 부동산을 임차목적물로 한 경우 임차권등기명령의 허용 여부, 주택임차인이 별도로 전세권설정등기를 마친 경우 그 후 대항요건을 상실하여도 임 차권등기가 된 것으로 보아 여전히 대항력 및 우선변제권을 유지하는지 여부(=소극), 임차권등기명령의 효과, 경매절차에 있어서의 임차권등기권자의 지위, 민법에 의한 주택임대차등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《임차권등기명령제도》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 <편집대표 윤경> P.2233-2426 참조]

 

Ⅰ. 임차권등기명령제도

 

1. 임차권등기명령제도의 취지

 

임차권등기명령절차는 임대차 종료 후 보증금을 반환받지 못한 임차인에게 단독으로 임차권등기를 경료할 수 있도록 함으로써 자유롭게 주거를 이전할 수 있는 기회를 보장하기 위하여 마련된 절차이다(주택임대차보호법 제3조의3). 상가임대차보호법이 제정되면서 상가건물에 대해서도 거의 대동소이한 제도를 도입하고 있다(상가임대차보호법 제6조).

 

2. 요건

 

임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인만이 임차권등기명령신청을 할 수 있다.

 

가. 임대차의 종료

 

⑴ 임대차가 종료되어야 한다.

 

임대차가 종료된 이유는 묻지 않는다. 따라서 ① 존속기간의 만료로 임대차가 종료된 경우는 물론 해지에 의하여 임대차가 종료된 경우(해지통고로 인하여 임대차가 해지되는 경우는 기간의 약정이 없는 경우의 해지통고나 해지권유보에 의한 해지통고. 위 두 가지의 경우는 편면적인 해지사유로 해지통고가 된 날로부터 1개월이 경과하면 임대차는 종료된다), ② 기간의 약정되어 있더라도 임대인이 임차인의 의사에 반하여 임차주택에 대한 보존행위를 하여 임차인이 이로 인하여 임차의 목적을 달성할 수 없을 때(민법 제625조) 및 임차주택의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실 기타의 사유로 인하여 사용·수익할 수 없게 되고, 그 잔존부분만으로는 임차의 목적을 달성할 수 없게 된 때(민법 제627조 제2항, 제652조. 위의 두 가지의 경우는 해지의 의사표시가 상대방에게 도달한 때 즉시 임대차는 종료된다) ③ 묵시의 갱신이 이루어져 존속기간의 정함이 없는 것으로 간주되는 경우 임차인이 해지통고를 한 때(이 경우에는 해지통고가 된 날로부터 3개월이 경과하면 임대차는 종료된다), ④ 임대인이 임차주택의 인도를 게을리 하거나 임대차존속 중 임차주택의 사용·수익에 필요한 상태를 유지시키지 않는 경우(후자는 주로 누수나 보일러의 고장, 악취 등으로 임차주택에 살 수 없다고 주장하는 경우가 많다. 위 두 가지의 경우는 임차인의 상당한 기간을 정하여 채무의 내용에 좇은 이행을 최고하고 그 기간 안에 이행하지 않을 때에는 임대차를 해지할 수 있고 해지통고가 된 날로부터 1개월이 경과하면 임대차는 종료된다), ⑤ 임대차계약이 체결된 후 임차주택이 멸실한 경우(이 경우는 임차주택이 멸실된 즉시 임대차는 종료된다) 등을 들 수 있다.

 

⑵ 합의해지 된 경우에도 임차권등기명령신청을 할 수 있다.

 

임대차가 기간의 만료로 종료된 경우에는 특별히 문제될 것이 없지만, 임차인이 임차기간 중 임대인의 약정위반 등을 이유로 해지통고를 하면서 임차권등기명령신청을 하는 경우에는 임대차의 종료와 관련하여 다툼의 여지가 있기 때문에 신중한 판단을 요하고 경우에 따라서는 변론을 거쳐 판결에 의하여 임차권등기명령을 할 필요도 있다.

 

나. 보증금을 반환받지 못한 경우일 것

 

⑴ 보증금을 반환받지 못한 경우에는 보증금을 전액 반환받지 못한 경우는 물론 일부라도 반환받지 못한 경우도 포함된다.

 

⑵ 다만 임차권등기명령의 대상은 잔존 보증금에 대하여서만 가능하다. 임차권등기명령절차에 관한 규칙(1992. 2. 27. 제정된 대법원규칙 제1592, 호 이하 규칙이라고 약칭하기로 한다) 제2조 제1항 제5호도 임차권등기명령신청서에 반환받지 못한 임차보증금액 및 차임(법 제12조의 등기하지 아니한 전세계약의 경우에는 전세금)을 기재하게 하고 있다.

 

⑶ 일부를 반환받지 못한 경우 결정문에 원 보증금액수도 같이 기재(예 : 보증금액 50,000,000원 중 미변제잔액 20,000,000원)하여 줌으로써 후에 배당절차에서 소액임차인으로서 우선변제권 여부를 판단하는데 도움을 줄 수 있다.

 

3. 신청인

 

가. 임대차종료 후 대항력 또는 우선변제권을 상실한 임차인의 임차권등기신청

 

⑴ 임대차가 존속 중에 있지만 주민등록 전입신고를 하지 않아 처음부터 대항력을 취득하지 않았거나(주민등록 전입신고 자체를 하지 않아 대항력이 없는 경우는 물론 주민등록 전입신고는 하였으나 임차주택의 지번과 주민등록이 일치하지 아니하여 대항력을 취득하지 못한 경우를 포함한다) 대항력을 취득했다가 임대차가 종료된 후 임차주택의 점유를 상실하거나 주민등록을 전출하여 대항요건을 상실한 임차인도 임차권등기명령을 신청할 수 있는가에 대하여는 견해의 대립이 있으나, 다수설과 판례(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다62255,62262 판결은 점유 상실 시 인정)는 긍정설을 취하고 있다.

 

⑵ 따라서 임차인이 아직 대항력 또는 우선변제권을 취득하지 못한 상태에서 임차권등기가 경료되면 그때 대항력과 우선변제권을 취득한다. 대항력을 취득하였다가 점유 또는 주민등록의 요건을 상실한 임차인도 임차권등기명령신청을 할 수 있고, 임차권등기 경료 시에 다시 새로운 대항력과 우선변제권을 취득하게 된다(주택임대차보호법 제3조의3 제5항). 임차인이 임차주택의 점유를 상실하거나 주민등록을 전출한 다음 임차권등기명령을 신청하면 법원은 점유개시 일자 또는 주민등록일자를 공란으로 한 임차권등기명령을 발령하게 되고, 임차권등기 명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 임차권등기 경료 시에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 같은 법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 새로이 취득하게 된다.

 

나. 점유개정에 의해 매매목적부동산을 인도받은 임차인의 임차권등기명령 신청

 

⑴ 문제점 제기

 

부동산의 소유자가 점유개정에 의한 인도의 방법으로 부동산을 매매함과 동시에 매수인(현소유자, 임대인)으로부터 그 부동산을 임차하는 경우에 매도인(전소유자, 임차인)이 대항력을 취득하는 시기는 언제부터인지, 그에 따른 임차권등기명령 점유개시일자나 주민등록전입일자를 어떻게 기재해야 하는지가 문제된다.

 

⑵ 검토

 

㈎ 판례(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결)는, 소유자로서의 점유 및 주민등록과 임차인으로서의 점유 및 주민등록을 구별하여 소유자인 때부터 목적부동산에 주민등록 전입이 되어 있었다 하더라도 이 주민등록이 임차인으로서의 대항력 취득의 요건이 되는 시점은 매수인(임대인, 현소유자) 명의로 소유권이전등기가 된 다음날부터라고 판시하였다.

 

㈏ 따라서 결정문상으로도 임차인의 주민등록과 점유시점을 주민등록 전입일자가 아닌 등기부등본상의 소유권이전등기접수일자의 다음날로 기재하고 옆에 ‘(점유개정에 의하여)’라고 부기하여 두는 것이 바람직하다.

 

㈐ 이와 같은 점유개정의 경우 신청인이 이런 사정을 신청서에 기재하지 않는 것이 보통이므로 등기부등본을 자세히 보지 않으면 점유개정에 의한 매매였는지를 간과하기 쉬우므로, 신청서상 임대차계약서상의 계약일자보다도 훨씬 이전에 주민등록이 되어 있는 경우라면 등기부등본상의 전소유자와 신청인(임차인)이 동일인인지를 한번쯤 확인해 보는 것이 필요하다.

 

다. 법인이 신청인인 경우

 

⑴ 임차권등기명령 절차에 관한 규칙의 개정

 

㈎ 종전에는 경매절차에 있어서 주택임차인이 법인인 경우에는 주택임대차보호법상 대항력 및 우선변제권 등이 인정되지 않았다[법인이 임차한 주택에 관하여 법인의 직원이 주민등록을 한 경우 주택임대차보호법은 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지이고 법인을 그 보호 대상으로 삼은 것은 아니므로 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다고 하여도 대항력이 생기지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96다7236 판결, 2003. 7. 25. 선고 2003다2918 판결)].

 

㈏ 그러나 주택임대차보호법의 일부개정 법률 제8583, 2007. 8. 3. 호 공포, 2007년 11월 4일 시행)으로 인하여 일정한 조건을 갖춘 법인에 대하여는 대항력과 우선변제권이 인정되고, 임차권등기명령에 따른 등기도 가능하게 되었다.

이에 따라 임차권등기명령 절차에 관한 규칙이 다음과 같이 개정되었다.

 

⑵ 임차권등기명령신청서의 기재사항

 

㈎ 임차인이 주택임대차보호법 제3조 제2항의 법인인 경우 규칙 제2조 제1항의 기재사항 중 임차인의 주소 성명 등은 법인명, 대표자, 법인등록번호, 본점, 사업장소재지를 기재하도록 하였다.

 

㈏ 신청이유 중 위 법인이 법 제3조 제2항의 대항력을 취득한 경우에는 지방자치단체장 또는 해당 법인이 선정한 입주자가 그 주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 기재하도록 하였다.

 

㈐ 위 법인이 법 제3조의2 제2항의 우선변제권을 취득한 경우에는 위 선정한 입주자가 그 주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날 및 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서상에 확정일자를 받은 날을 각 기재하도록 하였다.

 

⑶ 임차권등기명령신청서의 첨부서류

 

주택임대차보호법 제3조 제2항의 법인이 임차권등기명령을 신청하는 경우에는 첨부 서류 중 임대차계약증서는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서(확정일자를 받은 경우 포함)를, 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의한 대항력을 취득한 경우에는 선정한 입주자가 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 자료를 각 제출하도록 하였다.

 

⑷ 주택임차권등기의 기재사항

 

등기관이 법원사무관등의 촉탁에 의해 주택임차권등기를 하는 경우 임대차계약을 체결한 날과 임차보증금액은 임차인이 주택임대차보호법 제3조 제2항의 법인인 경우에는 법인과 임대인 사이에 임대차계약을 체결한 날 및 임차보증금액을 각 기재하도록 하였다.

 

4. 피신청인

 

가. 임대인의 지위를 승계한 승계인을 상대로 임차권등기명령을 신청하는 경우 그 승계인의 피신청인 적격

 

⑴ 문제점 제기

 

임대차등기명령은 임대인 혹은 임대인의 지위를 승계한 자로서 등기부상 소유자로 등재되어 있는 자가 피신청인이 되는 것이 원칙이다. 임대차계약의 직접 당사자이자 신청당시 목적부동산의 소유자인 임차인의 경우에는 피신청인 적격을 판단하는데 비교적 문제가 없으나, 판례가 인정하고 있는 임대차계약을 체결할 수 있는 정당한 권한을 가지고 있는 자[주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 임차인과 주택의 소유자인 임대인과의 사이에 임대차계약이 체결된 경우가 원칙이라 할 것이나, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한 을 가진 자 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다49753 판결). 판례가 인정하는 적법한 임대권한을 가진 자에는 건물의 ‘원시취득자’(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결, 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결)와 ‘건물의 명의신탁자’(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결 등)이 포함된다. 소액전차인도 보증금반환청구권에 관하여 소액임차인과 동일한 권리를 가진다(재판예규 제866-41호 주택임대차보호법 제8조에 관한 질의회답 재민 84-10 문 9)], 임대차계약서상의 임대인과 임차목적물의 소유자가 틀린 경우 또는 임대인의 지위가 승계된 경우에는 과연 임차인의 대항력과 우선변제권을 현재 목적물의 소유자에게 주장할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 임차권등기명령을 신청할 당시 임차인이 임대인 혹은 임대권한 있는 자와 임대차계약을 체결하고 대항력을 취득하고 있는 경우

 

임차권등기명령신청을 할 당시 이미 임차인이 대항력을 취득한 경우에는 임차주택의 소유권이 임대인에게 남아 있으면 임대인을 상대로, 임차주택이 양도되었으면 임대인의 지위를 승계한 양수인을 상대로 임차권등기명령신청을 할 수 있다.

 

⑶ 임차권등기명령을 신청할 당시 임차인이 임대인 혹은 임대권한 있는 자와 임대차계약을 체결했지만 처음부터 대항력을 취득하지 못하였거나 대항력을 상실한 경우

 

㈎ 다음으로 처음부터 대항력을 취득하지 못하였거나 대항력을 취득했다가 대항력을 상실한 경우에는 임차주택의 소유권이 임대인에게 남아 있으면 임대인을 상대로 임차권등기명령신청을 할 수 있으나, 임차주택이 양도되었으면 임차인은 양수인에게 대항할 수 없기 때문에 더 이상 임차주택의 양수인을 상대로 임차주택에 대한 임차권등기명령신청을 할 수 없다.

 

㈏ 소유권이전 원인이 등기부상 매각(낙찰)으로 되어 있는 경우라도 무조건 임차권등기명령을 기각할 것이 아니라 임차인이 다른 부동산상의 권리자보다 최선순위였는지 여부, 임대보증금을 전액 배당받았는지 또는 권리신고 및 배당요구를 하지 않았는지에 대한 심사를 한 후 보증금잔액이 남아있다면 임차권등기명령을 발령한다. 다만 이러한 경우에도 문제는 최선순위 임차인이 배당요구를 했지만 보증금 일부만 배당받은 경우 임차인은 2차 경매절차에서 우선변제권은 없고 대항력만 주장할 수 있는데(대법원 1998. ６. 2６. 선고 98다2754 판결, 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결), 현재 임차권등기명령에는 우선변제권이 없고 대항력만 있다는 취지를 기재하지 않기 때문에 배당법원에서는 배당시 주의를 요한다.

 

㈐ 일부법원에서는 이런 임차인에게 임차권등기명령을 발령할 때에는 결정문에 대항력만 있다는 취지를 등기부에 기재하고 있다. 다만 이런 취지를 등기부에 기재할 마땅한 란이 없으므로 보증금액란에 “보증금 100,000,000원 중 서울중앙지법 2009타경3412호 사건에서 배당받은 금 70,000,000원을 제외한 나머지 금 30,000,000원”이라고 기재한다.

 

⑷ 부동산양도계약 해제로 소유권을 회복한 종전 소유자

 

㈎ 주택에 대한 매매계약의 해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 계약해제로 소유권을 회복한 제3자가 임대보증금반환채무를 부담하는지가 문제된다.

 

㈏ 주택임대차보호법상 제3조 제1항이 임차주택의 인도와 주민등록이라는 대항요건을 갖춘 주택임차인에게 등기된 임차권과 같은 대항력을 부여하고 있는 점에 비추어 보면, 소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건을 갖춘 주택임차인은 임대인의 임대권한의 바탕이 되는 계약해제에도 불구하고 그 임차권으로 그 소유권을 회복한 원래 소유자에게 대항할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결 참조).

 

나. 임대목적물의 공동소유자중 1인과 임대차계약을 체결한 경우 공유지분에 대한 임차권설정등기 가부

 

⑴ 문제점 제기

 

통상 공동소유자전원과 임대차계약을 체결한 경우에는 공동소유자 전부를 피신청인으로 임대차등기명령을 신청하는데 아무런 문제가 없으나, ① 계약서상 공동소유자 중 일부와 계약을 체결한 경우는 피신청인을 공유자전원을 상대로 해야 하는지 아니면, ② 공유자 중 일부 지분에 관하여도 임차권등기명령이 가능할 것인지 문제가 된다.

 

⑵ 검토

 

㈎ 공유물의 임대행위는 관리행위에 해당하므로 공유자 지분의 과반수로써 결정된다고 하므로[민법 제265조. 다만, 공유자들 사이에 민법의 규정과 달리 관리방법을 정했다면 그에 따라야 한다(대법원1998. 10. 2. 선고 98다28978 판결)] 계약서상 다른 나머지 공유자의 대리권수여표시가 되어 있는 경우나 지분의 과반수를 가지고 있는 자가 혼자 계약을 체결한 경우에는 공유자 전원을 피신청인으로 기재하여 임차권등기명령을 발령할 수 있다. 그러나 지분의 과반수에 미달하는 공유자와의 사이에 체결된 임대차계약의 경우 다른 공유자는 목적물의 인도를 청구할 수 있을 것이므로, 이 경우에는 임대차등기명령이 불가능하다.

☞ 판례는, 다수지분권자에 관하여는 보존행위인지 여부를 논하지 않고 관리행위로서 소수지분권자에 대하여 공유물인도를 구할 수 있다고 보고 있고(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결), 소수지분권자의 다수지분권자에 대한 공유물인도청구는 불가능하다고 보고 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638,33645 판결).

한편, 소수지분권자에 관하여는 ① 소수지분권자의 다른 소수지분권자에 대한 공유물인도청구(대법원 1994. 3. 22. 선고 다 93 9392, 9408 전원합의체 판결), ② 1/2 지분권자의 다른 1/2지분권자에 대한 공유물인도청구(대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19003 판결)를 인정)하고 있었는데, 최근에 선고된 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결은 위 판결들을 파기하면서 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다고 판시하였다.

 

㈏ 공유자 1인의 지분에 대해서만 임차권등기를 기입하면 된다는 견해가 있으나, 부동산의 공유지분에 대한 임차권설정등기는 허용되지 않는다. 임차권설정등기나 임차권등기명령에 의한 임차권등기는 용익물권에 준하고, 공유지분에 관하여는 용익물권설정이 불가능하기 때문이다.

등기선례는 부동산의 일부가 아닌 공유자의 공유지분에 대한 주택임차권등기촉탁은 수리할 수 없다고 하고 있고(2005. 1. 10. 부등 3402-14 질의회답), 민법이나 주택임대차보호법 등에도 아무런 규정이 없으므로 공유자 1인의 지분에 대한 임차권등기는 현재로선 불가능하다.

 

5. 임차권등기명령의 대상이 되는 주택의 범위

 

가. 등기된 임차주택

 

⑴ 임차주택은 원칙적으로 등기된 경우에만 임차권등기명령의 대상이 된다. 따라서 무허가 주택에 대하여는 임차권등기명령의 대상이 되지 않는다.

 

⑵ 다만 임차주택이 준공검사가 필하여지고 건축물관리대장이 작성되어 있어 즉시 임대인 명의로 소유권보존등기가 가능한 경우에는 임대인을 대위하여 소유권보존등기를 마친 다음 주택임차권등기를 할 수 있으므로 예외적으로 임차권등기명령의 대상이 된다[그러므로 위와 같은 주택에 대한 임차권등기명령신청서에는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등기를 할 수 있음을 증명할 서면, 예를 들면 건축물관리대장 등을 첨부하여야 한다(임차권등기명령절차에 관한 규칙 제2조 제3항 제2호)].

 

나. 주택의 일부

 

주택의 일부가 임차목적물이 된 경우, 예를 들면 다가구용 단독주택의 일부분을 임차한 경우나[다가구용 단독주택의 경우 대지 및 건물의 벽·복도·계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 거주로 된 주택과 같은 외관을 가지고 있고 독립된 일부분 전체에는 독립성의 징표로서 호수번호까지 붙어있는 것이 일반적이기는 하지만 공동주택(특히 다세대주택이나 연립주택)과 달리 법률상으로는 다가구용 단독주택 전체가 하나의 부동산이기 때문에 가사 다가구용 단독주택 중 독립된 일부분 전체(예를 들면 202호)를 임차한 경우라 하더라도 주택의 일부를 임차한 것이 된다], 단독주택의 일부분을 임차한 경우에도 각 그 일부에 대하여는 임차권등기명령의 대상이 된다(주택임대차보호법 제3조의3 제2항 제2호, 규칙 제2조 제1항 제4호). 다만 이 경우에는 임차권등기명령신청서에 그 임차목적인 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 한다(주택임대차보호법 제3조의2, 제2항 규칙 제2조 제1항).

 

다. 실질적 주택

 

⑴ 임차목적물이 주거용이냐 비주거용이냐의 판단은 건물의 현황·용도 등에 비추어 일상생활인 기와침식에 사용하느냐의 여부에 따라 실질적으로 판단하여야 하며, 등기부나 건축물관리대장 등 공부상의 표시에 의하여 형식적으로 판단할 일이 아니다. 따라서 등기된 건물의 여부 또는 허가받는 건물이냐의 여부와는 전혀 무관하며, 공부상으로는 공장이나 사무실로 등재되어 있어도 내부구조를 주거용으로 변경하여 기와침식에 사용하고 있다면 주거용 건물에 해당하는 것으로 보아야 한다는 것이 학설·판례의 일치된 견해이다.

 

⑵ 따라서 임차목적물에 대한 등기부상의 용도가 주거시설이 아닌 경우, 예를 들면 ① 근린생활시설 겸 업무시설이나 업무시설[건축물관리대장이나 부동산등기부상의 용도가 근린생활시설 겸 업무시설이나 주거 겸 업무시설인 이른바 오피스텔의 一室을 주거용으로 임차하여 일상생활에 필요한 가재도구를 갖추고 생활하는 경우가 상당히 많은바, 이 경우에도 주택임대차보호법 제 조 소정의 주거용 건물에 해당한다 서울지방법원(1995. 11. 21. 선고 가단 95 112467 판결). 따라서 건축물관리대장이나 부동산등기부상의 용도가 주거용이 아니어서 주민등록 전입신고를 할 수 없다고 하더라도 임차권등기명령신청은 할 수 있다], ② 지하실[단독주택(다가구용 단독주택 포함)의 지하실이나, 다세대주택이나 연립주택 등 공동주택의 공용 부분, 예를 들면 연립주택의 지하실 등을 주거용으로 임차하여 사용하는 경우도 주택임대차보호법의 적용대상이 된다고 해석되므로 마찬가지로 임차권등기명령신청 대상이 된다], ③ 공장, 사무실 등으로 되어 있는 경우에도 주거용으로 임차하여 사용하고 있다면 주거용 건물로 보아 임차권등기명령대상이 된다. 다만 이 경우에는 임대차계약체결 시부터 임차권등기명령신청 당시까지 주거용으로 사용하고 있음을 증명하여야 한다(규칙 제2조 제5호). 이 경우 임차목적물의 사진, 도면 등은 이용현황을 증명하는 유력한 자료가 될 수 있다.

 

라. 무허가건축물(불법건축물)에 대한 임차권등기명령 신청의 허용 여부

 

⑴ 문제점 제기

 

실무에서 자주 문제가 되는 것은 건축물 전체가 위법건축물의 경우는 드물고, 옥탑을 불법적으로 증축하거나 지하실을 불법개조하여 주택으로 사용하는 경우 이 부분에 대한 임차권등기명령 신청이 가능한지가 문제된다.

 

⑵ 검 토

 

㈎ 임차권등기명령은 등기제도를 전제로 하는 것이므로, 위와 같은 무허가건축물(불법건축물)에 관하여는 임차권등기명령이 허용될 수 없다. 위법건축물에 대한 등기신청의 경우는 표제부와 신청서상의 부동산표시가 일치하지 않는 경우에 해당하므로

이는 부동산등기법 제29조 11호에 의해 각하사유에 해당된다.

 

㈏ 다만 등기부나 건축물대장상 지하실을 불법개조하여 방을 들인 경우는 표제부와 신청서의 표시가 맞는 것으로 보아 신청을 인용해도 되겠지만, 불법으로 옥상에 증축을 한 경우(주로 옥탑은 계단실로 표시되어 있음)는 계약서상의 목적물이 등기부의 표제부 기재와 불일치하게 되므로 원칙상 신청을 기각함이 상당하다.

 

㈐ 이러한 무허가 건축물도 철거대상인지 여부는 별론으로 하고 철거되고 있지 않는 한 본건물의 부합물이나 종물에 해당하므로, 그 임차인은 우선변제권이나 대항력을 행사할 수 있다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 임차권등기명령까지 허용될 수는 없다.

 

마. 전세권등기나 임차권등기가 기입되어 있는 건물에 대한 임차권등기명령의 허용 여부

 

⑴ 전세권이나 원래의 임차권은 목적물의 사용가치를 보장하는 권리이기 때문에 우리 등기선례[질의회답등기선례 7-281 이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극)]는 동일목적물에 대해 중복의 전세권이나 임차권을 등기하는 것을 불허하고 있다.

 

⑵ ㈎ 그러나 이미 기간만료된 전세권이거나 담보목적으로 설정된 전세권(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결), 임대차가 종료되고 대항력 유지를 위해 임차권등기가 되어 있는 경우 이러한 전세권이나 임차권은 사용가치를 보전하기 위한 것이 아니라 담보적 기능을 수행하는 등기이기 때문에 반드시 후행하는 임차권등기가 불가능하다고 볼 수 없다.

 

㈏ 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결도, “주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다.”라고 판시하여, 주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 용익물권적 성격보다는 ‘담보적 기능’을 가진 권리라는 점을 분명히 하고 있다.

 

㈐ 따라서 용익물권이나 용익물권에 준하는 권리는 동일 목적물에 대하여 중복설정하는 것이 불가능하지만, 중복되는 권리 중 하나가 더 이상 용익권으로서의 기능을 상실하고 담보적 기능만 남은 경우에는 중복설정이 가능하다.

 

㈑ 예를 들어 선행임차인이 대항력 및 우선변제권의 유지를 위해 임차권등기를 하고 임대인에게 점유를 넘겨주었는데, 후행임차인이 생긴 경우 그 임차인이 임대차종료로 보증금반환을 받지 못하고 이사를 해야 할 필요성이 있다면 제2의 임차권등기명령이 가능하다.

 

바. 수개의 부동산을 임차목적물로 한 경우 임차권등기명령의 허용 여부

 

⑴ 문제점 제기

 

㈎ 작은 평수로 구분된 대규모 상가와 같은 경우 통상 1개의 구분건물 이상을 일괄하여 임차목적물로 하고 구분건물마다 보증금을 따로 정하지 아니하고 일괄해서 보증금액을 정하는 임대차계약을 체결하였으나, 계약이 종료되고 그 구분건물에 관하여 일괄하여 임차권등기명령을 신청해 오는 경우가 있다.

 

㈏ 이 때 민법 제368조는 저당권과 관련하여 공동저당에 관한 규정을 두고 있고 부동산등기법 제72조에서는 저당권의 공동담보목록과 관련하여 공동전세목록을 작성하여 공동전세계약을 공시할 수 있는 방법을 마련해 두고 있으나, 명문의 규정이 없는 임차권등기에도 공동임차권등기를 할 수 있을 것인지, 즉 각 구분건물마다 체결한 보증금액 전액을 기재함으로써 임차권등기명령을 발령할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 검토

 

㈎ 임차권의 경우에 민법이나 부동산등기법 어디에도 공동저당권목록과 유사한 규정이 없는바, 현행법은 등기할 사항을 법으로 엄격하게 정해 두고 있으므로 법 규정의 근거 없이 공동저당권목록과 같은 공동임차권목록을 등기하는 것은 허용되지 않는다.

 

㈏ 그렇다면 ① 각 부동산에 전체보증금액을 기입하거나 혹은 ② 각 부동산별로 보증금을 임의로 분할해서 임차권등기명령을 발령할 수는 있을 것인지[공동임대인 중 일부의 공유지분이 경매되는 경우에 공동임대인의 보증금반환채무는 성질상 불가분채무이므로, 공동임대인 중 1인의 공유지분에 대하여 경매절차가 진행되는 경우 소액임차인에 해당하는지 여부는 경매대상 공유지분에 상응하는 금액이 아니라 임차보증금 전액을 기준으로 하여 판단하여야 하고, 배당절차에 있어서도 임차보증금 전액을 기준으로 배당한다. 따라서 부동산 전체가 일괄매각되는 경우든 아니면 수개의 부동산 중 일부만 매각되는 경우든 임차보증금 전액을 기준으로 배당하여야 함에도 부동산별로 보증금을 분할할 경우 뜻하지 않게 소액임차인으로 우선 변제받게 되는 이상한 결과가 발생할 수 있으므로, 보증금을 분할하여 기재하는 것은 부당하다]와 관련해서도 이는 원래의 임대차계약과는 다른 취지를 등기부에 기입하는 것이 되어 허용될 수 없다.

 

㈐ 그런데 상가임대차의 경우 수개의 부동산을 1개의 임차목적물로 하여 임대차계약을 체결하는 경우가 종종 있으므로, 이에 대한 임차권등기를 할 수 있도록 하는 입법적 조치가 필요하다.

 

사. 주택임차인이 별도로 전세권설정등기를 마친 경우 그 후 대항요건을 상실하여도 임차권등기가 된 것으로 보아 여전히 대항력 및 우선변제권을 유지하는지 여부 (=소극)

 

주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제 조의 3 3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 임차권등기명령을 받지 않은 상태에서 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.

 

6. 신청절차

 

가. 관할법원

 

임차권등기명령사건은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원 지원 또는 시·군법원이 관할권을 갖는다(주택임대차보호법 제3조의3 제1항).

 

나. 신청서의 기재사항

 

⑴ 임차권등기명령신청서 기재사항

 

임차권등기명령신청서에는 ① 사건의 표시, ② 임차인과 임대인의 성명, 주소, 임차인의 주민등록번호(주택임차권등기명령신청의 경우에 임대인이, 상가건물임차권등기명령신청의 경우에 임차인이나 임대인이 법인 또는 법인 아닌 단체인 경우에는 법인명 또는 단체명, 대표자, 법인등록번호, 본점·사업장소재지), ③ 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명과 주소, ④ 임대차의 목적인 주택 또는 건물의 표시(임대차의 목적이 주택 또는 건물의 일부인 경우에는 그 목적인 부분을 표시한 도면을 첨부한다), ⑤ 반환받지 못한 임차보증금액 및 차임(주택임대차보호법 제12조 또는 상가건물임대차보호법 제17조의 등기하지 아니한 전세계약의 경우에는 전세금), ⑥ 신청의 취지와 이유, ⑦ 첨부서류의 표시, ⑧ 연월일, ⑨ 법원의 표시를 하고 임차인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(주택임대차보호법 제3조의3 제2항, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제2조 제1항).

 

⑵ 신청이유

 

신청이유에는 임대차계약의 체결 사실 및 계약내용과 그 계약이 종료한 원인 사실을 기재하고, 임차인이 신청 당시에 이미 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을, 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날, 주민등록을 마친 날과 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날을, 상가건물임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을, 제5조 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날, 사업자등록을 신청한 날과 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날을 각 기재하여야 한다(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제2조 제2항).

 

⑶ 인지첨부

 

임차권등기명령신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제2조 제3항).

 

⑷ 임차권등기명령신청서의 첨부서류

 

임차권등기명령신청서에는 ① 임대인의 소유로 등기된 주택 또는 건물에 대하여는 등기부등본, ② 임대인의 소유로 등기되지 아니한 주택 또는 건물에 대하여는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등기를 할 수 있음을 증명할 서면, ③ 주택임차권등기명령신청의 경우에는 임대차계약증서, 상가건물임차권등기명령신청의 경우에는 임대차계약서, ④ 임차인이 신청 당시에 이미 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 서류, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 서류 및 공정증서로 작성되거나 확정일자가 찍혀있는 임대차계약증서, 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류, 제5조 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류 및 관할 세무서장의 확정일자가 찍혀있는 임대차계약서, ⑤ 주택임차권등기명령신청의 경우 임대차목적물에 관한 등기부상의 용도가 주거시설이 아닌 경우에는 임대차계약체결 시부터 현재까지 주거용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류, 상가건물임차권등기명령신청의 경우 임대차목적물의 일부를 영업용으로 사용하지 아니하는 경우에는 임대차계약체결 시부터 현재까지 그 주된 부분을 영업용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제3조).

 

⑸ 임차권등기명령의 소요비용

 

㈎ 임차권등기명령신청서에는 2,000원의 수입인지를 붙여야 하고, 관할 법원에 사법부전산망이 설치되어 있는 경우에는 당사자 1인당 3회분의 송달료(5,200 × 3 = 15,600원)를 현금으로, 사법부전산망이 설치되어 있지 아니한 경우에는 당사자 1인당 1회분의 송달료(4,980원)를 우표로 납부하여야 한다. 실무상 부동산가압류 신청에 준하여 31,200(5,200원 × 3회분 × 2당사자)을 납부하면 된다.

 

㈏ 그밖에 임차권등기촉탁에 필요한 비용으로 부동산등기신청수수료 3,000원과 등록면허세 및 등록세액의 20%의 교육세를 납부하여야 한다. 등록면허세는 차임이 있는 경우에는 지방세법 제131조(부동산등기의 세율) 제1항 제1호 다목 5)의 규정에 따라 월 차임액의 1,000분의 2에 해당하는 금액이 되고, 차임이 없는 경우에는 지방세법 제131조 제1항 제1호 마목의 규정에 따라 건당 6,000원이 된다. 따라서 주택임대차보호법 제12조의 등기하지 아니한 전세계약의 경우에는 등록세가 6,000원이고 교육세가 1,200원이 된다.

 

㈐ 한편, 임차인은 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다(주택임대차보호법 제3조의3 제8항), 즉 임차권등기명령 신청은 임대인이 보증금반환의무를 다하지 않은 데에 따른 것이고, 임차권등기 관련비용은 임대인의 귀책사유에 의해 발생한 것이므로 그 비용을 임대인이 부담하도록 한 것이다.

신청서 양식은 아래와 같다.

 

 

7. 심리절차와 등기절차

 

가. 심리

 

⑴ 임차권등기명령의 신청사건에 대한 심리는 변론 없이 할 수 있고, 결정의 형식으로 임차권등기명령을 발하거나 기각하게 된다(민사집행법 제280조 제1항, 제281조).

 

⑵ 현재 법원실무는 특별한 사정이 없는 한 변론 없이 서면심리방식에 의하여 임차권등기명령의 발령여부를 심리하여 그 신청이 이유 있다고 인정되면 임차권등기명령을 발령하고, 이유 없다고 인정되면 기각하는 방법으로 운용되고 있다.

 

나. 임대인에의 송달

 

⑴ 송달

 

임차권등기명령신청 절차는 가압류에 관한 민사소송법의 규정을 일부 준용하고 있으나 “가압류에 대한 재판의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.”는 민사집행법 제292조 제3항의 규정은 준용하지 않고 있으므로 임차권등기명령에 기한 임차권등기의 촉탁을 하기 전에 임대인에게 임차권등기명령에 관한 판결 정본이나 결정 정본을 먼저 송달한다(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제4조, 제5조 참조).

 

⑵ 임차권등기명령이 송달불능 된 경우의 처리

 

㈎ 임차권등기명령신청서에 기재된 임대인의 주소지로 임차권등기명령을 송달하였으나 송달불능 된 경우에는 임차권등기명령신청서상에 첨부된 부동산등기부등본(임차권등기명령절차에 관한 규칙 제3조 제2호의 서면이 제출된 경우에는 그 서면) 및 임대차계약서에 기재된 임대인의 주소지로 직권으로 재송달한다.

 

㈏ 그리고 위 각 주소지에도 송달불능된 경우에는 송달불능의 사유에 따라 직권으로 재송달한다.

 

㈐ 그리고 위 각 주소지에도 송달불능된 경우에는 송달불능의 사유에 따라 직권으로 공시송달 또는 발송송달을 하고, 그 송달의 효력이 생기는 즉시 위 규칙 제5조에 따른 임차권등기의 촉탁을 한다[재판예규 제769호 임차권등기명령이 송달불능된 경우의 업무처리지침(재민 2000-1)].

 

다. 임차권등기명령과 그 효력

 

⑴ 임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때에, 결정에 의한 때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지를 한 때에 그 효력이 발생한다(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제4조).

 

⑵ 후자의 경우에는 특별송달우편으로 결정 정본을 임대인에게 송달하는 방법으로 고지하며 특별송달우편이 임대인에게 송달되면 그 효력이 발생한다.

 

라. 촉탁과 등기

 

⑴ 임차권등기명령이 판결에 의하여 선고되거나 결정에 의하여 고지되어 효력이 발생하면 임차주택의 소재지를 관할하는 등기소에 지체없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁하여야 한다(민사집행법 제293조, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조).

 

⑵ 등기관은 법원의 촉탁에 의하여 임차권등기를 하는 경우에 ① 주택임차권등기는 임대차계약을 체결한 날, 임차보증금액, 임차주택을 점유하기 시작한 날, 주민등록을 마친 날, 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날을 기재하고, 등기의 목적을 주택임차권이라고 기재하며, ② 상가건물임차권등기는 임대차계약을 체결한 날, 임차보증금액, 임차건물을 점유하기 시작한 날, 사업자등록을 신청한 날, 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날을 기재하고, 등기의 목적을 상가건물임차권이라고 기재하여야 한다. 이 경우 차임의 약정이 있는 때에는 이를 기재하여야 한다(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제6조).

 

⑶ 등기관은 법원의 촉탁에 의하여 임차권등기의 기입을 마친 후에 등기필증을 작성하여 촉탁법원에 송부하여야 한다(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제7조). 그리고 미등기 주택에 대한 임차권등기명령의 촉탁이 있는 경우에는 등기관은 부동산등기법 제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기)의 규정을 준용하여 직권으로 갑구 란에 소유권보존등기를 한 후 을구 란에 주택임차권등기를 하여야 한다.

 

마. 임차권등기명령을 원인으로 한 임차권등기

 

⑴ 임차권등기명령에 의한 주택임차권등기를 하는 경우에는 임대차계약을 체결한 날 및 임차보증금액(주택임대차보호법 제3조 제2항의 경우에는 법인과 임대인 사이에 임대차계약을 체결한 날 및 임차보증금액을 말한다), 임차주택을 점유하기 시작한 날, 주민등록을 마친 날, 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날을 등기부에 기재하고, 등기의 목적을 “주택임차권”이라고 하여야 한다. 이 경우 차임의 약정이 있는 때에는 이를 기재한다.

 

⑵ 임차권등기명령에 의한 상가건물임차권등기(이하 “상가건물임차권등기”라 한다)를 하는 경우에는 임대차계약을 체결한 날, 임차보증금액, 임차상가건물을 점유하기 시작한 날, 사업자등록을 신청한 날, 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날을 등기부에 기재하고, 등기의 목적을 “상가건물임차권”이라고 하여야 한다. 이 경우 차임의 약정이 있는 때에는 이를 기재한다.

 

⑶ 미등기 주택이나 상가건물에 대하여 임차권등기명령에 의한 등기촉탁이 있는 경우에는 등기관은 부동산등기법 제66조의 규정에 의하여 직권으로 소유권보존등기를 한 후 주택임차권등기나 상가건물임차권등기를 하여야 한다.

 

 

바. 주택임차권등기명령 결정 후 주택의 소유권이 이전된 경우의 임차권등기 여부 (= 소극)

 

주택임차권등기명령의 결정 후 주택의 소유권이 이전된 경우, 등기촉탁서에 전 소유자를 등기의무자로 기재하여 임차권등기의 기입을 촉탁한 때에는 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니하므로 등기관은 그 등기촉탁을 각하하여야 한다.

 

사. 존속기간 만료 후 임차권이전 및 임차물전대의 등기

 

임대차의 존속기간이 만료된 경우와 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기가 경료된 경우에는, 그 등기에 기초한 임차권이전등기나 임차물전대등기를 할 수 없다.

 

아. 등록세

 

임차권등기명령에 의한 경우이든 신청에 의한 경우이든 차임이 있는 경우에는 지방세법 제28조 제1항 제1호 다.목 5)의 규정에 따른 세액을 납부하고, 차임이 없는 경우에는 같은 조 같은 항 같은 호 마.목의 규정에 따른 세액을 납부한다. 임차권 이전 및 임차물전대의 등기를 신청하는 경우에도 마찬가지이다.

 

8. 당사자의 신청에 의한 임차권설정등기

 

가. 신청서의 기재사항

 

⑴ ㈎ 민법 제621조에 의한 임차권설정등기(이하 “임차권설정등기”라 한다)의 경우 신청서에 부동산등기법 제74조의 규정에 따라 제48조에서 규정한 사항 외에 1. 차임, 2. 범위, 3. 차임지급시기, 4. 존속기간(다만, 처분능력 또는 처분권한 없는 임대인에 의한 민법 제619조의 단기임대차인 경우에는 그 뜻도 기록한다), 5. 임차보증금, 6. 임차권의 양도 또는 임차물의 전대에 대한 임대인의 동의, 7. 임차권설정 또는 임차물전대의 범위가 부동산의 일부인 때에는 그 부분을 표시한 도면의 번호 등을 기재하여야 한다.

 

㈏ 하지만 차임을 정하지 아니하고 보증금의 지급만을 내용으로 하는 임대차 즉 “채권적 전세”의 경우에는 차임을 기재하지 아니한다. 임차권의 목적이 토지 또는 건물의 일부인 때에는 임차권의 범위를 특정하여 기재하여야 한다.

 

 

⑵ 주택임대차보호법 제3조의4에 의한 주택임차권설정등기(이하 “주택임차권설정등기”라 한다)의 경우

 

주택임차인이 주택임대차보호법 제3조의4 제2항의 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 주택임차권설정등기를 신청하는 때에는 신청서에 위 ⑴에서 정한 사항 이외에 주민등록을 마친 날과 임차주택을 점유하기 시작한 날(주택임대차보호법 제3조 제2항의 규정에 따른 대항력을 취득한 경우에는 지방자치단체장 또는 해당 법인이 선정한 입주자가 주민등록을 마친 날과 그 주택을 점유하기 시작한 날을 말한다. 이하 같다)을 기재하여야 하고, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 요건을 갖춘 때에는 임대차계약증서(주택임대차보호법 제3조 제2항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다. 이하 같다) 상의 확정일자를 받은 날도 기재하여야 한다.

 

⑶ 상가건물임대차보호법 제7조에 의한 상가건물임차권설정등기(이하 상가건물임차권설정등기라 한다)의 경우

 

상가건물임차인이 상가건물임대차보호법 제7조 제2항의 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 상가건물임차권설정등기를 신청하는 때에는 신청서에 위 ⑴에서 정한 사항 이외에 사업자등록을 신청한 날과 임차상가건물을 점유하기 시작한 날을 기재하여야 하고, 상가건물임차인이 상가건물임대차보호법 제5조 제2항의 요건을 갖춘 때에는 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날도 기재하여야 한다.

 

나. 첨부서면

 

⑴ 신청서에 등기의무자의 인감증명·등기필증과 임대차계약서(임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항이나 상가건물임대차보호법 제7조 제2항에서 정한 요건을 갖춘 때에는 공정증서로 작성되거나 확정일자를 받은 임대차계약서)를 첨부하여야 하고, 임대차의 목적이 토지 또는 건물의 일부분인 때에는 지적도 또는 건물의 도면을 첨부하여야 한다.

 

⑵ 주택임차권설정등기를 신청할 때에는 위 ①에서 정한 서면 외에 임차주택을 점유하기 시작한 날을 증명하는 서면(예: 임대인이 작성한 점유사실확인서)과 주민등록을 마친 날을 증명하는 서면으로 임차인(주택임대차보호법 제3조 제2항의 경우에는 지방자치단체장 또는 해당 법인이 선정한 입주자를 말한다)의 주민등록등(초)본을 첨부하여야 한다.

 

⑶ 상가건물임차권설정등기를 신청할 때에는 위 ①에서 정한 서면 외에 임차상가건물을 점유하기 시작한 날을 증명하는 서면(예: 임대인이 작성한 점유사실확인서)과 사업자등록을 신청한 날을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.

 

 

9. 항고와 이의

 

가. 임차인의 항고

 

⑴ 임차권등기명령을 기각하는 결정에 대하여 임차인은 항고할 수 있다(주택임대차보호법 제3조의3 제4항). 이러한 항고에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장의 항고에 관한 규정을 준용한다. 이 항고는 항고제기 기간에 대한 제한이 없는 통상항고로서 항고의 이익이 있는 한 보증금을 전부 반환받을 때까지 어느 때나 제기할 수 있다.

 

⑵ 이의신청은 임차권등기명령의 집행을 정지하지 않는다(주택임대차보호법 제3조의3 제3항, 민사집행법 제283조). 이의신청이 있는 때에 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 열고, 결정으로 임차권등기명령의 전부나 일부를 인가, 변경 또는 취소하며, 이 경우 적정한 담보의 제공을 명할 수 있다(주택임대차보호법 제3조의3 제3항, 민사집행법 제286조).

 

⑶ 위와 같은 법원의 이의신청에 대한 결정에 관하여 불복이 있는 당사자는 고지받은 날로부터 1주 이내에 즉시항고를 제기하여야 하나, 위 즉시항고에 집행정지의 효력은 없다(주택임대차보호법 제3조의3 제3항, 민사집행법 제286조 제7항). 이의사건에서도 당초 임차권등기명령신청절차에서의 당사자 지위가 그대로 유지되므로 이의절차에서 임차인은 적극적으로 임차권등기명령의 요건을 증명할 책임이 있다.

 

나. 임대인의 이의

 

임차권등기명령을 인용하는 결정에 대하여 임대인은 바로 항고를 제기할 수 없고, 가압류절차에서와 같이 임차권등기명령의 취소나 변경을 구하는 사유를 명시하여 이의신청을 제기할 수 있다. 이의신청은 임차권등기명령의 집행을 정지하지 않는다(민사집행법 제283조). 이의신청이 있으면 법원은 변론 또는 심문을 열어 결정으로 임차권등기명령의 전부나 일부의 인가, 변경 또는 취소를 선고하며, 이 경우 적당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있다(민사집행법 제286조).

 

다. 임대인의 사정변경에 의한 임차권등기명령취소

 

임대인은 임차권등기명령이유의 소멸 기타 사정변경이 있는 때에는 임차권등기명령 후에도 임차권등기명령을 한 법원에 그 취소를 신청할 수 있다. 법원은 결정으로 재판한다(민사집행법 제288조).

 

10. 임차권등기명령의 효과

 

가. 대항력 및 우선변제권의 취득

 

⑴ 임차권등기명령의 효력발생 후 그 집행에 의하여 임차권등기가 마쳐지면 임차인은 대항력 및 우선변제권을 취득한다(주택임대차보호법 제3조의3 제5항).

 

⑵ 즉, 임차인이 아직 대항력 및 우선변제권을 취득하지 못한 상태에서 임차권등기가 되면 그 등기시점을 기준으로 대항력 및 우선변제권의 취득 여부를 판단하기 때문에, 예컨대 임차권등기 시에 이미 임차주택에 저당권 등의 담보권이 설정되어 있는 경우에는 임차인은 임차권등기를 하더라도 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경락을 받은 매수인에게 대항하거나 이미 설정된 저당권자 등의 담보권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다. 그러나 매각대금지급기일 이전에 선순위담보권이 소멸한 경우에는 후순위 임차권의 대항력 및 우선변제력이 소멸하지 아니하고 존속한다.

 

나. 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권의 유지

 

⑴ 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기가 마쳐진 이후에는 법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 및 우선변제권은 상실하지 않는다(주택임대차보호법 제3조의3 제5항 단서).

 

⑵ 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기가 된 경우에도 같다(주택임대차보호법 3조의4 제1항).

 

⑶ 따라서 임차권등기가 마쳐진 이후에는 주택의 점유와 주민등록의 요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 및 우선변제권은 여전히 유지되기 때문에 임차인이 다른 곳으로 이사하거나 주민등록을 옮길 수 있다.

 

다. 효과의 발생시점

 

위와 같은 효과는 임차권등기가 마쳐진 시점부터 발생하므로 임차권등기명령을 신청한 후 바로 다른 곳으로 이사가거나 전출하여서는 안 되고, 임차권등기가 경료된 이후에 이사나 전출을 하여야만 보호를 받는다.

 

라. 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권자에게 경매신청권이 있는지 여부 (= 소극)

 

임차권등기명령은 주택의 점유를 상실하거나 주민등록을 전출하더라도 종전에 취득하였던 대항력 및 우선변제권을 그대로 유지시키는 제도일 뿐이고 임차권등기에 물권을 부여하는 취지는 아니므로 임차인은 주택임차권등기에 기하여 직접 경매를 신청할 수는 없다. 따라서 임차권등기를 마친 임차인이라도 실제로 보증금을 반환받기 위해서는 임차보증금반환청구소송 등을 제기하여 집행권원을 확보한 후 임차주택의 강제경매를 신청하여야 한다.

 

마. 대항력 또는 우선변제권을 취득하지 못한 상태에서의 임차권등기명령의 효력

 

⑴ 임차인이 아직 대항력 또는 우선변제권을 취득하지 못한 상태에서 임차권등기가 경료되면 그때 대항력과 우선변제권을 취득한다.

 

⑵ 대항력을 취득하였다가 점유 또는 주민등록의 요건을 상실한 임차인도 임차권등기명령신청을 할 수 있고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다62255,62262 판결 : 주택임대차보호법 제3조의3 제1항은 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 조항 및 같은 조 제2항 제3호, 제5항의 각 규정 취지에 비추어 보면, 임차인이 임대차 종료 후 임차주택에 대한 점유를 상실하였더라도 보증금을 반환받지 못한 이상 임차권등기명령을 신청할 수 있다고 보아야 할 것이다), 임차권등기 경료 시에 다시 새로운 대항력과 우선변제권을 취득하게 된다.

 

바. 임대차보증금 반환의무와 임차권등기 말소의무의 동시이행관계 여부 (= 부정)

 

임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있지 않고, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결).

 

사. 소액보증금의 최우선변제권 배제

 

⑴ ㈎ 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 마쳐진 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당부분에 한 한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 주택임대차보호법 제8조에 의한 우선변제를 받을 권리가 없다(주택임대차보호법 제3조의 제6항). 즉 소액임차인의 최우선변제권이 전면적으로 배제된다.

 

㈏ 이와 같이 임차권등기 후의 소액임차인에 대하여 최우선변제권을 배제한 입법취지는 임차권등기 후의 소액임차인에 의한 최우선변제권 행사로 인하여 임차권등기를 한 임차인이 입을지도 모르는 불측의 손해를 방지하기 위한 것이다. 왜냐하면 임차인이 임차권등기 후 자신의 우선변제권이 유지한다고 믿고 다른 곳으로 이사를 간 이후에 소액임차인이 주택을 임차한 경우에는 소액임차인의 최우선변제권 때문에 임차권등기를 하고 퇴거한 임차인의 우선변제권이 유명무실화될 우려가 있기 때문이다.

특히 임차권등기 후 임차주택을 명도한 임차인의 경우 소액임차인의 입주나 가장소액임차인의 입주나 존재를 알 수 없다는 점에서 임차권등기명령제도의 실효성을 높이기 위한 불가피한 조치이다.

 

㈐ 상가건물임대차보호법 제6조 제6항, 제7조 제1항도 위와 동일한 취지로 규정하고 있다.

 

⑵ ㈎ 전세권등기가 마쳐진 주택 또는 상가건물을 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금 우선변제를 받을 수 있는지 여부가 문제된다.

 

㈏ 전세권등기에 의하여 우선변제권이 확보된 것으로 알고 다른 곳으로 이사한 전세권자가 그 후에 생긴 소액임차인 때문에 후순위가 되어 우선변제를 받지 못하는 사태를 막아야 한다는 점은 마찬가지이고, 임차권등기나 임대차등기를 한 사람도 보호를 받는 마당에 전세권자가 보호를 받지 못한다면 균형이 맞지 아니하므로, 전세권등기 이후에 주택 또는 상가건물을 임차한 임차인도 역시 소액보증금 우선변제를 받을 수 없다는 견해가 있으나, 전세권이 기간만료로 종료하거니 또는 전세계약이 합의해제되어 전세권자가 이사를 한 경우 전세권이 당연 소멸하는 것이 아니지만 이때 전세권 중 용익물권적 권능은 소멸하기 때문에(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정) 그 전세권은 담보물권적 성격만을 가지므로 저당권 등의 담보물권과 달리 볼 이유가 없고, 따라서 전세권자가 이사를 한 후에 주택 또는 상가건물을 임차한 임차인은 소액보증금 우선변제를 받을 수 있다.

 

아. 등기된 임차권등기명령권자의 배당순위

 

⑴ 임차인이 임차권등기명령신청 당시에 이미 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 처음의 그 대항력 및 우선변제권이 그대로 유지되므로 그 순위에 따라 결정된다.

 

⑵ 임차인이 아직 대항력·우선변제권을 취득하지 못한 상태에서 임차권등기가 된 경우에는 그 등기시점을 기준으로 대항력·우선변제권을 취득하므로 대항력 및 우선변제권은 그 순위에 따라 결정된다.

 

⑶ 임차권등기에 의하여 공시된 내용이 소액보증금이고 경매신청기입의 등기 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건이 등기부상 기재되어 있으면, 임대차보증금 중 일부를 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.

 

자. 임차권등기명령의 시효중단 효력 (= 부정)

 

주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만, 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리·결정한 다음 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 그렇다면 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결).

 

11. 경매절차에 있어서의 임차권등기권자의 지위

 

가. 임차권등기명령에 의한 임차권자가 이해관계인인지 여부

 

⑴ 경매개시결정 등기 전에 임차권등기가 되어 있는 자는 민법상 등기된 임차권자의 지위와 다를 바 없고, 등기부상 알 수 있는 부동산 위의 권리자이므로 경매절차에서 권리신고여부와 상관없이 민사집행법 제90조 제3호(등기부에 기입된 부동산 위의 권리자)에 따라 이해관계인에 해당한다.

 

⑵ 경매개시결정 등기 후에 임차권등기를 한 임차인의 경우는 민사집행법 제90조 제4호(부동산위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자)에 의해 집행법원에 ‘매각허가결정이 있을 때’까지(‘배당요구의 종기까지’가 아님)까지 권리신고를 하여야 이해관계인이 될 수 있다.

 

⑶ 경매개시결정 등기 후 임차권등기명령에 의해 비로소 대항력을 취득하고 이해관계인 신고를 한 임차인도 이해관계인에 해당된다.

 

나. 임차권등기권자가 배당요구를 하여야 배당을 받는지 여부 (=개시결정등기 전 등기된 경우에는 불요, 개시결정 기입등기 후에는 필요)

 

⑴ 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결에 의하면 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 우선변제권을 가지며, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조 제4호의 “저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자”에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 한다.

 

⑵ 그러나 임차권등기가 경매개시결정의 기입등기보다 나중에 경료된 경우의 해당 임차인은 매각허가결정 전까지 그 등기사실을 경매법원에 신고하여야 민사집행법 제90조 제4호에 정한 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’에 해당하여 경매절차의 이해관계인이 되고, 우선변제를 받기 위해서는 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다.

 

다. 임차권등기권자의 배당순위

 

임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 보증금의 우선변제에 관한 한 저당권자와 마찬가지로 임차권등기일자를 저당권등기일자로 보고 다른 채권자와의 우선순위를 정하게 된다. 다만, 임차인이 임차권등기명령신청 당시 대항요건과 확정일자를 구비하고 있었다면 임차권등기일자가 아닌 임차인에게 유리한 확정일자를 기준으로 우선순위가 정하여진다. 한편, 임차권등기를 한 임차인이 동시에 소액임차인이라면 소액보증금 범위 내에서 최우선변제를 받을 수 있음은 물론이다.

 

라. 임차권등기권자의 배당과 등기의 말소

 

경매절차에서 임차권등기를 마친 임차인의 보증금이 전액 변제된 경우에 임차권등기는 말소촉탁의 대상이 되나, 전액 변제되지 아니한 경우에는 임차권이 그 임차주택의 매각에 의하여 소멸되지 않으므로(주택임대차보호법 제3조의5 단서), 임차권등기는 말소되지 아니한다. 임차인이 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁으로 임차권등기가 원인 없이 말소된 경우에는 임차인에게 책임을 물을 만한 사유가 없는 이상 임차권등기의 말소에도 불구하고 임차인이 이미 취득한 대항력은 그대로 유지된다(부산고등법원 2006. 5. 3. 선고 2005나17600 판결 참조).

 

마. 임차권등기권자의 2차 경매에서의 우선변제권 (= 부정)

 

임차인이 임차주택에 대한 선행 경매절차에서 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 다른 채권자에 의하여 개시된 후행 경매절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있는지가 문제되는데, 판례는 임차인의 우선변제권은 선행 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하므로, 후행 경매절차에서는 임차인이 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다는 입장을 취하고 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결; 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결).

 

바. 임차권에 대한 가압류와 부기등기의 허용 여부

 

⑴ 임차권등기를 경료(민법 제621조에 의하여 경료된 임대차등기 포함)한 임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수한 양수인이나 임차인에 대한 채권자가 임차권 자체를 가압류하거나 임차보증금반환채권을 가압류하면서 임차권등기에 부기등기를 신청을 할 수 있는가의 문제이다.

☞ 부기등기란 그 자체로서는 기존의 어떤 동기와 동일성을 유지하면서 그 일부를 변경해서 하는 새로운 등기로서 독립된 순위번호를 갖지 아니하고, 기존의 등기의 순위번호를 그대로 이용하여 그 번호 아래쪽에 부기호수를 기재하여 하는 등기를 말한다(부동산등기법 제60조). 이에 대하여 기존의 등기를 주등기라 한다. 이와 같은 부기등기는 법령에 “부기에 의하여”라는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 허용된다.

 

⑵ 먼저 임차권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸유하고 있으므로 등기된 임차권 자체를 가압류할 수 있다.

이 경우에는 가압류결정을 하면서 법원은 직권으로 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하는 방법으로 한다. 임차권에 대한 가압류의 효력은 임차권이 소멸한 후 발생한 임차보증금반환채권에 대하여 미친다.

 

⑶ 임차보증금반환채권을 가압류할 수 있다는 점에는 다툼이 없다. 그런데 임차보증금반환채권을 가압류하면서 가압류의 기입등기신청을 할 수 있는가에 관하여 실무에서는 근저당부채권가압류의 부기등기에 관한 민사집행법 제228조를 준용하여 가압류 기입등기신청을 받아들이고 있다. 따라서 법원은 제3채무자에게 가압류결정을 송달한 후 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁한다.

 

12. 민법에 의한 주택임대차등기

 

⑴ 민법 제621조128)의 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 임대차등기를 한 경우에도 주택임대차보호법 제 조의 3 3 제5항 및 제 항이 준용되므로 6,129) 임차권등기명령에 의하여 등기를 한 임차인과 동일하게 대항력과 우선변제권을 취득 또는 유지할 수 있고, 그 후의 소액임차인은 우선변제권이 없다.

● 민법 제621조 (임대차의 등기)

① 부동산임차인은 당사자간에 반대 약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.

② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.

● 주택임대차보호법 제3조의4 (민법의 규정에 의한 주택임대차등기의 효력등)

① 제3조의3 제5항 및 제6항의 규정은 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다.

② 임차인이 대항력 또는 우선변제권을 갖추고 민법 제621조 제1항의 규정에 의하여 임대인의 협력을 얻어 임대차등기를 신청하는 경우에는 신청서에 부동산등기법 제156조에 규정된 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 하며, 이를 증명할 수 있는 서면(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당부분의 도면을 포함한다)을 첨부하여야 한다.

1. 주민등록을 마친 날

2. 임차주택을 점유한 날

3. 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날

 

⑵ 민법에 의한 주택임대차등기에 대항력 이외에 우선변제권도 부여하려는 취지에서 신설된 조문이다. 다만 이 법 시행 전에 이미 경료된 임대차등기에 대하여는 이를 적용하지 않는다(부칙 제3조).

 

 

13. 민법 제621조에 따른 임대차등기가 있는 경우 임대차종료 후 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 임차권등기말소의무의 관계: 동시이행관계(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024다261989 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 2. 1.자 공보, 황진구 P.37-39 참조]

 

가. 관계법령

 

나. 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024다261989 판결)의 해설

 

⑴ 민법 제621조에 따라 임대차의 등기가 이루어진 경우, 보증금 있는 임대차가 종료하면 임대인은 보증금반환의무를, 임차인은 목적물반환의무, 임차권등기말소의무를 부담하게 됨

 

⑵ 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 목적물반환의무가 동시이행의 관계에 있다는 점은 확립된 판례의 태도인데, 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024다261989 판결)은 임차인의 임차권등기말소의무도 임대인의 보증금반환의무와 사이에 동시이행관계에 있다고 봄

 

⑶ 이에 관하여는 법률에 규정이 있는 것은 아님. 그런데 참고로 전세권에 관하여는 민법 제317조에서 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물 인도 및 전세권등기말소의무가 동시이행관계에 있다는 점을 명문으로 규정하고 있음

- 등기한 임차권의 경우에도 이와 같이 보는 것이 타당함. 우리 민법에 위와 같은 규정을 둔 것과 관련하여, 전세임대차에 관하여 임차권등기가 되어 있는 경우에 관한 당시의 판례, 학설에 따른 것이라는 설명이 있음

 

⑷ ⑷ ※ ☞ 피고는 임차권등기명령에 따른 등기에 관한 판례(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결)를 근거로 임차권등기말소의무와의 관계에서 임대인의 보증금반환의무가 선이행의무라고 주장한 것으로 보임. 

그러나 임차권등기명령은 임대차가 종료되었음에도 보증금을 반환받지 못하는 경우에 보증금의 반환보장을 위한 담보적 기능을 주목적으로 하는 것이어서 민법 제621조의 임대차등기나 전세권등기와 같이 보기는 어려움. 판례도 이 점을 분명히 하고 있음

 

⑸ 전세권에 관한 다음과 같은 판례도 참고가 됨

 

⑹ (위의 판례와는 달리) 전세권의 경우에는 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 함께 가지고 있으므로 담보물권적 성격을 강조하면 저당권설정등기말소의무와 마찬가지로 전세금반환채무가 등기말소보다 선이행관계에 있다는 입론도 가능함(다만 전세권의 우선변제권은 민법 제정 당시부터 있었던 조문은 아님). 그러나 민법 제621조의 임차권등기에는 이러한 담보물권적 성격을 인정할 수도 없으므로, 더욱 보증금반환채무가 선이행의무라고 보기 어려움

 

⑺ 임차권등기말소의무와 임차보증금반환의무가 동시이행관계에 있다고 볼 경우, 임차인이 목적물 반환의무를 이행하거나 이행제공하였더라도 임차권등기말소의무까지 이행하거나 이행제공하지 않았다면, 임대인의 임차보증금반환의무에 대하여 지체책임을 물을 수 없음 ⇒ 이른바 동시이행항변권의 존재효과설

 

14. 임대차 종료 후 주택임대차보호법에 따른 임차권등기명령이 마쳐지기 전에 주택의 점유를 상실한 후 임차권등기명령에 따른 등기가 마쳐진 경우, 대항력이 소급하여 회복되는지 여부(소극) (대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다326398 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 6. 1.자 공보, 황진구 P.26-32]

 

가. 관련 법령

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 주택임대차보호법 제3조의3은 임차권등기명령에 관하여 규정하고 있음. 조문을 잘 볼 것. 주택임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있음. 다른 요건은 필요하지 않음. 즉, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항력(인도와 주민등록)을 취득하였는지, 제3조의2 제2항의 우선변제권(대항요건 + 확정일자)을 취득하였는지는 요건이 아님

① 임차권등기로 공시가 이루어지기 때문에 다른 요건을 요구할 필요가 없음. 임차권등기를 마친 때에 대항력과 우선변제권을 취득함(주택임대차보호법 제3조의3 제5항 본문)

② 다만 임차인이 임차권 등기 이전에 이미 대항력과 우선변제권을 취득하여 그것이 존속하고 있으면 종전의 대항력과 우선변제권이 그대로 유지됨. 임차권등기 이후에 대항요건을 상실하더라도 마찬가지임(주택임대차보호법 제3조의3 제5항 단서)

 

⑵ 임차권등기명령신청은 임차인이 단독으로 하고, 임차권등기는 법원의 촉탁에 의해서만 이루어짐

① 그런데 종전에는 임차권등기명령이 있더라도 그 결정이 임대인에게 송달된 이후에 등기기입의 촉탁을 할 수 있었음. 따라서 임차권등기명령 결정일과 임차권등기일 사이에 시간적 간격이 생길 수 있었음 ⇒ 그 사이에 임차목적물의 점유를 상실하면 종전의 대항력을 상실하고, 임차권등기 시 새로운 대항력과 우선변제권을 취득하게 됨(대상판결인 대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다326398 판결의 사안이 그러함)

② 이후 법령이 개정됨. 주택임대차보호법 제3조의3 제3항이 개정되어 민사집행법 제292조 제3항을 준용하는 내용이 추가되었고, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조가 개정되었음. 임차권등기명령이 임대인에게 송달되기 전에도 법원이 임차권등기명령에 따른 등기를 촉탁할 수 있도록 한 것임. 이 사건과 같은 임차권등기의 지연을 방지하기 위한 것임

 

다. 대상판결(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다326398 판결) 사건의 경우

 

⑴ 임차인이 임차권등기명령에 따른 등기가 마쳐지기 전에 이 사건 주택에 대한 점유를 상실하여 2017. 3. 20. 취득하였던 주택임대차보호법상의 대항력을 상실함(대항력은 배당요구 종기까지 유지되어야 함) ⇒ 이 사건 근저당권이 최선순위가 됨 ⇒ 이후 임차권등기명령에 따른 등기가 마쳐지면 그때 임차인이 주택임대차보호법 제3조의3 제5항 본문에 따른 새로운 대항력과 우선변제권을 취득함. 이는 이 사건 근저당권보다 후순위임 ⇒ 경매절차에서 근저당권이 말소되면(소멸주의) 그보다 후순위의 임차권도 함께 소멸함 ⇒ 경매절차의 매수인(피고)이 임대차를 승계하지 않음

 

⑵ 대상판결(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다326398 판결)은 아래와 같은 참조판례를 인용하고 있는데, 참조판례가 아니더라도 법령을 위와 달리 해석하기는 어려움(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결)

 

⑶ 원심이 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정 내용을 모르는 것은 아니었으나, 임차권등기명령이 내려지고 실제 등기가 이루어지기까지 상당한 시간이 소요되는 점 등을 고려하여 기존의 대항력을 유지하는 쪽으로 다소 무리한 해석을 시도하였던 것으로 보임

 

⑷ 그러나 원심과 같은 해석은 문언 해석의 한계를 뛰어 넘는 것이어서 원심과 같은 결론을 취하기는 어렵고, 대상판결(대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다326398 판결)의 입장이 타당하다고 생각됨. 앞서 본 것처럼 관련 법령이 개정되어 임차권등기명령일과 실제 등기일 사이에 시간적 간격이 생겨 발생하는 문제는 다소 완화될 것으로 보임

 

라. 한편 임차권등기명령에 따른 등기의 효력에 관하여는 한 가지 생각해 보아야 할 것이 있음

 

⑴ 임차권등기명령에 따른 등기 후 목적물을 임차하여 인도+주민등록과 확정일자를 갖춘 임차인이 있는 경우, 후행 임차인에게 대항력과 우선변제권이 있는지에 관하여, 판례는 후행 임차인에게 대항력을 인정함(대법원 2023. 9. 27. 선고 2022다246610, 2022다246627 판결)

 

⑵ 그런데 적어도 경매의 경우에 임차권등기를 한 선행 임차인이 우선변제를 받는 데 그치는데, 후행 임차인의 임대차가 대항력 있는 임대차라고 하여 인수시키는 것은 저당권 등 선순위 담보권 있는 경우 중간용익권의 소멸주의 원칙에 반하며, 선행 임차인의 우선변제권을 침해할 우려가 있음. 적어도 경매의 국면에서는 후행 임차인의 대항력을 인정하는 것은 문제가 있어 보임

 

㈎ 목적물 시가 1억 원, 선행 임차인(임차권등기명령)의 보증금 7,000만 원, 후행 임차인의 보증 금 4,000만 원이라고 가정

 

㈏ 경매절차의 매수인은 대항력 있는 후행 임대차의 승계를 고려하면 매수할 유인이 없음

 

㈐ 판례에 따르면, 만약 1억 원에 매각되었다면(그 가능성은 낮음. 왜냐하면 판례와 같이 본다면 매수인이 1억 원 상당의 부동산을 1억 1,000만 원에 매수하는 셈이기 때문), 임차권등기명령권자에게 7,000만 원을 배당하고, 배당요구를 한 후행 임차인(후행 임차인은 대부분 배당요구를 함)에게 3,000만 원을 배당하고, 경매절차의 매수인이 후행 임차인의 잔존 보증금 1,000만 원을 인수한다는 것임. 임차권등기명령등기를 한 임차인이 보증금 7,000만 원 전액의 만족을 얻기는 하지만, 이러한 법률관계를 알고 있다면 이렇게 매수할 매수인이 없음(경매가 유찰되는 대표적인 사유가 임대차의 인수임)

 

㈑ 만약 후행 임대차보증금의 인수 부담 때문에 계속 유찰되어 최저매각가격이 저감되면, 선행 임차권등기명령권자가 7,000만 원을 변제받지 못할 수 있음. 예를 들어 감정가격이 1억 원인 주택이 2번만 유찰되어도 선행 임차권등기명령권자가 채권의 만족을 얻지 못함. 그러면 임차권등기명령권자의 잔존보증금이 경매절차의 매수인에게 인수된다고 볼 수밖에 없는데(임차권등기명령의 대항력 및 우선변제권), 경매절차의 매수인에게 승계되는 임대차가 선행 임차권등기명령에 따른 임대차와 후행 임대차 양자 모두라고 할 수 있는가의 의문이 생김. 예를 들어 6,000만 원에 매각되면 선순위 임차권등기명령권자에게 6,000만 원을 배당하고, 임차권등기명령권자가 배당받지 못한 잔존 보증금 1,000만 원은 경매절차의 매수인에게 인수된다고 보아야 할 것인데, 그 외에 후행 임대차의 보증금 4,000만 원까지 인수한다는 것인지 의문임

 

㈒ 선행 임차권등기명령의 경우 보증금 전액을 지급받지 못하면 잔존 보증금이 경매절차의 매수인에게 인수되므로 민사집행법 제91조 제3항의 저당권과 같은 말소기준 권리가 될 수 없다는 견해가 있을 수 있음. 그러나 선행 임차권등기명령의 경우 저당권과 같은 우선변제권에 더하여 채권의 만족을 얻지 못하면 잔존 보증금이 인수되기까지 하는 더욱 강력한 권리임. 중간용익권에 해당하는 후행 임대차로 인하여 선행 임차권등기명령권자인 임차인의 우선변제권이 침해되는 것을 허용하는 것은 타당하지 않음(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결)

 

㈓ 위 판례는 임차권등기명령에 따라 임차권등기를 한 임차인을 저당권자에 준하는 것으로 취급하고 있음. 그렇다고 하여도 위 판례가 임차인등기명령이 최선순위인 경우 임차인이 보증금 전액을 배당받지 못하는데도 임차권등기명령권자의 지위가 매각으로 소멸한다는 것까지 의도한 것으로는 생각되지 않음(만약 그러한 입장을 취하는 것이라면 거기에는 동의하기 어려움). 정작 중요한 것은 임차권등기명령에 따라 임차권등기를 한 임차인의 지위를 저당권자에 준하여 취급하는 것이라면 민사집행법 제91조 제3항과 관련하여, 임차권등기명령에 따른 임차권등기를 한 임차인보다 후순위의 용익권은 매각으로 소멸한다고 보아야 한다는 것임

 

㈔ 대법원 2023. 9. 27. 선고 2022다246610, 2022다246627 판결의 타당성에 관하여는 장차 심도 깊은 재검토가 필요하다는 의견임

 

마. 대항력을 취득한 주택 임차인이 점유를 상실하면 대항력이 소멸하는지 여부(적극) 및 그 후 임차권등기를 마치면 그 등기 시점부터 동일성이 없는 새로운 대항력이 발생하는지 여부(적극) (대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다326398 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 대항력을 취득한 주택 임차인이 점유를 상실하면 대항력이 소멸하는지 여부(적극) 및 그 후 임차권등기를 마치면 그 등기 시점부터 동일성이 없는 새로운 대항력이 발생하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 주택임대차보호법이 제3조 제1항에서 주택임차인에게 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 등기된 물권에 버금가는 강력한 대항력을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼 때 달리 공시방법이 없는 주택임대차에서 주택의 인도 및 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득 시에만 갖추면 충분한 것이 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다. 따라서 주택 임차인이 주택 소재지로 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 일단 임차권의 대항력을 취득하였으나 그 후 주택의 점유를 상실하였다면 그 대항력은 점유 상실 시에 소멸한다. 한편 주택임대차보호법 제3조의3 제5항은 “임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항․제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다.”라고 규정하고 있으므로, 대항력과 우선변제권은 임차권등기가 마쳐진 때부터 발생한다고 보아야 한다. 따라서 대항력이 상실된 이후에 임차권등기가 마쳐졌더라도 이로써 소멸하였던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 그 등기가 마쳐진 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 발생한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43468 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결 등 취지 참조).

 

⑶ 원고는 이 사건 주택의 임차인인 A와 임대차보증금반환 보험계약을 체결한 자임. A는 2017. 3. 20. 이 사건 주택에 대한 임대차계약에 관하여 대항력을 취득하였고, 그 이후인 2018. 1. 5. 이 사건 주택에 대하여 B를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 마쳐졌음. A가 임대인으로부터 보증금을 돌려받지 못하자, 원고는 A에게 보험금을 지급하고 임대차보증금반환채권을 양수한 후 2019. 3. 12. A를 대위하여 이 사건 주택에 관한 임차권등기명령을 신청하여 2019. 4. 8. 임차권등기가 마쳐짐. 그 후 집행권원을 취득한 원고의 신청에 따라 진행된 이 사건 주택에 대한 강제경매절차에서 피고는 이 사건 주택을 매수하였음. 원고는 피고가 이 사건 주택의 임대인 지위를 승계하였다고 주장하면서 피고에 대하여 미변제 임대차보증금 및 그 지연손해금의 지급을 청구한 사안임

 

⑷ 원심은, A가 2019. 4. 5. 이 사건 주택에서 퇴거한 사실을 인정한 다음 이 사건 주택에 관한 처분금지의 압류 효력이 발생한 2019. 9. 18. 자 강제경매 개시 결정 이전에 임차권등기명령 신청과 임차권등기가 이루어진 이상 A가 임차권등기명령 신청 후 임차권등기 전에 점유를 상실하였다고 하더라도 임차권등기에 기재된 내용대로 임차권의 대항력이 유지된다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, A가 임차권등기 전에 이 사건 주택에 관한 점유를 상실하였다면 임차권의 대항력도 그때 소멸하고, 그 후인 2019. 4. 8. 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 마쳐진 경우에도 그 이전에 소멸하였던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라 임차권등기가 마쳐진 때부터 그와 동일성이 없는 새로운 대항력이 발생하며, 이 경우 2018. 1. 5. 이 사건 주택에 관하여 설정된 B 명의의 근저당권은 그 이후에 마쳐진 임차권등기로 인하여 새로운 대항력을 갖추게 된 A의 임차권보다 선순위 권리에 해당하므로 이 사건 주택에 대한 경매절차에서는 위 근저당권이 소멸하면서 임차권도 함께 소멸하게 되고, 결국 경매절차에서 이 사건 주택을 매수한 피고는 주택임대차보호법 제3조가 말하는 임차주택의 양수인에 해당하지 않아서 A는 피고에게 임차권의 효력을 주장할 수 없게 되는바, 원심으로서는 A가 이 사건 주택에 대한 점유를 상실한 시점이 언제인지를 심리한 후 A가 피고에게 임차권의 효력을 주장할 수 있는지 여부를 따져야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기․환송함