【판례<저작권법위반죄, 타인의 어문저작물에 대한 요약물이 2차적저작물 해당 여부 판단기준>】《원저작자의 동의없이 작성된 요약본(영문)을 구입하여 한글로 번역한 다음 번역요약본을 인터넷을 통해 유료로 제공한 경우 원저작자의 저작권 침해 여부(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도3599 판결)》
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 저작권법상 ‘2차적저작물’이 되기 위해서는 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 하는지 여부(적극) 및 어문저작물인 원저작물을 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지 판단하는 기준
[2] 피고인 갑 주식회사의 대표이사인 피고인 을이, 영문(영문) 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 병 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 인터넷을 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있으므로, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데, 여기서 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
[2] 피고인 갑 주식회사의 대표이사인 피고인 을이, 영문(영문) 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 병 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 피고인 갑 회사의 인터넷 웹사이트를 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인 을이 작성한 번역요약물은 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당하고, 나아가 피고인들이 병 법인에 문의하여 영문요약물이 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 않는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받았다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 피고인들이 자신의 행위가 저작권 침해가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
2. 대상판결의 사안
⑴ 원저작자의 동의 없이 작성된 영문요약본을 구매하여 번역한 다음 번역요약본을 인터넷을 통해 유료로 제공한 사안이다.
⑵ N 주식회사는 국내 및 해외 도서 요약본의 유통판매업을 하는 회사이고, J 씨는 N 회사의 대표이사이다.
⑶ B 외국회사는 뉴질랜드 회사로서, 미국에서 M 씨 등 원저작자가 저술한 원저작물(영문저작물)인 도서를 원저작자의 동의나 승낙을 받지 않고 요약하여 영문요약본을 작성한 다음 웹사이트를 통해 제공 판매하고 있다.
⑷ J 씨는 영문요약본을 구매하는 계약을 B 회사와 체결하고, B 회사로부터 영문요약본을 제공받은 다음, 이를 한글로 번역한 번역요약본 총 15종을 원저작물과 같은 제목으로 하여 N 회사의 인터넷 웹사이트를 통해 이용자들에게 유료로 제공하였다.
⑸ 그런데 번역요약본은 원저작물 및 영문요약본과 목차 및 주요 내용 등에서 상당 부분 유사하고, J 씨와 N 회사는 번역요약본을 작성할 때 M 씨 등 원저작자의 동의나 승낙을 얻지 않았다.
3. 이 사건의 쟁점 및 결론
가. 쟁점
도서 요약본 유통판매업을 하는 N 주식회사의 대표이사 J 씨는, B 외국회사로부터 B 회사가 원저작자의 동의나 승낙 없이 원저작물 (영문저작물)인 도서를 요약하여 작성한 영문요약본을 구매한 다음, 이를 한글로 번역한 번역요약본을 N 회사의 인터넷 웹사이트를 통해 유료로 제공하였다.
J 씨와 N 회사는 저작권법을 위반한 것일까?
나. 대상판결의 결론
J 씨가 작성한 번역요약본은 원저작물과 실질적으로 유사하여 원 저작물에 대한 2차적저작물에 해당하고, 2차적저작물인 번역요약 본을 작성하는 방법으로 원저작자의 2차적저작물작성권을 침해하였으므로, J 씨와 N 회사는 저작권법 위반죄로 처벌된다.
4. 저작권법상 2차적저작물의 요건
저작권법 제5조의 2차적 저작물의 정의 규정 및 대법원 판결(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결)의 2차적저작물에 관한 판시내용에 비추어, 2차적저작물의 성립요건으로서는 아래와 같이, ① 원저작물을 기초로 하되, ② 원저작물과의 실질적 유사성을 유지하고, ③ 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정증감을 가하여 원저작물과 구별되는 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이라고 할 수 있다.
가. 원저작물의 이용
2차적저작물은 기존의 저작물, 즉 원저작물을 기초로 하고, 이를 이용하여 이에 새로운 창작성을 부가함으로써 만들어진 새로운 저작물을 말한다. 저작자가 원저작물을 이용한다고 하더라도, 보호받는 “창작적인 표현”에 해당하는 부분을 이용하여야 2차적저작물이 되는 것이며, 원저작물의 “아이디어, 주제, 단순한 소재 등 저작권법상 보호되지 않는 요소”만을 이용하여 새로운 저작물을 만들어 내는 것은 2차적저작물이 되지 않는다. 또한, 저작자가 기존의 저작물과 유사한 저작물을 작성한 경우에도, 그것이 기존의 저작물에 의거한 것이 아니라 ① 단순한 우연의 일치, ② 공통의 소재를 이용한 데서 오는 자연적 귀결, 혹은 ③ 만인공유의 영역 (public domain)에 속하는 다른 저작물을 공히 이용한 데서 오는 결과인 경우는 2차적저작물이 아니다. 이와 관련하여, 공유의 범위 내에 있는 구전가요를 기초로 만든 가요에 2차적저작물의 법리를 적용한 대법원 판례( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결)가 있다.
나. 원저작물과의 실질적 유사성(종속성)
어떠한 저작물이 원저작물에 대한 2차적저작물이 되기 위해서는, 단순히 사상, 주제 또는 소재가 같거나 비슷한 것만으로는 부족하고, 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있어야 한다. 2차적저작물은 ‘원저작물의 이용’이라는 부분과 ‘새로운 창작성의 부가’라는 요소로 이루어지게 되는데, ‘원저작물을 이용’한 점에 관하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되고, 원저작물에 대한 관계에서 종속성이 인정되어야 2차적저작물이 된다[대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결(피해자의 저작이 원저작물과의 관계에서 이것을 토대로 하였다는 의미에서의 종속성을 인정할 수 있어 소위 2차적저작물에 해당한다 할지라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권 침해로 되는 것은 별문제로 하고 저작권법상 2차적저작물로서 보호됨)]. 원저작물에 대한 이용 정도에 비하여 창작성의 부가정도가 훨씬 많아서 원저작물과 새로운 저작물 사이에 실질적 유사성 또는 종속성이 인정되지 않을 정도가 되면, 그와 같은 새로운 저작물은 원저작물의 2차적저작물이 아니라 독립된 저작물이 된다.
다. 원저작물과 구별되는 새로운 창작성의 부가
한편, 2차적저작물은 원저작물과 구별되는 새로운 창작성이 존재하여야 하며, 이와 같은 새로운 창작성의 부가를 그 요건으로 한다.
저작권법이 통상의 저작물에 대해 요구하는 창작성에 관해, 대법원은 “창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다”고 판시한 바 있다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결).
그러나, 2차적저작물이 되기 위해서는 보통의 저작물에서 요구하는 창작성보다 ‘더 실질적이고 높은 정도의 창작성 (some substantial, not merely trivial originality)’ 이 요구된다고 보는 것이 일반적이다. 대법원은 2차적저작물의 창작성의 요건으로서, “사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 · 증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결). 그 창작성의 부가 정도가 커서 새로운 저작물로부터 원저작물의 본질적인 특성 자체를 감독할 수 없는 경우에는 사회통념상 독립된 별개의 저작물이라고 인정되는 경우에는 2차적저작물이 아니라 독립저작물이 된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결).
라. 원저작물의 저작자로부터의 동의나 허락의 필요여부
침해자가 원저작자로부터 2차적저작물 작성에 관해 동의나 허락을 받지 않은 경우, 침해자의 저작이 원저작물과의 관계에서 이것을 토대로 하였다는 의미에서의 종속성을 인정할 수 있어 소위 2차적저작물에 해당한다 할지라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권 침해로 되는 것은 별문제로 하고 저작권법상 2차적저작물로서 보호된다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결).
1987년 개정저작권법 이전의 구 저작권법 제5조 제1항은 “타인의 저작물을 그 창작자의 동의를 얻어……”라고 규정하고 있었기 때문에, 원저작자의 동의를 2차적저작물 혹은 편집저작물의 성립요건으로 볼 것이냐의 여부가 문제였다. ‘동의를 얻어’라는 문구를 삭제한 현행법 하에서는 물론이고 구법 하에서도 원저작자의 동의 여부를 2차적저작물이나 편집저작물의 성립과는 무관한 것으로 본다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다9460 판결 등).
5. 2차적저작물의 실질적 유사성 판단
가. 독창적인 표현 부분의 분리 및 대비
저작권법의 보호대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적 표현형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호대상이 되지 아니하므로, 양 저작물의 실질적 유사성 여부도 그 표현에 해당하고 독창적인 부분만을 상호 대비하여 판단해야 한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073, 3080 판결, 대법원, 1997. 9. 29. 자 97마330 결정, 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다34839 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결).
나. 원저작물과 2차적저작물의 실질적 유사성의 판단기준
판례는 원저작물과 2차적저작물의 관계를 인정하기 위한 기준으로 ‘실질적 유사성’이 존재하여야 한다는 입장을 취하고 있으나, 소위 ‘애마부인’ 사건( 서울고등법원 1991. 9. 5. 선고 91라79 결정)에서도 “2차적저작물이 되기 위하여는 ~~ 원저작물과의 사이에 사건의 구성, 전개과정, 등장인물의 교차 등에 공통점이 있어서 새로운 저작물로부터 원저작물의 본질적인 특성 자체를 직접 감득할 수 있어야 할 것”이라고 판시한 것도 있다.
대법원 판결상의 2차적저작물 작성권 침해의 판단기준을 보면, 대법원은 어떠한 저작물이 2차적저작물에 해당되는지 여부를 판단하는 기준으로서, ① 원저작물에의 의거와 ② 2차적저작물과 원저작물 사이의 실질적 유사성 여부를 그 요건으로 하는 바, 최근 번역저작물의 저작권 침해와 관련된 대법원 판결에서 주관적 요건인 ‘의거’ 판단에서의 유사성과 객관적 요건 판단에서의 실질적 유사성은 서로 별개의 것으로서 구분되어야 한다는 점을 분명히 한 바 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결). 즉, 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었는지 여부와 양 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있으므로, 대상 저작물이 번역저작물에 의거하여 작성되었는지 여부를 판단함에 있어서 저작권법에 의하여 보호받지 못한 표현 등의 유사성을 참작할 수 있다고 하여, 양 저작물 사이의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서도 동일하게 위와 같은 부분 등의 유사성을 참작하여야 하는 것은 아니라고 판시하였다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결).
다. 2차적저작물과 2차적저작물을 침해한 제3의 침해물과의 실질적 유사성 판단
이와 관련하여서는, 2차적저작물의 저작권의 범위가 2차적저작물 전체에 미치는지 또는 2차적 저작물 중 원저작물의 창작적 표현과 부가된 창작적 표현 부분에만 미치는지 여부가 문제된다. 저작권법 일반 법리에 따르면, 후자의 결론이 쉽게 도출 되지만, 판례 중에 “서적, 카세트 테이프, 카드 등이 원저작자의 캐릭터를 책 표지 등에 나타내고, 원저작물의 영어예문에 우리말 번역문, 해설문장 등을 배열하거나 첨가하여 엮은 것이라면, 원저작물과 그 번역문 또는 한국말로 된 해설은 불가분 적으로 결합되어 하나의 저작물을 이루었다고 볼 것이고, 따라서 이는 일체로서 2차적저작물로 파악하는 것이 옳다”고 판시한 사례가 있다(대법원 1992. 9. 21. 선고 91다39092 판결). 위 판시 취지에 따르면, 마치 2차적저작물 저작권자는 2차적저작물을 무단으로 이용하는 제3의 침해자에 대해 원저작물을 포함하는 2차적저작물 전체에 대해 저작권 침해를 주장할 수 있는 것으로 해석되어 오해와 혼동을 불러일으킬 우려가 있다.
만일 2차적저작물 작성자가 원저작물의 저작권자로부터 2차적저작물 작성권을 부여 받고, 또한 그에 포함된 원저작물에 대한 권리까지도 양도받거나 그 행사를 위임 받은 경우에는 제3의 침해자에 대해 2차적저작물 전체에 대해 저작권을 행사할 수 있을 것이다.
그러나, 2차적저작물 작성자에게 부여되는 저작권의 보호범위는 오로지 2차적저작물 작성자가 스스로 부가한 창작성 있는 표현 부분에 국한되므로, 2차적저작물에 대한 저작권 침해사건에서 실질적 유사성 여부를 판담함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결).
구체적인 사례를 보면, ① 음악저작물과 관련하여, 대법원은 태진아의 ‘사랑은 아무나하나’ 사건에서, 원고가 공유의 영역에 있는 구전가요에서 차용한 부분에 관해서는 저작권의 보호가 부여되지 않기 때문에 이를 제외한 나머지 부분만 가지고 피고의 작품과 비교하여 실질적 유사성 여부를 판단하여야 한다고 판시한 바 있고(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결), ② 번역저작물에 관해서는 번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃 들은 부분에 있는 것이고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없다고 판시한 바 있으며(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결), ③ ‘삼국지연의’를 원작으로 한 만화작품 사이의 실질적 유사성을 판단함에 있어서는 공유에 속하는 삼국지의 스토리는 비교대상에서 제외되어야 한다고 판시한 사례가 있다(서울고등법원 2003. 8. 19. 선고 2002나22610 판결).
6. 대상판결 사안의 분석
가. 관련 규정
● 저작권법 제5조(2차적저작물)
① 원저작물을 번역 · 편곡 · 변형 · 각색 · 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 “2차적 저작물”이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다.
● 저작권법 제22조(2차적저작물작성권)
저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다.
● 저작권법 제136조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자
● 저작권법 제141조(양벌규정)
법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인 · 사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 장의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다.
나. 대상판결 사안의 분석
원저작물을 요약한 요약물이 2차적저작물에 해당하기 위한 요건 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역, 편곡, 변형, 각색, 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있는데, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정, 증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다.
따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것이 아니다.
여기서 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지는 요약물이 원저작물의 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지, 요약물이 원저작물의 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
7. 대상판결의 판시내용
가. 판시 내용
⑴ J 씨가 작성한 번역요약본은 원저작물과 실질적으로 유사하므로 J 씨와 N 회사는 원저작자의 2차적저작물작성권을 침해하였다.
⑵ J 씨가 작성한 번역요약본은 원저작물과 목차 및 주요 내용 등에서 상당 부분 유사성을 지니고 있어 실질적으로 유사하므로 원저작물에 대한 2차적 저작물에 해당한다.
⑶ J 씨는 2차적저작물인 번역요약본을 작성하는 방법으로 원저작자인 M 씨 등의 2차적저작물작성권을 침해하였으므로, J 씨와 N 회사는 저작권법 위반죄로 처벌된다.
나. 재판의 경과
⑴ 제1심은, J 씨가 B 회사와 계약을 체결한 다음 비용을 지급하고 영문요약본을 제공받아 온 이상 B 회사가 원저작물의 저작권을 침해하였다는 사정을 인식할 수 없었다고 보아 J 씨와 N 회사에게 무죄를 선고하였다.
⑵ 그러나 항소심은 J 씨와 N 회사가 2차적저작물인 번역요약본을 작성하는 방법으로 원저작자의 저작권을 침해하였다는 이유로 각 벌금 100만 원을 선고하였고, 대법원이 J 씨와 N 회사의 상고를 기각함으로써 위 벌금형이 확정되었다.
다. 한편 인터넷 링크를 하는 행위가 저작권법상 2차적저작물 작성에 해당하는지 여부
대법원은, 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용 자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결하더라도 저작권법상 복제, 전시 또는 2차적저작물에 해당하지 않는다고 보았다(대법원 2016. 5. 26. 선고 2015 도16701 판결).
