【판례< 제3자이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소 >】《제3자 이의의 소의 원고적격을 가지는 제3자의 의미(대법원 2016. 8. 18 선고 2014다225038 판결)》

【판례< 제3자이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소 >】《제3자 이의의 소의 원고적격을 가지는 제3자의 의미(대법원 2016. 8. 18 선고 2014다225038 판결)》

 

1. 사안의 요지

 

(1) 돈♡♡@하♤빌 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)에 대한 관리주체라고 주장하는 돈♡♡@하♤빌관리단(종전 명칭은 ‘돈♡♡@하♤빌 관리인대표회의’였다, 이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)은 2008. 5. 14. 이 사건 관리단이 이 사건 집합건물에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 요건을 갖춘 관리단(이하 ‘법적 관리단’이라 한다)으로 활동하는 데 필요한 관리인 선출 등을 위하여 집회를 개최하였고, 그 집회에서 소외 1이 이 사건 관리단의 대표자 회장으로 선출되었다.

그러나 서울중앙지방법원은 2009. 5. 15. 위 법원 2009카합545가처분이의 사건에서 위 집회는 소집절차에 중대한 하자가 있어 이 사건 집합건물의 법적 관리단 집회로서 효력이 없고 소외 1은 이 사건 집합건물의 법적 관리단을 대표할 권한이 없다고 판단하였다.

 

(2) 피고들은 2008. 12. 10. 이 사건 관리단(대표자 소외 1을 상대로 서울중앙지방법원 2008가단438213호 손해배상 소송을 제기하여, 이 사건 관리단이 피고들에게 부당한 가압류, 가처분을 하고 가처분결정을 공표하여 정신적 손해를 입혔다고 주장하며 위자료를 청구하였고, 위 법원은 2009. 5. 12. 피고별로 각 200만 원 및 그에 대한 지연손해금 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결을 ‘이 사건 집행권원’이라 한다).

 

 

(3) 한편 성▽▽청장은 2008. 4. 10. 이 사건 집합건물의 관리사무소를 수신자로 하여 주택법에 따른 입주자대표회의를 구성한 다음 신고하라는 취지의 공문을 발송하였고, 2009. 2. 25. 이 사건 집합건물에서 주택법에 ○○아파트 동별 대표자를 선출하기 위한 선거가 진행되었으며, 소외 2등이 동별 대표자로 선출되어 주택법에 의한 입주자대표회의인 원고가 구성되었다.

 

원고는 성▽△▼서장으로부터 이 사건 관리단에서 명칭이 변경되었다는 취지의 고유번호증을 교부받아 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하였다.

 

(4) 피고들은 2011. 5. 11. 서울중앙지방법원 법원주사에게 이 사건 집행권원의 채무자인이 사건 관리단과 원고가 동일한 단체라고 주장하며 이 사건 집행권원에 관한 집행문을 다시 신청하였고, 위 법원주사는 피고들이 제출한 원고와 이 사건 관리단의 각 고유번호증에 기재된 고유번호가 동일함을 확인하고 원고가 이 사건 관리단의 명칭이 변경된 동일한 단체라고 보아 채무자를 ‘돈♡♡@하♤빌입주자대표회의(변경 전:돈△동하♤빌관리단)’로 표시하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 다시 내어 주었다(앞에서 본 경위에 비추어 ‘돈△동하♤빌관리단’은 이 사건 관리단의 명칭을 잘못 기재한 것이다).

 

2. 판시사항

 

[1] 제3자이의의 소의 원고적격을 가지는 제3자의 의미 / 집행의 채무자가 누구인지 결정하는 기준 및 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람에 대하여 집행문을 내어 준 경우, 집행문이 취소될 때까지는 그 사람이 집행문에 의한 집행의 채무자가 되는지 여부(= 적극)

 

[2] 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우

 

3. 판결요지

 

[1] 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다.

 

그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다.

 

[2] 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조).

 

4. 판례 해설

 

이 사건 집행문은 원고에 대하여 강제집행을 할 수 있도록 내어 주었다고 판단되고, 이 사건 집행문에 그 집행의 채무자가 원고로 표시되어 있으므로, 설령 원고가 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하고 있을 뿐 단체의 근거법령, 성격, 구성원 등이 서로 달라 실제로는 동일성이 없다고 하더라도 집행문부여에 대한 이의신청 사건 등에 의하여 이 사건 집행문이 취소될 때까지는, 원고가 집행의 채무자이며, 제3자이의 소를 제기할 수 있는 제3자라 할 수 없다.

 

집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조).

 

그런데 이 사건 집행문은 앞에서 본 것처럼 이 사건 집행권원에 관하여 이미 집행문을 내어 주었다가 다시 내어 달라는 신청을 받고 다시 내어 준 것일 뿐 집행권원에 붙은 조건이 성취되었음을 이유로 집행문을 내어 준 경우 또는 집행권원의 채권자 또는 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 내어 준 경우가 아니다.

 

따라서 이 사건 집행문에 대하여는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없다.

 

5. 제3자이의의 소  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.354-368 참조]

 

가. 제3자이의의 소의 의의

⑴ 제3자이의의 소란 집행의 목적물에 대하여 제3자가 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 때 그 제3자가 채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다(민집 48조).

 

⑵ 본래 강제집행은 채무자에 속하는 책임재산만을 대상으로 하여야 하고 집행기관은 집행을 개시함에 있어 이를 스스로 조사·판단하여야 하나, 집행기관이 실체법에 따라 판정되어야 하는 집행목적물의 권리관계에 관하여 실질적 심사를 할 수는 없다.

 

유체동산에 대한 집행에서 채무자가 점유하는 물건 또는 제3자가 점유하는 물건으로서 제출을 거부하지 않는 물건이라면 압류할 수가 있고(민집 189조 1항, 191조), 부동산이나 선박에 대한 집행에서 등기사항증명서의 제출이나 만일 채무자의 소유로 등기되지 아니한 경우에는 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류(미등기 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류)의 제출이 있으면 압류할 수 있으며(민집 81조 1항 1호, 2호, 177조 1항), 또한 채권과 그 밖의 재산권에 대한 집행에서 그것이 채무자에게 귀속된다는 취지의 신청서 기재(민집 225조, 226조)만으로 압류명령을 발할 수 있다.

 

⑶ 이와 같이 민사집행법은 집행기관으로 하여금 외관적 징표를 기준으로 집행할 수 있도록 하고 있고(외관주의) 이는 집행의 신속이 강하게 요청되기 때문인데, 이로 인해 채무자의 책임재산에 속하지 아니하는 재산이나 채무자 이외 제3자의 재산상 권리에 대하여 집행하는 경우가 생길 수 있다.

 

그럼에도 집행이 일정한 외관을 기준으로 하여 행하여지는 한 채무자의 책임재산 이외의 물건에 대하여 집행행위가 있더라도 당연히 위법이 되는 것은 아니므로, 집행에 관한 이의신청(민집 16조)이나 즉시항고(민집 15조)로써 불복할 수 없는 것이 보통이다(제3자가 집행절차의 위법을 이유로 집행취소를 구하는 것이라면 집행에 관한 이의신청이 가능하지만, 집행절차의 위법을 이유로 하는 것이 아니라 실체적 권리의 침해를 이유로 집행의 배제를 구하는 것이라면 집행에 관한 이의신청을 할 수 없다).

 

따라서 위와 같이 실질적으로 부당한 집행에 의하여 권리침해를 받은 제3자를 구제할 목적으로 소로써 집행에 대한 이의를 주장할 기회를 준 것이 바로 제3자이의의 소이다.
특히 소의 형식으로 한 것은 다툼의 내용이 실체적 권리에 관한 것이므로 필요적 변론에 의한 판결절차에서 심판하는 것이 적당하기 때문이다.

나. 적용범위

⑴ 제3자이의의 소는 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용된다.
강제집행에 의하여 실현되는 청구권의 종류는 묻지 않는다.
가압류 또는 가처분명령에 기한 집행에 대하여도 적용되며 금전채권에 기초한 집행은 물론, 비금전채권에 기초한 집행에서도 제기할 수 있다.
집행의 대상이 유체동산이건 부동산이건 묻지 않는다.
채권과 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 집행에 대하여서도 제기할 수 있다.

 

⑵ 따라서 등기청구권에 대한 강제집행의 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 등기청구권의 귀속자로서 자신의 등기청구권 행사가 위 압류로 인하여 장애를 받는 경우에는 그 등기청구권이 자기에게 귀속함을 주장하여 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있고(대판 1999. 6. 11. 98다52995).
금전채권에 대한 압류·추심명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 채권자로서 자신의 채권 행사가 압류 등으로 인하여 사실상 장애를 받았다면 그 채권이 자기에게 귀속한다고 주장하며 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1997. 8. 26. 97다4401).

 

⑶ 집행기관이 집행관이건 집행법원이건 묻지 않는다.
강제집행의 방법이 적법한 경우에는 물론, 그 집행이 다른 이유로 집행절차상 위법이기 때문에 집행에 관한 이의신청을 할 수 있거나 즉시항고를 제기할 수 있는 경우에도 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.
담보권의 실행을 위한 경매절차에서도 제3자이의의 소를 제기할 수 있으며, 강제관리를 저지하는 권리를 주장하는 경우에도 준용된다(민집 168조).

 

⑷ 그러나 파산관재인의 현금화에 대하여는 제3자이의의 소를 제기할 수 없고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 정한 환취권을 행사하는 방법에 의하여야 한다(채무자회생 407조-410조 참조).

다. 이의의 원인

제3자이의의 소에서 이의의 원인은 제3자가 “강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 것”이다.
제3자이의의 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다(대판 2013. 3. 14. 2012다107068).
이러한 제3자의 권리는 압류가 있는 당시 벌써 제3자에게 귀속되어 있어야 하고, 사실심의 최종 변론종결 시까지 존재하여야 한다.
양도나 인도를 막을 수 있는 권리로 중요한 것은 다음과 같다.

⑴ 소유권

① 제3자가 집행목적물에 대한 소유권을 가지고 있다는 것은 집행을 막는 권리의 대표적인 것이다.

 

② 그러나 소유권이전등기청구권은 압류채권자에 대항할 수 있는 권리가 아니므로 이에 해당하지 아니하고(대판 1980. 1. 29. 79다1223, 민집 92조 참조), 명의신탁자도 이 소를 제기할 수 없다(명의신닥약정이 유효한 경우에 관하여는 대판 2007. 5. 10. 2007다7409, 명의신탁약정이 무효인 경우에 관하여는 대판 2009. 3. 12. 2008다36022 참조).

 

③ 경매개시결정 후에 소유권을 취득한 사람은 채권자에 대항할 수 있는 경우가 아니면 이 소를 제기할 수 없지만(대판 1976. 8. 24. 76다216, 대판 1982. 9. 14. 81다527), 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1988. 9. 27. 84다카2267 등).

 

예를 들어, 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 집행절차라고 하더라도 그 자체가 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우에는 그 집행의 효력을 그대로 인정할 수 없으므로, 가압류집행 후 본집행으로 이행하기 전에 가압류목적물의 소유권을 취득한 사람은 그 가압류집행에 터 잡은 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있고(대판 1988. 9. 27. 84다카2267, 대판 1996. 6. 14. 96다14494, 대판 1997. 8. 29. 96다14470 등), 선행의 가압류가 사망자를 상대로 한 것이어서 무효인 경우에도 무효의 가압류 결정에 기한 가압류집행 후에 소유권을 취득한 사람이 제3자이의의 소에 의하여 가압류집행의 배제를 구할 수 있으며(대판 1982. 10. 26. 82다카884), 가압류권자가 책임재산인 부동산의 가치 전부를 취득하여 자기채권의 만족에 사용함으로써 책임재산에 관한 집행이 종결된 것과 같은 결과에 이르게 되어 위 부동산에 대한 강제집행의 보전을 목적으로 하는 가압류가 당초의 목적을 달성하여 더 이상 유지될 필요성이 없게 된 경우에도 가압류 집행 후 본집행으로 이행하기 전에 위 부동산의 소유권을 취득한 사람은 그 가압류에 기한 본집행을 하려는 집행채권자에 대하여 소유권 취득을 주장하여 대항할 수 있으므로, 제3자이의의 소에 의하여 강제집행의 배제를 구할 수 있다(대판 2014. 10. 27. 2012다76744).

 

④ 또한, 강제경매개시결정 후 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 그 밖의 사유로 소멸된 경우에도 청구이의의 소에 의하여 집행권원의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시결정이 취소될 수 없고 그 결정이 취소되지 않는 동안에는 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수 없으나(강제경매개시결정 후 소유권이 이전된 경우라도 집행채무자는 청구이의의 소를 제기할 수 있고, 그 소유권을 취득한 제3자는 집행채무자를 대위하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다), 가압류 후 강제경매개시결정 전에 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 가압류의 피보전권리가 소멸한 경우에 그 제3취득자는 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되므로 제3자이의의 소가 가능하다(대판 1982. 9. 14. 81다527).

 

다만 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없기 때문에 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 후에는 민사집행법 53조 1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 이울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다(대판 2006. 11. 24. 2006다35223).

 

⑤ 한편 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지 가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2002. 3. 29. 2000다33010 판결).

⑵ 공유권

① 공유자 중 1인에 대한 집행권원으로 공유물 전부에 대하여 집행이 행하여질 때에는 다른 공유자는 자기 지분을 내세워 단독으로 공유물 전부에 대한 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.

 

② 다만 채무자와 그 배우자가 공유하는 유체동산을 채무자가 점유하거나 그 배우자와 공동으로 점유하고 있는 경우에는 채무자에 대한 집행권원으로 압류할 수 있으므로(민집 190조), 그 배우자가 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.

⑶ 점유·사용을 내용으로 하는 물권 등

① 지상권·지역권·전세기간이 만료하지 않은 전세권·대항력 있는 임차권 등 부동산의 관리·사용을 목적으로 하는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이면 목적물을 점유·수익하는 방법에 의한 강제집행에 대하여 제3자이의의 소의 이의원인이 된다.
따라서 강제관리에 대하여는 이의원인이 될 수 있으나, 강제경매에서는 이러한 권리에 기한 점유사용이 방해받지 아니하므로(민집 83조 2항) 이의원인이 되지 않는다.

 

② 동산에 대한 질권·유치권 등 점유를 수반하는 담보물권도 채권자에 대한 인도를 막을 수 있는 권리이므로, 강제집행에 의하여 점유가 침해되는 경우에는 제3자이의의 소의 이의원인이 된다

 

③ 한편 공장재단이나 광업재단의 구성물은 공장재단이나 광업재단과 분리하여 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못하므로(공장 및 광업재단 저당법 4조, 54조), 그 구성물에 대한 개별 강제집행에 대하여는 그 저당권자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있고, 집행에 관한 이의신청을 할 수도 있다.

⑷ 점유권

① 점유권자는 채권자에 대하여 집행을 수인할 이유가 없으므로 직접점유, 간접점유를 불문하고 점유가 방해되는 한 이 소를 제기할 수 있다(대판 1957. 10. 10. 4290민상524, 대판 2009. 4. 9. 2009다1894).

 

② 이는 주로 유체동산집행에서 문제 되며, 부동산 강제경매는 점유를 방해하지 아니하므로 점유권을 이의의 사유로 할 수 없다.
제3자 점유 하의 유체동산을 그 승낙을 얻지 않고 압류한 때에는 제3자는 집행에 관한 이의신청도 할 수 있다.

⑸ 채무자에 대한 채권적 청구권

① 집행목적물을 집행채무자로부터 인도 내지 반환받을 수 있는 채권적 청구권을 가지고 있는 사람이 이 소를 제기할 수 있는가는 경우에 따라 다르다.

 

② 집행목적물이 집행채무자의 재산에 속하지 아니한 경우에 임대차, 사용대차, 위임, 임치 등 집행채무자와 사이의 계약관계에 따라 채무자에 대하여 목적물의 반환을 구하는 채권적 청구권(예를 들어, 임대물반환청구권)을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 이 소를 제기할 수 있다(대판 2003. 6. 13. 2002다16576).

 

③ 이에 반하여 집행목적물이 채무자의 재산에 속하는 경우에는 제3자가 채무자와 사이의 매매, 증여, 임대차 등 계약에 따라 채무자에 대하여 인도, 이전등기를 구할 수 있다 하더라도 이러한 채권적 청구권만으로는 채권자에 대항할 수 없으므로 이 소를 제기할 수 없다(대판 1980. 1. 29. 79다1223).

⑹ 양도담보권

① 담보권설정자가 여전히 점유하고 있는 양도담보의 목적 동산을 담보권설정자의 일반채권자가 압류한 경우에 문제 되는데, 양도담보권자는 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있으므로 그 목적물에 대하여 설정자의 일반채권자가 집행한 경우에는 이 소를 제기할 수 있다는 것이 통설, 판례이다(대판 1971. 3. 23. 71다225, 대판 1994. 8. 26. 93다44739, 대판 1999. 9. 7. 98다47283).

 

② 한편 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 제3자이의의 소에 의하지 아니하고, 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중 압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다(대판 2004. 12. 24. 2004다45943).

⑺ 가등기담보권

① 가등기담보권이 설정된 부동산에 대하여 설정자의 일반채권자가 강제경매 등의 집행을 한 경우에, 강제경매 등의 신청 전에 가등기담보권자가 이미 소정의 절차를 거쳐 청산금을 지급한 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간 경과 후)에는 가등기담보권자는 가등기에 기한 본등기를 마치기 전이라도 이 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
청산금을 지급한 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 경과한 때)에는 가등기담보권자는 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있기 때문이다(가담 4조 2항 참조).

 

② 다만 가등기담보권자보다 선순위의 저당권자 등이 담보권의 실행으로 경매신청을 한 경우에는 선순위의 저당권자 등의 처분에 따라야 하므로 이 소를 제기할 수 없다.

 

③ 집행의 신청이 청산금을 지급하기 전인 때에는 가등기담보권자는 채권신고에 의하여 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있을 뿐(가담 16조) 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없고(가담 14조), 가등기담보권은 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하므로 이 경우에는 가등기담보권자는 이 소를 제기할 수 없다.

⑻ 처분금지의 가처분

① 처분금지가처분의 대상이 된 재산에 대하여 다른 채권자로부터 강제집행이 있을 때 가처분권리자가 그 가처분의 존재를 이유로 하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여 적극설(가처분우위설)과 소극설(강제집행우위설)이 대립하고 있다.

 

② 적극설은 강제집행절차에 의한 양도도 임의양도의 경우와 마찬가지로 가처분채권자에게 대항할 수 없으므로 가처분권리자는 그 실제법상의 권리 여하를 묻지 않고 위 강제집행 목적물의 양도를 저지할 권리를 가지고 있고 따라서 이 소를 제기할 수 있다고 한다.

 

③ 소극설은 가처분명령이 있다는 사실만으로 가처분권리자에게 이 소를 제기할 자격을 인정한다면 가처분의 본안소송에서 피보전권리의 존부가 확정되지 아니한 단계에서 피보전권리가 인정된 것과 동일한 효과를 부여하는 것이 되어 부당하다고 한다.

 

③ 소극설이 타당하나, 이에 의하더라도 최선순위 가처분의 경우 가처분권리자가 본안소송에서 승소판결을 받으면 강제집행의 결과를 부인할 수 있기 때문에 실무에서는 일단 강제집행을 개시한 후 가처분의 운명이 최종적으로 결정될 때까지 절차의 진행을 정지하여 둔다.

⑼ 보전처분이 서로 어긋나는 경우

판례는, 건물에 대한 채무자 갑의 점유를 풀고 집행관에게 보관시킨 다음 갑의 청구에 따라 갑에게 그 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에 다른 당사자 사이의 별개의 가처분신청사건에서 같은 건물에 대하여 그 사건 채무자 을의 점유를 풀고 집행관에게 보관시킨 다음 을에게 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제2차 가처분)이 다시 집행된 경우에는 그 두 개의 가처분은 비록 당사자는 서로 다르다 할지라도 각기 서로 다른 채무자에게 동일 건물의 사용을 허락한 한도 내에서 모순 저촉된다고 할 것이므로, 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것인데, 이때 제1차 가처분채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자이의의 소를 제기할 수도 있고, 집행에 관한 이의신청으로 제2차 가처분집행의 배제를 구할 수도 있다(대결 1981. 8. 29. 81마86).

⑽ 소유권유보부 매매계약 또는 시설대여(리스)계약의 목적물에 대한 강제집행의 경우

① 소유권유보부 매매(할부매매)에 있어서 매매대금 완납 등의 조건이 충족되지 않은 상태에서 그 계약 목적물에 대하여 매수인의 채권자가 강제집행에 나아간 경우 매도인이 소유권에 기하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지에 관하여 견해의 대립은 있지만, 판례는 이를 긍정하고 있다(대판 1996. 6. 28. 96다14807).

 

② 또한, 여신전문금융업법 33조 1항(구 시설대여업법 13조의2 1항)에 의하여 대여시설이용자의 명의로 등록된 차량에 대한 소유권도 대내적으로는 물론 대외적으로도 시설대여회사에 있는 것으로 보아야 하므로, 대여시설이용자의 채권자가 그 차량에 대해 가압류 등을 한 경우에 시설대여회사는 소유권에 기하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 2000. 10. 27. 2000다40025, 대판 2018. 10. 4. 2017다244139).

라. 소송절차

⑴ 소제기의 시기

① 제3자이의의 소는 강제집행을 전제로 하므로 강제집행 개시 후 종료 전에 한하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1968. 9. 3. 68다1111, 대판 1996. 11. 22. 96다37176).
그러므로 강제집행 개시 전 또는 종료 후의 제3자이의의 소는 부적법한 것으로 각하된다.

 

금전채권에 기초한 부동산 또는 동산에 대한 강제집행절차에서 물건에 대한 매각절차가 종료하고 배당절차만을 남겨놓고 있는 경우 강제집행절차는 종료되지 않았지만 제3자이의의 소의 이익이 있는지에 관하여는 문제가 있고, 이는 매수인이 매각물건에 대한 소유권을 취득하는지 여부와 제3자이의의 소에서 승소한 제3자가 매각대금에 대한 권리를 취득하는가의 문제와 관련되는 것인데, 판례는 “물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니한 경우, 경매 목적물의 매수인이 유효하게 소유권을 취득한다면 경매절차에서 집행관이 영수한 매각대금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 사람이 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다고 하였다(대판 1997. 10. 10. 96다49049).

② 강제집행의 우려가 있다는 사정만으로는 원칙적으로 제3자이의의 소의 제기 필요성이 있다고 볼 수 없을 것이다.

 

그러나 예외로 물건 인도청구의 집행(민집 257조, 258조)에서는 강제집행의 대상이 일정하여 이에 대한 집행은 개시 후 즉시 종료되므로 제3자의 이의를 실효 있게 하기 위하여서는 강제집행의 우려(이러한 우려는 집행권원의 존재와 동시에 발생하고 집행문의 부여가 있어야만 하는 것은 아니다)가 있으면 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.
이 경우에도 민사집행법 48조 3항, 46조에 의한 잠정처분을 할 수 있다.

③ 제3자이의의 소는 강제집행이 실재하면 족하고 강제집행이 절차 규정에 위배되는가의 여부도 문제 되지 않는다.

④ 제3자이의의 소의 계속 중에 경매신청의 취하나 전부명령의 확정 등으로 강제집행이 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하게 된다(대판 1996. 11. 22. 96다37176, 대판 2016. 6. 9. 2016다207973).
이때에는 부당이득반환청구나 손해배상청구로 소를 변경할 수 있다.

⑵ 당사자적격

① 제3자이의의 소의 원고는 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자이다.
제3자란 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람이다.

 

따라서 채무자는 그 목적물이 자기의 것이 아닌 타인의 재산이라는 것을 이유로 제3자이의의 소를 제기할 수 없고, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 사람이 집행권원의 집행력 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소가 아니다(대판 1992. 10. 27. 92다10883).

 

집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지므로 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 되어 제3자이의의 제기할 원고적격이 없다(대판 2016. 8. 18. 2014다225038).

 

② 그러나 파산관재인과 같은 직무상의 채무자가 파산재단의 재산이 아닌 자기의 고유재산에 대하여 집행처분을 받은 경우라든지, 상속인이 한정승인을 하여 상속재산의 한도에서 이행판결이 내려졌는데 자기의 고유재산에 대하여 집행처분을 받은 경우에는 예외적으로 원고가 될 수 있다.

 

금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 채권자로서 자신의 채권 행사가 압류 등으로 인하여 사실상 장애를 받았다면 그 채권이 자신에게 귀속한다고 주장하여 집행채권자에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1997. 8. 26. 97다4401).

 

제3자이의의 소를 제기할 수 있는 제3자의 채권자도 그 채권보전을 위하여 필요하면 채권자대위권(민 404조)에 기하여 제3자를 대위하여 원고로 본소를 제기할 수 있다.

③ 본소의 피고는 목적물에 대하여 집행을 하는 채권자이다.
채권자의 승계인이 피고가 되기 위하여서는 이를 위하여 집행문이 부여된 경우에 한한다.
따라서 집행채권에 대한 양도가 있더라도 양수인이 집행문의 부여를 받지 아니한 동안에는 양도인을 피고로 하여야 하며 양수인이 피고가 되는 것은 아니다.
집행관과 같은 집행기관이나 채무자는 피고적격이 없다.

 

④ 그러나 채무자가 집행목적물의 귀속 또는 목적물에 대한 제3자의 권리의 존부를 다투는 때에는 제3자는 채권자와 채무자를 공동피고로 할 수 있다(민집 48조 1항 단서).
이 경우 채무자에 대한 소는 실체법상의 권리에 기한 이행 또는 확인의 소로서 채권자에 대한 제3자이의의 소와는 성격을 달리하나 편의상 이들 청구를 병합한 것이다.
이 경우의 공동소송은 통상공동소송이며 필수적 공동소송이 아니다.

⑶ 관할

① 이 소는 집행법원의 관할에 속한다(민집 48조 2항).

 

유체동산에 대한 강제집행에 있어서 압류와 경매가 다른 장소에서 행하여져 집행법원이 둘 이상인 때에는 최초의 압류가 있은 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원으로서 본소의 관할법원이 된다고 하는 견해와 경매를 실시하는 곳을 관할하는 지방법원도 본소의 관할법원이 된다는 견해가 있다.

 

대체집행의 경우에는 대체집행결정을 한 수소법원이 아니고 대체집행을 실시할 강제집행의 목적물 소채지를 관할하는 지방법원이 집행법원으로서 본소의 관할법원이 된다.

 

부동산가압류, 채권가압류와 부동산처분금지가처분에 있어서의 집행법원은 보전처분을 한 법원이고(민집 293조 2항, 296조 2항, 301조, 305조 3항), 유체동산에 대한 보전처분의 집행법원에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원이 된다(민집 3조, 대결 1967. 3. 29. 67그3).

 

다만 채권이나 부동산에 대한 보전집행에 있어 항소심법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분을 한 경우에 본소의 관할법원이 어느 법원이 되는가에 관하여는 위 민사집행법의 규정에도 불구하고 제1심법원의 관할에 속한다는 데 이견이 없다.

 

② 사물관할은 소송목적의 값에 따라 결정된다.
단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다(민집 48조 2항 단서).
시·군법원에서 한 보전처분의 집행에 대한 제3자이의의 소의 관할법원은 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 된다(민집 22조 2호).

⑷ 소의 제기와 접수

① 가압류집행에 대하여 제3자이의의 소가 제기되고 있는 동안 가압류가 본압류로 이행한 때에는 원고는 본집행(강제집행)의 배제를 구하는 소로 변경하여야 한다.
제3자이의의 소에 있어서도 반소를 제기할 수 있다.
예를 들면 유체동산의 압류에 대하여 소유자라는 이유로 제3자이의의 소가 계속되고 있을 때 그 소유권 취득원인인 증여계약을 사해행위로서 취소를 구하는 반소를 제기하는 것과 같다.

② 본소의 소송목적의 값은 집행권원에서 인정된 권리의 가액을 한도로 한 원고의 권리의 가액을 기준으로 한다(인지규 16조 4호).
즉, 소유권일 때에는 그 물건의 가액, 점유권일 때에는 그 물건가액의 3분의 1, 지상권일 때에는 그 물건가액의 2분의 l 등이다(인지규 10조).

⑸ 심리

① 본안의 심리는 제3자가 주장하는 이의사유의 존부에 한정되며 집행의 적부에는 미치지 않는다.
증명책임 또한 일반원칙에 따라 원고인 제3자가 부담하며 이의사유인 실체적 권리는 변론종결 시에 존재하여야 하고 소송계속 중에 소멸한 때에는 청구가 배척된다.

 

② 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송계속 중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다(대판 1996. 11. 22. 96다37176).
경매신청이 취하되면 압류의 효력이 소멸하여 경매절차는 당연히 종료되므로(민집 93조 1항), 제3자이의의 소가 제기된 당시 강제집행절차가 진행 중이었으나 소송계속 중 경매신청이 취하된 경우도 소의 이익이 없게 된다(대판 2016. 6. 9. 2016다207973).

 

③ 본소의 판결에 의하여 취소되는 것은 이의의 대상이 된 목적물에 대한 구체적 집행처분만이며 그 구체적 집행처분에 대한 이의권의 존부가 기판력에 의하여 확정되는 데 지나지 않는다.
따라서 동일 목적물에 대한 재도(再度)의 집행에 대하여서도 앞서 있었던 본소의 승소판결을 가지고 그 취소를 구할 수는 없다.

⑹ 판결

① 심리한 결과 이의가 이유 있다고 인정될 때에는 통상 청구의 취지에 따라 강제집행의 불허가 선언된다.
이 판결은 제3자의 집행이의권의 존부를 확정하는 것이고 제3자의 소유권에 대한 존부를 확정하지 않는다.
청구의 일부가 이유 있는 경우에는 그 부분을 특정하여 집행불허의 선고를 하고 나머지 청구는 기각하여야 한다.
이 판결에 관하여는 직권으로 민사집행법 46조의 명령(잠정처분)을 내리고 이미 내린 명령을 취소·변경 또는 인가할 수 있으며(민집 48조 3항, 47조 1항), 이에 대하여는 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다(민집 48조 3항, 47조 2항).
가집행의 선고에 대하여는 불복할 수 없다(민집 48조 3항, 47조 3항).

 

② 원고승소판결이 확정되더라도 집행이 당연히 실효되는 것은 아니고, 그 재판의 정본을 집행기관에 제출하여야 비로소 집행이 종국적으로 정지되고 집행처분은 취소된다(민집 49조 1호, 50조).

주문 기재례는 다음과 같다.
1. 피고가 甲에 대한 OO지방법원 2000. 1. 15 선고 2000가합000 판결의 집행력있는 정본에 기하여 2000. 5. 1. 별지 목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한다.
2. 이 법원이 2000카정000 강제집행정지 신청사건에 관하여 200.0. 5. 2 한 강제집행정지결정을 인가한다.
3 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 2항은 가집행할 수 있다.

마. 잠정처분

① 본소가 제기되어도 이미 개시된 강제집행이 당연히 정지되지는 않는다(민집 48조 3항, 46조 1항).
다만 민사집행법 46조 47조의 규정을 준용하여 청구이의의 소에서와 마찬가지로 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소를 할 수 있도록 하고 있디(민집 48조 3항).
청구이의의 소와 다른 것은 담보를 제공하게 하지 아니하고도 집행처분의 취소를 할 수 있다는 점(민집 48조 3항 단서)과 정지·취소의 대상이 원고가 주장하는 피압류재산에 대한 집행에만 한정되고 집행권원에 기한 집행의 일반적 정지·취소는 허용되지 않는다는 점이다.

 

② 이 잠정처분의 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의 규정은 없지만 판례는 불복할 수 없다고 해석하고 있다(대결 1963. 3. 30. 63마5).
잠정처분의 신청을 기각한 결정에 대하여서도 불복할 수 없다고 할 것이다.
다만 특별항고는 가능하다.
제3자이의의 소가 계속되지 아니한 상태에서 한 잠정처분의 재판은 부적법하므로 특별항고로 다툴 수 있다(대결 1986. 5. 30. 86그76).
본안에 관하여 관할이 없는 법원에서도 이송에 의하여 소송계속이 이탈할 때까지는 위 잠정처분결정을 할 수 있다는 견해가 있다.

③ 신청서에는 1,000원의 인지가 첩부되어야 하고, 신청서가 접수되면 신청사건부에 전산입력하며 본안사건기록과 별도로 기록을 만들어야 하고, 잠정처분결정의 정본을 본안사건기록에 편철하여야 한다(재민 91-1).

 

6. 집행문부여에 대한 이의의 소  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.329-333 참조]

 

가. 의의

 

채무자가 집행문부여 시에 증명된 조건의 성취 또는 승계 등의 사유를 다투어 집행문부여의 위법함을 주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소이다(민집 45조).

채권자의 집행문부여의 소에 대용한다.

 

나. 이의사유

 

① 본소의 이의사유는 집행권원에 표시된 조건의 불성취와 당사자 승계의 부존재이다.

따라서 그 외의 사유로 집행문부여의 위법함을 주장하는 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2016. 8. 18. 20 14다225038).

 

② 그러나 조건성취나 승계를 다투는 이상 동시에 다른 사유를 주장하는 것도 무방하다고 보는 것이 통설이다.

따라서 조건의 불성취 등의 사유로서는 이유가 없는 경우에도 형식성의 요건에 흠결이 있으면 이 소를 인용할 것이다(반대설 있음).

 

③ 그리고 조건의 성취나 승계를 다투는 것은 집행분부여에 대한 이의신청에 의할 수도 있으므로(민집 45조 단서), 채무자는 본소와 이의신청 어느 것을 선택하여도 무방하다.

이의신청이 각하되든지 기각되더라도 다시 동일사유를 들어 본소를 제기할 수 있다.

그러나 거꾸로 본소의 판결이 확정된 경우에는 기판력이 생기므로 같은 이유로 이의를 신청할 수는 없다.

 

다. 소송절차

 

⑴ 소제기의 시기

 

본소는 집행문이 부여된 후 집행이 완료되기까지 제기할 수 있다 집행의 개시 전이라도 상관없다.

 

⑵ 당사자적격

 

① 본소는 집행문에 표시된 채무자가 원고이며 채권자를 피고로 하여야 한다.

채권자의 승계인에 대하여 승계집행문을 부여하였을 때에는 채무자만이 본소를 제기할 수 있고, 채권자가 그 승계사실을 다투어 본소를 제기할 수는 없다(대판 1973. 5. 22. 70다1090).

 

② 그러나 학설은 원칙적으로 제3자는 본소를 제기할 수 없으나 집행권원의 집행력이 자기를 위하여 존재하여 그 집행권원에 관하여 스스로 집행문을 부여받을 수 있다고 주장하는 제3자(예를 들어, 집행채권에 대하여 양도의 무효를 주장하는 양도인이나 스스로 승계인이라고 하는 사람)가 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 제소하는 경우에는 이를 허용할 것이라고 한다.

채권자대위권에 기하여 채권자가 채무자를 대신하여 제기할 수 있음은 물론이다.

 

⑶ 관할

 

① 본소의 절차에 관하여는 청구이의의 소에 관한 규정이 준용된다(민집 45조 본문).

 

② 집행권원이 판결이면 집행문부여에 대한 이의의 소는 제1심판결법원의 전속관할에 속한다(민집 44조 1항).

토지관할이 전속관할임은 명백하나(민집 21조), 사물관할에 관하여는 그 또한 전속관할에 속한다는 견해와 민사집행법 21조는 “이 법에 정한 재판적은 전속관할로 한다."라고 규정하고 있고 재판적은 토지관할을 정하는 기준일 뿐이므로 토지관할이 전속관할이고 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 있다.

판례는 여기서 ‘제1심판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속하므로 토지관할뿐만 아니라 사물관할도 전속관할이라는 입장이다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 한 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 6. 29. 2015다208344).

 

③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판의 경우에도 그 재판을 한 제1심법원의 ‘관할’에 속한다(민집 57조, 56조 l호, 45조, 44조 1항).

지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).

 

④ 지급명령에 관하여는 그 명령을 내린 지방법원이 관할하되(민집 58조 4항), 그 청구가 합의사건인 때에는 합의부에서 재판하고(민집 58조 5항), 집행증서의 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하되, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할하며(민집 59조 4항), 소송상 화해조서, 인낙조서, 조정조서에 관하여서는 제1심 수소법원(민집 57조, 44조 1항)이 관할한다.

 

⑤ 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민조 34조 4항에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정 포함) 또는 확정된 지급명령에 관한 집행문부여에 대한 이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 22조 l호).

 

⑷ 소송목적의 값

 

그 대상인 집행권원에서 인정된 권리의 가액의 10분의 1을 기준으로 한다(인지규 16조 2호).

 

⑸ 접수

 

소장이 제출되면 이를 민사사건으로 접수하여 사건번호(2000가단000 또는 2000가합00), 사건명(집행문부여에 대한 이의 등)을 부여하여 민사사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만든다(재민 91-1).

 

라 심리와 판결

 

① 본소의 심판은 일반의 소송절차에 따라 행하여진다.

조건의 성취나 당사자 승계의 존재에 관한 증명책임이 채권자인 피고에게 있다(대판 2016. 6. 23. 2015다52190).

 

② 이의사유의 존부는 변론종결 시를 표준으로 하여 판단하여야 한다.

따라서 조건사실의 도래 전에 집행문이 부여된 경우에도 변론종결 당시에 조건이 성취된 때에는 그 하자가 치유되어 청구를 기각해야 한다.

 

③ 법원이 청구에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에, 그 집행력 있는 정본에 기한 집행의 불허를 선언하는 주문, 즉 “피고의 원고에 대한 이 법원 2000가합00 대여금 사건의 판결에 대하여 이 법원 법원사무관이 2000. O. 0 내어준(부여한) 집행력 있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.”와 같은 주문을 선고하면 충분한지, 집행불허 외에 부여된 집행력 있는 정본(또는 집행문)을 취소하는 주문도 함께 선고하여야 하는지에 관하여 견해가 나뉜다.

 

판례는 승계집행문부여에 대한 이의의 소에서 법원은 증거관계를 살펴 과연 집행권원에 표시된 당사자에 관하여 실체법적인 승계가 있었는지 여부의 사실관계를 심리한 후 승계사실이 충분히 증명되지 않거나 오히려 승계의 반대사실이 증명되는 경우에는 승계집행문을 취소하고 그 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하여야 한다고 하였다(대판 2016. 6. 23. 2015다52190).

 

이에 따르면, 법원이 집행문부여에 대한 이의의 소를 인용할 경우에는, 해당 집행문을 취소하는 주문과 집행력 있는 정본에 기한 집행의 불허를 선언하는 주문을 함께 선고하여야 할 것이다.

 

마. 잠정처분

 

① 본소의 제기가 있다 하더라도 강제집행의 속행에는 영향이 없다.

수소법원이 일정한 요건 아래 그 강제집행에 관하여 잠정처분을 할 수 있고, 급박한 경우에는 재판장 또는 집행법원이 잠정처분을 할 수 있다(민집 46조).

 

② 한편 수소법원은 집행문부여에 대한 이의의 소에서 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소·변경 또는 인가하여야 한다(민집 47조).

 

7. 집행문부여에 대한 이의의 소의 관할법원

가. 관련 규정

* 민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.

* 민사집행법 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)
제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

나. 1심 판결법원의 의미 (= 직분관할로서 성질상 전속관할)

청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소에는 관할에 관한 규정이 있고, 그 관할은 전속관할에 해당한다.
판례는 제1심 판결법원이 합의부인지, 단독인지도 구별하므로 주의해야 한다.

대법원 2020. 10. 29. 선고 2020다205806 판결도 제1심 판결법원이 합의부였음에도 불구하고, 이 사건 제1심판결이 단독판사에 의하여 선고되어 전속관할을 위반하였다는 이유로 파기이송하였다.

 

다. 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 지방법원 합의부가 제1심으로 재판한 판결을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소가 위 합의부의 전속관할에 속하는지 여부(적극)(대법원 2020. 10. 29. 선고 2020다205806 판결)

 

민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 따라서 지방법원 합의부가 제1심으로 재판한 판결을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

 

8. 집행문의 부여에 대한 불복방법  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 민사집행법 제30조(집행문부여)

① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.

② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

* 제31조(승계집행문)

① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다.

* 제32조(재판장의 명령)

① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다.

* 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청)

① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.

* 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)

제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조(청구에 관한 이의의 소)의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

 

나. 위 규정의 내용

 

⑴ 집행문부여의 요건을 갖추지 못한 경우 ‘집행문부여에 대한 이의신청’(민사집행법 제34조)으로 다투는 것이 원칙적인 모습이다.

집행문부여의 요건은, ① 판결 등 집행권원이 집행권원으로서의 형식적 요건을 갖출 것, ② 집행권원의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것, ③ 집행권원의 내용이 집행가능한 것일 것, ④ 집행권원에 표시된 당사자와 집행문부여 신청에 표시된 당사자가 일치할 것, ⑤ 집행권원을 집행하는데 조건을 붙인 경우 그 조건의 성취 증명이다.

 

⑵ 그런데 집행권원에 ‘조건성취집행문’ 또는 ‘승계집행문’이 부여된 경우에는, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’(민사집행법 제45조)를 제기할 수도 있다.

즉, 이는 집행문부여의 요건 중 ‘조건 불성취’, ‘당사자 승계의 부존재’라는 실체적 요건의 불비에 한정하여 불복방법을 추가로 부여한 것이다.

여전히 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’도 할 수 있다(병존적 관계, 제45조 단서).

 

다. 민사집행법 제30조 제2항에서 정한 ‘조건’의 의미

 

⑴ 조건성취집행문에서 말하는 집행문 부여의 ‘조건’은 민법상 개념보다 넓은 것으로서 불확정기한 및 그 밖에 즉시 집행을 저지할 모든 사실을 포함하는 개념이다.

 

⑵ 조건에 해당하는 것

 

① 불확정기한 : 피고는 A가 사망한 때(조건)로부터 3개월 내에 원고에게 이 사건 건물을 인도하라.

 

② 정지조건 : 피고는 A로부터 100만 원을 지급받으면(조건), 원고에게 100만 원을 지급하라.

 

③ 의사표시의무에서 동시이행조건(민사집행법 제263조 제2항) : 피고는 원고로부터 100만 원을 지급받음(조건)과 동시에 원고에게 A부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라. [* 민사집행법 제263조(의사표시의무의 집행) ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다. ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다].

 

④ 채권자의 선이행 : 원고는 피고에게 이사비용으로 100만 원을 지급한다(조건). 피고는 위 돈을 수령한 때로부터 1개월 내에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다.

 

⑤ 선택권 행사 : 원고가 A부동산과 B부동산 중 하나를 지정하면(조건), 피고는 원고에게 그 해당 부동산을 인도한다.

 

⑶ 조건에 해당하지 않는 것

 

① 확정기한 : 피고는 원고에게 2021. 9. 3.까지(조건 ×, 집행개시요건임) 100만 원을 지급하라.

 

② 해제조건 : 피고는 원고에게 2021. 9. 3.까지 100만 원을 지급한다. 다만 원고가 2021. 6. 1.까지 이 사건 건물에서 퇴거하지 않으면 위 돈을 지급하지 않는다(조건 ×).

 

③ 동시이행조건 : 피고는 원고로부터 100만 원을 지급받음(조건 ×)과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다.

 

④ 대상청구 : 피고는 원고에게 이 사건 주식을 인도한다. 만약 인도집행이 불능(조건 ×)인 때에는 100만 원을 지급한다.

 

9. 집행문부여 여부에 관한 구제수단 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민사집행법 제30조(집행문부여)

① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.

② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

● 제31조(승계집행문)

① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. ② 생략

● 제32조(재판장의 명령)

① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다. ② 재판장은 그 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문 할 수 있다.

③ 제1항의 명령은 집행문에 적어야 한다.

● 제33조(집행문부여의 소) 제30조 제2항 및 제31조의 규정에 따라 필요한 증명을 할 수 없는 때에는 채권자는 집행문을 내어 달라는 소를 제1심 법원에 제기할 수 있다.

● 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청)

① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.

② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조 제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다.

● 제16조(집행에 관한 이의신청)

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다.

● 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소) 제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조(청구에 관한 이의의 소)의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

 

나. 집행문부여 등에 관한 이의신청(제34조)

 

⑴ 제34조는 법원사무관등의 집행문부여 거절처분에 대한 (채권자의) 이의신청과 집행문부여에 관한 (채무자의) 이의신청을 함께 정하고 있다.

 

⑵ 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청 사유는 집행문부여의 요건을 갖추었는데도 집행문부여가 거절되었다는 것이다.

 

⑶ 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청 재판(인용, 기각 결정)에 관해서는 민사소송법상 항고, 재항고가 불가능하고, 집행법원의 재판도 아니어서 집행에 관한 이의신청도 할 수 없으므로, 즉시항고 대상도 아니다.

‘특별항고(민사소송법 제449조)’만 가능하다(대법원 2017. 12. 28.자 2017그100결정 등).

● 민사소송법 제449조(특별항고)

① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.

② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

 

⑷ 집행문부여에 관한 이의신청은, 법원사무관등이 집행권원에 대한 집행문을 내어준 경우 채무자가 할 수 있다.

집행문부여 거절처분에 대한 채권자의 이의신청이 받아들여져 집행문이 부여된 경우에도 채무자는 그 집행문 부여에 위법사유가 있다면 이에 대한 이의신청을 할 수 있다(대법원 1979. 8. 25.자 78마249 결정).

 

⑸ 집행문부여에 관한 이의신청 사유는, 집행문부여기관의 조사사항에 속하는 집행문부여 요건() ① 판결 등 집행권원이 집행권원으로서의 형식적 요건을 갖출 것, ② 집행권원의 집행력이 유효하게발생하고 존재할 것 ③ 집행권원의 내용이 집행가능한 것일 것 ④ 집행권원에 표시된 당사자와집행문부여 신청에 표시된 당사자가 일치할 것 ⑤ 집행권원을 집행하는데 조건을 붙인 경우 그 조건의 성취 증명)을 갖추지 못하였다는 것이다(집행권원의 무효, 성립 후 실효, 집행력 미발생 또는 소멸, 정당한 이유 없는 수통, 재도 부여, 조건 불성취, 승계사실 부존재 등).

 

⑹ 다만, 집행권원에 표시된 청구권의 소멸, 변경과 같이 실체상의 이의사유는 집행문부여기관이 조사, 판단할 수 없으므로, 청구이의의 소(제44조)로 다투어야 한다.

 

⑺ 집행문부여에 대한 이의신청에 관한 재판(인용, 기각 결정)에 대한 불복방법에 관해서도 ‘특별항고’만 가능하다(대법원 1995. 5. 13.자 94마2132결정, 대법원 1997. 6. 20.자 97마250결정).

 

다. 집행문 부여의 소(제33조)

 

⑴ 집행문 부여절차에서 조건성취나 승계사실에 관해서는 증명서(서류)로 그 조건성취나 승계사실을 증명하도록 하였다(제30조 제2항).

조건성취집행문에서 ‘조건’은 민법상 개념보다 넓은 것으로서 불확정기한 및 그 밖에 즉시 집행을저지할 모든 사실을 포함하는 개념이다.

조건성취집행문에서 말하는 ‘조건’에는 ① 불확정기한, ② 정지조건, ③ 의사표시의무에서 동시이행조건(법 제263조 제2항), ④ 채권자의 선이행, ⑤선택권 행사가 있다.

반대로 집행문 부여의 조건으로 보지 않는 경우(단순집행문 부여)로는, ①확정기한, ② 해제조건, ③ 동시이행조건, ④ 대상청구가 있다. 여기서 불확정기한은 조건이지만 확정기한은 집행개시요건일 뿐 조건이 아니다.

 

⑵ 집행문 부여의 소는, 조건성취, 승계사실에 대한 증명방법을 서류로 한정함에 따라 서류로 증명할 수 없거나 불충분한 경우 채권자를 구제하기 위하여 마련된 구제수단이다.

집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문 부여를 구하는 경우에 한해서 허용된다.

 

⑶ 증명방법의 제한 없이 조건성취나 승계사실을 주장, 증명하여 판결로 집행문을 부여받도록 하고 있는 것이다. 채무자의 집행문부여에 대한 이의의 소(제45조)에 대응하는 것이다.

 

라. 집행문부여에 대한 이의의 소(제45조)

 

⑴ 집행권원에 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 경우에, 집행문 부여의 조건성취 또는 승계 사실을 다투는 채무자(또는 채무자의 승계인)를 위하여 마련된 구제수단이다.

 

⑵ 집행문부여의 요건 중에서 ‘① 조건 불성취’, ‘② 당사자 승계의 부존재’라는 실체적 요건 불비에 한정해서 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다.