【부동산경매의 대상】《미등기부동산(미등기토지)에 대한 경매, 미등기건물에 대한 경매》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산경매의 대상】《미등기부동산(미등기토지)에 대한 경매, 미등기건물에 대한 경매》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<미등기부동산에 대한 경매> 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.22-63 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.8-26 참조]

 

1. 미등기토지에 대한 경매

 

미등기토지라 하더라도 채무자의 소유이면 민사집행법 81조 1항 2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 었다는 것을 증명할 서류를 붙여서 강제경매신청을 할 수 있다.

미등기 토지에 관하여 경매개시결정을 하여 등기 촉탁을 하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시 결정등기를 하게 된다.

 

채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류는 토지대장, 임야대장, 확정판결, 수용증명서(재결서등본과 보상금수령증 원본 또는 공탁서 원본) 등이다(부등 65조).

 

대장 등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이어야 하므로, 채무자 또는 채무자의 피상속인 등이 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있어야 한다.

대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재된 자도 그 대장 등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 지적법(1975. 12. 31. 전부 개정되기 전의 것)이 시행된 시기(1950. 12. 1. 부터 1976. 5. 6.까지)에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재된 자는 그 대장 등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다는 점도 유의하여야 한다(등기예규 1483호).

부동산등기법 65조 2호에서 정한 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 충분하므로, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다(대판 1994. 3. 11. 93다57704, 대판 2011. 11. 24. 2011다55023).

예컨대 대장상 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 그 표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우의 국가를 상대방으로 한 소유권확인판결이나 대장상 공유인 미등기 토지에 대한 공유물분할의 판결 등도 이에 해당된다.

 

민사집행법 81조 l항 2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’이란 미등기 부동산을 말하는 것으로서 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않으므로, 민사집행법 244조 2항에 정한 권리이전명령은 같은 법 81조 1항 2호에 정한 서류가 될 수 없고， 제3자 명의로 등기 되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 않는 한 경매신청을 할 수 없다(대결 2007. 5. 22. 2007마200).

 

2. 미등기건물

 

미등기건물은 그 물리적 완성도에 따라 강제집행이 허용되는 경우와 허용되지 않는 경우로 나눌 수 있고, 강제집 행이 허용되는 경우에도 강제경매의 대상이 되는 경우와 강제경매의 대상이 되지 않는 경우가 있다.

건축물대장이 작성된 건물의 경우 민사집행법 81조 1항 2호 본문에 따라, 건축허가를 받은 후 사회통념상 건물의 실체를 갖추었으나 아직 사용승인을 받지 못한 건물의 경우 같은 호 단서에 따라 각 집행할 수 있다.

 

가. 민사집행법 81조 1항 2호 본문에 따른 집행방법

 

① 건축물대장이 작성된 미등기건물은 민사집행법 81조 1항 2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류, 즉 부동산등기법 65조에서 정한 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있다(대결 1995. 12. 11. 95마1262).

미등기건물에 대해 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다[도시 및 주거환경정비법에 의하여 정비사업의 시 행인가를 받아 축조된 건축물에 관한 등기는 사업시행자가 같은 법 86조 2항의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 때에 동일한 신청서로 동시에 신청(촉탁)하여야 하므로, 위와 같이 축조된 건축물에 대하여 아직 등기가 이루어지지 않은 상태에서 집행법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우 등기관은 이 처분제한의 등기를 하기 위한 전제로써 당해 건축물에 관한 소유권보존등기를 직권으로 경료할 수 없다〈등기선례 200607-3, 등기선례 8-291, 등기선례 8-331 참조)].

 

② 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류는 건축물대장, 확정판결, 수용증명서(재결서등본과 보상금수령증 원본 또는 공탁서 원본) 그리고 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인서 등이다(부등 65조).

미등기 토지에서 기술한 바와 같이 대장 등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이므로, 채무자 또는 채무자의 피상속인 등이 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있어야 한다.

다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우에는 그를 상대방으로 한 확정판결이, 대장상 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 그 표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유지를 특정할 수 없는 경우에는 지방자치단체를 상대방으로 한 확정판결 또는 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장의 확인서가 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류가 될 수 있다(대판 2011. 11. 10. 2009다93428).

위 확인서에는 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등의 건물의 표시와 소유자의 성명이나 명칭 그리고 주소나 사무소의 소재지 표시가 있어야 한다(등기예규 1483호 참조).

 

나. 민사집행볍 81조 1항 2호 단서에 따른 집행방법

 

① 민사집행법 81조 1항 2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙일 수 없는 경우라 하더라도, 건축허가를 받은 후 사회통념상 건물의 실체를 갖추었으나 아직 사용승인을 받지 못한 미등기 건물은 같은 호 단서에 따라 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있다.

이에 대하여 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다.

건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 공시할 수 있으므로(부등 66조 2항), 건축물대장이 생성되어 있지 않으나 사회통념상 건물의 실체를 갖춘 미등기건물에 대해서도 집행할 수 있을 것이다.

다만 민사집행법 81조 1항 2호 단서에 따른 미등기 신축건물에 대한 경매신청은 모든 미등기 건물에 대하여 허용되는 것이 아니라 적법하게 건축허가나 건축신고를 마쳤으나, 사용승인이 나지 않은 경우에만 적용된다.

만일 건축허가나 건축신고를 하지 않은 무허가건물에 대해서도 부동산집행을 허용하게 되면 불법 건축물이 양산되 어 건축물 관리의 근본 취지가 크게 훼손될 뿐 아니라 절차적인 측면에서도 건축허가 등이 없는 무허가 건물의 경우에는 그 소유권지를 확인하기 어려운 문제가 있기 때문이다.

 

② 민사집행법 81조 1항 2호 단서가 완공된 건물뿐 아니 라 완공되지 않은 건물에 대하여도 경매를 인정하고 있기는 하지만 최소한 건축허가의 내역과 같은 층수의 골조공사가 완공되고， 주벽과 기둥 등의 공사가 이루어져 건축허가의 내역과 같은 건물로서의 외관은 갖춘 건물로 인정될 수 있는 정도의 공사가 이루어진 경우에만 이를 경매의 대상으로 삼을 수 있다(대결 2003. 7. 15. 2003마353, 대결 2004. 10. 14. 2004마342).

 

1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에, 그 각 부분을 1개의 구분건물로 등기히는 것도 기능하고 그 1동 전체를 1개의 건물로 하여 등기하는 것도 가능하며, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 60조 1항에 의하면 관계 공무원의 조사 결과 집합건물로서의 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못한 경우에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하도록 규정하고 있으므로, 1동의 신축건물이 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 있고 그 지 번·구조·면적이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정된다면, 그 1동의 건물 중 일부가 아직 건축허가에서 예정한 대로 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추지 못하고 있더라도, 1동의 건물 전체를 원시취득한 소유자의 채권자들은 1동의 건물 전체를 일반 건물로 하여 부동산강제경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다(대결 2013. 1. 18. 2012마690).

 

다. 민사집행법 81조 1항 2호 단서에 따른 경매신청절차

 

① 첨부할 서류 : 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기건물에 대한 강제집행을 신청함에는 ㉠ 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류(실무에서는 통상 건축허가서나 건축신고서를 제출받고 있고, 미흡할 경우 건축도급계약서 등을 추가로 받고 있다), 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, ㉡ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하면 충분하다(민집 81조 1항 2호 단서).

 

② 위 사항의 증명 청구 : 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(민집 81조 2항).

채권자가 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고(민집 81조 3항), 신청을 받은 집행법원은 집행관으로 하여금 미등기 건물의 구조 및 면적을 조사하게 하여야 한다(같은 조 4항).

법원의 집행관에 대한 조사명령은 성질상 결정에 해당되며 직무명령의 일종이다.

 

집행관은 위와 같은 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민집 82조 1항).

건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다(같은 조 2항).

또한 미등기 건물의 조사명령을 받은 집행관은 채무자 또는 제3자가 보관하는 관계자료를 열람·복사하거나 제시하게 할 수 있으며(재민 2004-3 5조 1항), 건물의 지번·구조·면적을 실측하기 위하여 필요한 때에는 감정인, 그 밖에 펼요한 사람으로부터 조력을 받을 수 있다(같은 조 2항).

위 1항과 2항의 조사를 위하여 필요한 비용은 집행비용으로 하며, 집행관이 조사를 마친 때에는 그 비용 내역을 바로 법원에 신고하여야 한다(같은 조 3항).

 

민사집행법 81조 3항, 4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 ‘㉠ 사건의 표시, ㉡ 조사의 일시·장소와 방법, ㉢ 건물의 지번·구조·면적, ㉣ 조사한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역’을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(민집규 42조 1항).

 

민사집행법 81조 1항 2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 민사집행규칙 42조 1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 사항과 동일하다고 인정되지 않는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다(민집규 42조 2항).

따라서 미등기건물이 건축신고 또는 건축허가된 것과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에만 강제집행이 허용되며, 이 경우 통일성 여부는 구체적인 사건에서 법원이 판단할 수밖에 없다.

 

아울러 미등기 건물이 건축허가 또는 건축신고된 것과 면적·구조 등에서 다소 차이가 있으나 사회통념상의 동일성은 인정되어 경매개시결정을 하는 경우에는 집행관의 조사결과 등에 의하여 나타난 실제 현황을 기준으로 등기촉탁을 하여야 하고, 건축허가 또는 건축신고된 내용을 기준으로 촉탁하여서는 안 된다.

 

③ 민사집행법 81조 1항 2호에서 정한 서류를 붙이지 않았고 같은 조 3항의 조사를 신청하지 않았다고 하더라도, 법원으로서는 같은 법 23조 1항, 민사소송법 254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 않았다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다(대결 2005. 9. 9. 2004마696).

 

라. 촉탁서에 첨부할 정보

 

① 미등기건물에 대하여 법원이 처분제한의 등기를 촉탁하는 경우 건물의 지번, 구조, 면적을 증명하는 정보, 소유자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보 등을 첨부하여야 한다.

 

㉠ 소유자가 누구인지를 증명할 정보 : 부동산등기법 66조 2항에 의하면 같은 법 65조가 규정하는 소유권을 증명할 정보를 첨부할 필요가 없으나(등기 예규 1469호 참조), 소유권보존등기를 하기 위해서는 최소한 소유자가 누구인지를 증명할 정보와 등기할 부동산의 표시를 특정할 수 있는 정보가 제출되어야 하므로, 실무에서는 소유자가 누구인지를 증명하기 위해서 건축허가서나 건축신고필증을 청부하고 있다.

 

㉡ 소유자의 주소 및 주민등록번호(부동산등기용 등록번호)를 증명하는 정보 : 통상 주민등록표 초본 등을 제출하면 되고, 법인이나 외국인(주민등록번호가 없는 재외국민 포함)의 경우에는 부동산등기용 등록번호를 제출하여야 한다.

 

㉢ 건물의 지번·구조·면적을 증명할 정보 : 건축물대장이 생성되어 있거나 수용증명서 등으로 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 있는 경우에는 같은 서면을 제출하면 되고, 그렇지 않은 경우에는 통상 집행관의 조사서면을 첨부 정보로 제출한다.

건축물대장이 생성되지 않아 확정판결이나 시장 등의 확인서가 부동산등기법 65조 2호 또는 4호의 서면에 해당하지 않더라도 민사집행법 81조 1항 2호 단서의 건물의 지 번·구조·면적을 증명할 서류에 포함될 수 있는 지는 구체적 인 사안에 따라 집행법 원이 판단할 사항이다.

 

참고로 등기선례(201207-1호)에 따르면 미등기 건물에 대한 집행법원의 처분제한등기촉탁에 따른 소유권보존등기를 히는 경우에 제공되어야 할 첨부 정보 중 건물의 표시를 증명하는 정보는 부동산등기법 65조의 건축물대장이나 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인서로 국한되지 않고, 명칭에 관계없이 집행법원에서 인정한 건물의 소재와 지번·구조·면적이 구체적으로 기재된 서면이 될 것이나, 건축사법 23조에 의한 건축사사무소개설신고를 한 건축사 또는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 39조에 의한 측량기술자가 작성한 서 면은 위 건물의 표시를 증명하는 정보에 해당되지 않는다.

 

1동 건물의 일부 구분 물에 대한 처분제한의 등기촉탁의 경우에는 1동 건물의 전부에 대한 구조·면적을 증명하는 정보 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하며, 다만 건물의 표시를 증명히는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 도면을 제공할 필요가 없다(등기 예규 1469호).

 

② 따라서 미등기건물의 처분제한등기의 촉탁서의 첨부정보로는, ㉠ 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 있는 경우에는 건축물대장 등 증명정보, 건축허가서 또는 건축신고서를, ㉡ 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 없는 경우에는, 집행관의 조사서면, 건축허가서 또는 건축신고서를 붙여야 한다.

두 경우 모두 소유자의 주소 및 주민등록번호 등을 증명하는 정보(주민등록표 초본 등)를 함께 제출하여야 한다

 

마. 등기촉탁

 

① 법원이 미등기 건물에 대한 소유권처분제한의 등기를 촉탁햄 따라 보존등기를 하는 경우에는 부동산등기법 65조의 제한을 받지 않으므로(부등 66조 2항), 집행법원에서 위와 같은 첨부서류와 함께 등기촉탁을 하였음에도 등기관이 이를 같은 법 65조의 서면에 해당되지 않는다고 판단하여 보존등기를 거부하여서는 안 된다.

다만 건축법상의 요건 불비로 사용승인을 받지 못한 건물에 대한 보존등기를 경료할 목적으로 보전처분절차나 매각절차를 악용하는 사례를 방지하기 위하여, 그 보존등기를 함에 있어 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 않은 때에는 표제부에 그 사실을 적어 야 하고(부등 66조 2항 단서), 위와 같이 등기된 건물에 대하여 그 이후에 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 1 개월 이내에 그 건물의 소유권의 등기명의인은 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장 등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 위 표시란 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다(부등 66조 3항).

 

위 말소등기는 부동산등기법 28조 및 46조 2항의 규정을 준용하여 채권자가 채무자를 대위하여 신청하거나 구분건물의 소유자가 1동에 속하는 다른 구분건물 소유자를 대위하여 신청할 수 있다.

 

② 위 촉탁에 따른 보존등기도 통상의 보존등기와 그 효력이 다르지 않으므로, 그 이후의 등기가 금지되는 것은 아니다.

또 경매신청이 유효하게 취하되거나 경매절차의 취소결정이 확정됨으로써 경매절차가 종료되었다고 하여 그 보존등기의 말소를 촉탁할 것은 아니다.

 

③ 법원이 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 않으면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다(대결 2008. 3. 27. 2006마920).

 

 

【강제경매의 대상<부동산경매의 대상>】《미등기 부동산(미등기 토지, 미등기 건물)에 대한 경매, 미완성된 건물에 대한 집행가능 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《강제경매의 대상<부동산경매의 대상> : 미등기 부동산(미등기 토지, 미등기 건물)에 대한 경매, 미완성된 건물에 대한 집행가능 여부》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.2—61 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.22-63 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.8-26 참조]

 

I. 미등기 부동산

 

1. 총설

 

⑴ ㈎ 미등기 부동산이라 하더라도 채무자의 소유이면 강제경매신청을 할 수 있다.

 

㈏ 미등기 부동산에 관하여 경매개시결정을 하여 등기 촉탁을 하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고[이 경우 국민주택채권매입필증을 징구할 수 없다(등기예규 1678호 등기신청시 납부할 취득세 및 등록면허세 등에 관한 예규 6. 미등기부동산의 처분제한의 등기 등의 경우 등록면허세와 국민주택채권 매입)] 경매개시결정등기를 하게 된다[미등기 부동산의 경우 그 부동산이 채무자의 소유임을 증명할 서류(부동산소유증명서)의 표시와 부합되도록 적어야 한다. 미등기의 경우에는 집행법원의 경매개시결정등기의 촉탁이 있으면 등기관은 직권으로 그 부동산의 소유권보존등기를 하고(부동산등기법 제66조)그 등기부에 강제경매신청의 등기를 하게 된다. 그러므로 미등기부동산에 대하여 강제경매를 신청하는 경우에는 경매신청서 부동산표시란에 미등기라는 취지를 부기하여야 한다].

 

㈐ 등기기록이 멸실되고 아직 회복등기가 되어 있지 않은 부동산도 위와 마찬가지이다.

 

㈑ 미등기 부동산에 대한 경매를 신청할 때는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류(‘즉시 채무자의 명의로 등기신청할 수 있음을 증명할 서류’라 함은 채무자 단독으로 일방적으로 등기신청할 수 있는 증명서면을 의미한다) 즉, 채무자의 소유임을 증명하는 서면과 부동산의 표시를 증명하는 서면(부동산등기규칙 제121조 제2항)을 붙여야 한다.

● 부동산등기규칙 제121조(소유권보존등기의 신청)

① 법 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 법 제65조 각 호의 어느 하나에 따라 등기를 신청한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 제43조 제1항 제5호에도 불구하고 등기원인과 그 연월일은 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.

② 제1항의 경우에 토지의 표시를 증명하는 토지대장 정보나 임야대장 정보 또는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장 정보나 그 밖의 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

③ 건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우에 그 대지 위에 여러 개의 건물이 있을 때에는 그 대지 위에 있는 건물의 소재도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만, 건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 구분건물에 대한 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 1동의 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 제3항 단서를 준용한다.

 

⑵ ㈎ 여기서 말하는 미등기 부동산은 단순히 채무자 명의로 등기가 되지 않은 경우를 말하는 것이 아니라 보존등기 자체가 안 된 경우를 말하므로 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않는다(대법원 2007. 5. 22.자 2007마200 결정).

 

㈏ 따라서 채무자 소유의 부동산이 무효의 원인에 의하여 제3자 명의로 등기되어 있는 경우에는 그 등기명의를 채무자에게 회복한 후가 아니면 채무자에 대한 강제집행으로서의 강제경매의 대상이 되지 않는다.

 

㈐ 채무자가 아직 소유권을 취득하지 못하고 소유권이전등기청구권만 가지고 있는 부동산에 대하여도 채무자의 명의로 등기를 하기 전에는 부동산 자체에 대한 강제집행을 신청할 수 없다.

 

2. 미등기 토지

 

⑴ 미등기 토지라 하더라도 채무자의 소유이면 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙여서 강제경매신청을 할 수 있다.

미등기 토지에 관하여 경매개시결정을 하여 등기 촉탁을 하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다.

 

⑵ 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류는 토지대장, 확정판결, 수용증명서(재결서 등본과 보상금수령증 원본 또는 공탁서 원본) 등이다(부동산등기법 제65조).

● 부동산등기법 제65조(소유권보존등기의 신청인)

미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.

1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인

2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자

3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다).

 

⑶ ㈎ 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이어야 하므로, 채무자 또는 채무자의 피상속인 등이 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있어야 한다.

 

㈏ 대장멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재된 자도 그 대장 등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 지적법(1975. 12. 31. 전부 개정되기 전의 것)이 시행된 시기(1950. 12. 1.부터 1976. 5. 6.까지)에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재된 자는 그 대장 등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다는 점도 유의하여야 한다(등기예규 1483).

 

1975. 12. 31.호 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없기 때문이다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2021다216766 판결).

 

㈐ 부동산등기법 제65조 제2호에서 정한 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 충분하므로, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다55023 판결).

 

예를 들어, 대장상 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 그 표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우의 국가를 상대방으로 한 소유권확인판결이나 대장상 공유인 미등기 토지에 대한 공유물분할의 판결 등도 이에 해당된다.

 

㈑ 다만 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)(등기선례 201112-2호, 201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다).

 

⑷ 민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산’이란 미등기 부동산을 말하는 것으로서 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 않으므로, 민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령은 같은 법 제81조 제1항 제2호에 정한 서류가 될 수 없고, 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 않는 한 경매신청을 할 수 없다(대법원 2007. 5. 22.자 2007마200 결정).

 

2. 미등기 건물

 

가. 총설

 

미등기 건물은 그 물리적 완성도에 따라 강제집행이 허용되는 경우와 허용되지 않는 경우로 나눌 수 있고, 강제집행이 허용되는 경우에도 강제경매의 대상이 되는 경우와 강제경매의 대상이 되지 않는 경우가 있다.

건축물대장이 작성된 건물의 경우 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라, 건축허가를 받은 후 사회통념상 건물의 실체를 갖추었으나 아직 사용승인을 받지 못한 건물의 경우 같은 호 단서에 따라 각 집행할 수 있다.

 

나. 민사집행법 제81조 제1항 제1호 본문에 따른 집행방법(건축물대장은 작성된 건물)

 

⑴ ㈎ 건축물대장이 작성된 미등기 건물은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류즉, 부동산등기법 제65조에서 정한 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있다(대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정).

 

㈏ 미등기 건물에 대하여 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다[도시 및 주거환경정비법에 의하여 정비사업의 시행인가를 받아 축조된 건축물에 관한 등기는 사업시행자가 같은 법 제86조 제2항의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 때에 동일한 신청서로 동시에 신청(촉탁)하여야 하므로, 위와 같이 축조된 건축물에 대하여 아직 등기가 이루어지지 않은 상태에서 집행법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우 등기관은 이 처분제한의 등기를 하기 위한 전제로써 해당 건축물에 관한 소유권보존등기를 직권으로 마칠 수 없다(등기선례 200607-3, 등기선례 8-291, 등기선례 8-331 참조)].

 

⑵ ㈎ 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류는 건축물대장, 확정판결, 수용증명서(재결서 등본과 보상금수령증 원본 또는 공탁서 원본) 그리고 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인서 등이다(부동산등기법 제65조).

 

㈏ 미등기 토지에서 기술한 바와 같이 대장 등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이므로, 채무자 또는 채무자의 피상속인 등이 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있어야 한다.

 

㈐ 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우에는 그를 상대방으로 한 확정판결이, 대장상 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 그 표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 지방자치단체를 상대방으로 한 확정판결 또는 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장의 확인서가 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류가 될 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결).

 

㈑ 위 확인서에는 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등의 건물의 표시와 소유자의 성명이나 명칭 그리고 주소나 사무소의 소재지 표시가 있어야 한다(등기예규 1483호 참조).

 

다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 집행방법(건축물대장도 작성되지 않은 건물)

 

⑴ ㈎ 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 따라 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙일 수 없는 경우라 하더라도, 건축허가를 받은 후 사회통념상 건물의 실체를 갖추었으나 아직 사용승인을 받지 못한 미등기 건물은 같은 호 단서에 따라 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙여서 경매신청을 할 수 있다.

이에 대하여 경매개시결정등기를 촉탁하면 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하고 경매개시결정등기를 하게 된다.

 

㈏ 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 공시할 수 있으므로(부동산등기법 제66조 제2항), 건축물대장이 생성되어 있지 않으나 사회통념상 건물의 실체를 갖춘 미등기 건물에 대해서도 집행할 수 있을 것이다.

 

㈐ 다만 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 미등기 신축건물에 대한 경매신청은 모든 미등기 건물에 대하여 허용되는 것이 아니라 적법하게 건축허가나 건축신고를 마쳤으나, 사용승인이 나지 않은 경우에만 적용된다.

 

㈑ 만일 건축허가나 건축신고를 하지 않은 무허가 건물에 대해서도 부동산집행을 허용하게 되면 불법 건축물이 양산되어 건축물 관리의 근본취지가 크게 훼손될 뿐 아니라 절차적인 측면에서도 건축허가 등이 없는 무허가 건물의 경우에는 그 소유권자를 확인하기 어려운 문제가 있기 때문이다[☞ 미등기건물에 대한 집행의 필요성이 인정된다 하더라도 남용의 가능성이 있다. 즉 ① 편법을 이용한 등기(불법 건축물의 등기 후 경매취하) 및 현황과 다른 등기를 할 가능성이 있고, ② 건축물대장 작성과 관련하여 현재 구분건물의 실질심사에 의하여 등기한 후 등기필 통지에 의하여 대장을 작성하도록 하고 있는 규정이 있음에도 대장소관청에서 이를 이행하고 있지 않는 실정 하에서 대장작성의 근거규정이 없는 보존등기 실행으로 인하여 차후 소유권행사에 불편이 가중될 수 있고, 위 등기와 별도로 대장 작성에 의한 등기실행으로 사실상 중복등기가 발생할 우려도 있다. 따라서 집행법원은 이러한 남용이나 악용을 방지하기 위하여 미등기 건물에 대한 강제집행개시결정에 함에 있어 요건을 엄격히 심사하는 등 신중을 기하여야 한다].

 

㈒ 민사집행법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조부터 제162조까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결).

 

⑵ ㈎ 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서가 완공된 건물뿐 아니라 완공되지 않은 건물에 대하여도 경매를 인정하고 있기는 하지만 최소한 건축허가의 내역과 같은 층수의 골조공사가 완공되고, 주벽과 기둥 등의 공사가 이루어져 건축허가의 내역과 같은 건물로서의 외관은 갖춘 건물로 인정될 수 있는 정도의 공사가 이루어진 경우에만 이를 경매의 대상으로 삼을 수 있다(대법원 2003. 7. 15.자 2003마353 결정, 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정).

 

㈏ 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에, 그 각 부분을 1개의 구분건물로 등기하는 것도 가능하고 그 1동 전체를 1개의 건물로 하여 등기하는 것도 가능하며, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제60조 제1항에 의하면 관계 공무원의 조사 결과 집합건물로서의 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못한 경우에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하도록 규정하고 있으므로, 1동의 신축건물이 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 있고 그 지번·구조·면적이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정된다면, 그 1동의 건물 중 일부가 아직 건축허가에서 예정한 대로 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추지 못하고 있더라도, 1동의 건물 전체를 원시취득한 소유자의 채권자들은 1동의 건물 전체를 일반 건물로 하여 부동산강제경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다(대법원 2013. 1. 18.자 2012다690 결정).

 

라. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 경매신청절차

 

⑴ 첨부할 서류

 

㈎ 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기 건물에 대한 강제집행을 신청함에는 ① 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류(실무에서는 통상 건축허가서나 건축신고서를 제출받고 있고, 미흡할 경우 건축도급계약서 등을 추가로 받고 있다), ② 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, ③ 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하면 충분하다(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서).

 

㈏ 그 대상이 되는 미등기 건물은 건축허가 또는 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 건물에 한정되고, 무허가 건물은 그 대상이 아님은 이미 설명한 바와 같다.

 

⑵ 위 사항의 증명 청구

 

㈎ 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(민사집행법 제81조 제2항).

 

㈏ 채권자가 위 서류를 첨부하지 않고 주무관서에 사실조회를 신청하는 경우가 있으나 민사집행법 제81조 제2항에 신청채권자가 관련 서류를 발급받을 수 있는 근거가 있으므로 실무상 이를 발급받아 제출하도록 보정명령을 하고 있다.

 

㈐ 채권자가 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고(민사집행법 제81조 제3항), 신청을 받은 집행법원은 집행관으로 하여금 미등기 건물의 구조 및 면적을 조사하게 하여야 한다(같은 조 제4항).

미등기건물에 대한 조사명령은 신청일로부터 3일 안(조사기간은 2주안)에 하여야 한다(재민 91-5).

미등기 부동산에 대한 집행관조사신청서가 제출되는 경우 문건입력 프로그램에 전산입력하여 이를 접수하고, 시간적 접수순서에 따라 경매사건기록에 가철하며 인지는 첩부하지 않는다.

법원의 집행관에 대한 조사명령은 성질상 결정에 해당되며 직무명령의 일종이다.

 

㈑ 집행관은 위와 같은 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민사집행법 제82조 제1항).

건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다(같은 조 제2항).

또한 미등기건물의 조사명령을 받은 집행관은 채무자 또는 제3자가 보관하는 관계 자료를 열람·복사하거나 제시하게 할 수 있으며(재민 2004-3 5조 1항), 집행관은 건물의 지번·구조·면적을 실측하기 위하여 필요한 때에는 감정인, 그 밖에 필요한 사람으로부터 조력을 받을 수 있다(같은 조 제2항).

위 제1항과 제2항의 조사를 위하여 필요한 비용은 집행비용으로 하며, 집행관이 조사를 마친 때에는 그 비용 내역을 바로 법원에 신고하여야 한다(같은 조 제3항).

㈒ 민사집행법 재81조 제3항·제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 ‘① 사건의 표시, ② 조사의 일시·장소와 방법, ③ 건물의 지번·구조·면적, ④ 조사한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역’을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 제42조 제1항).

 

㈓ ① 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 민사집행규칙 제42조 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물이 건축허가 또는 건축신고된 사항과 동일하다고 인정되지 않는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다(민사집행규칙 제42조 제2항).

 

② 따라서 미등기 건물이 건축신고 또는 건축허가된 것과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에만 강제집행이 허용되며, 이 경우 동일성 여부는 구체적인 사건에서 법원이 판단할 수밖에 없다[☞ 대법원은 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다고 한다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 대법원 1990. 3. 9. 선고 다카 89 3288 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결)].

 

㈔ 아울러 미등기 건물이 건축허가 또는 건축신고된 것과 면적·구조 등에서 다소 차이가 있으나 사회통념상의 동일성은 인정되어 경매개시결정을 하는 경우에는 집행관의 조사결과 등에 의하여 나타난 실제 현황을 기준으로 등기촉탁을 하여야 하고(민사집행법 제81조 제3항에서 집행관에게 조사를 명한 취지가 건물의 지번·구조·면적 등을 정확하게 조사하여 등기될 수 있도록 하는 데에 그 취지가 있을 뿐 아니라, 등기부상 표시와 실제 표시를 되도록 일치시키는 것이 등기제도의 이상에도 부합되므로 조사결과에 따라 촉탁하는 것이 상당하다), 건축허가 또는 건축신고된 내용을 기준으로 촉탁하여서는 안 된다.

 

⑶ 첨부할 서류를 붙이지 않거나 조사신청을 하지 않은 경우의 처리

 

민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 정한 서류를 붙이지 않았고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 않았다고 하더라도, 법원으로서는 같은 법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 않았다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다(대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정).

 

마. 경매개시결정

 

채권자가 경매개시결정이 바로 가능한 채무자 소유의 등기된 부동산과 미등기부동산을 함께 경매신청을 하는 경우가 있는데 경매개시결정이 가능한 부동산에 대해서 먼저 일부 경매개시결정을 하고, 미등기 부동산에 대해서는 민사집행법 제81조 제1항 제2호에 따라 경매가 가능함이 확인되면 추가로 경매개시결정을 한다.

바로 경매개시결정이 가능한 부동산에 대해서 경매개시결정이 가능함에도 미등기 부동산에 대한 확인절차를 위해 압류를 미룰 수는 없고 민사소송법상 일부 판결의 규정(민사소송법 제200조)을 준용하여 미등기 부동산에 대해서는 나중에 추가로 경매개시결정을 하는 것이 가능하다고 볼 것이다.

 

바. 미등기건물의 처분제한등기 (등기예규 제1469호 미등기 건물의 처분제한등기에 관한 업무처리지침 참조)

 

⑴ 촉탁서에 첨부할 정보

 

㈎ 미등기 건물에 대하여 법원이 처분제한의 등기를 촉탁하는 경우 건물의 지번, 구조, 면적을 증명하는 정보, 소유자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보 등을 첨부하여야 한다.

 

① 소유자가 누구인지를 증명할 정보: 부동산등기법 제66조 제2항에 의하면 같은 법 제65조가 규정하는 소유권을 증명할 정보를 첨부할 필요가 없으나(등기예규 1469호 참조), 소유권보존등기를 하기 위해서는 최소한 소유자가 누구인지를 증명할 정보와 등기할 부동산의 표시를 특정할 수 있는 정보가 제출되어야 하므로, 실무에서는 소유자가 누구인지를 증명하기 위해서 건축허가서나 건축신고필증을 첨부하고 있다.

한편, 경매분할에 의한 공유물 분할을 명한 판결 주문에 원고와 피고들의 공유지분이 기재되어 있는 경우, 그 판결서는 공유물 분할을 위한 경매를 신청할 때 첨부하는 ‘채무자의 소유임을 증명하는 서류’(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서)에 해당할 수 있다.

집행법원이 위 판결서에 기초하여 공유자 지분을 표시한 처분제한의 등기를 촉탁하면, 등기관은 이에 따라 직권으로 소유권보존등기를 마치면 되고 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 공유자의 인감증명서를 제출받을 필요가 없다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2018다205193 판결).

 

② 소유자의 주소 및 주민등록번호(부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보 : 통상 주민등록표 초본 등을 제출하면 되고, 법인이나 외국인(주민등록번호가 없는 재외국민 포함)의 경우에는 부동산등기용 등록번호를 제출하여야 한다.

 

③ ㉠ 건물의 지번·구조·면적을 증명할 정보 : 건축물대장이 생성되어 있거나 수용증명서 등으로 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 있는 경우에는 같은 서면을 제출하면 되고, 그렇지 않은 경우에는 통상 집행관의 조사 서면을 첨부 정보로 제출한다.

 

건축물대장이 생성되지 않아 확정판결이나 시장 등의 확인서가 부동산등기법 제65조 제2호 또는 제4호의 서면에 해당하지 않더라도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류에 포함될 수 있는지는 구체적인 사안에 따라 집행법원이 판단할 사항이다.

 

㉡ 참고로 등기선례(201207-1호)에 따르면 미등기 건물에 대한 집행법원의 처분제한등기촉탁에 따른 소유권보존등기를 하는 경우에 제공되어야 할 첨부 정보 중 건물의 표시를 증명하는 정보는 부동산등기법 제65조의 건축물대장이나 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인서로 국한되지 않고, 명칭에 관계없이 집행법원에서 인정한 건물의 소재와 지번·구조·면적이 구체적으로 기재된 서면이 될 것이나, 건축사법 제23조에 의한 건축사사무소개설신고를 한 건축사 또는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제39조에 의한 측량기술자가 작성한 서면은 위 건물의 표시를 증명하는 정보에 해당되지 않는다.

 

㉢ 1동 건물의 일부 구분 건물에 대한 처분제한의 등기촉탁의 경우에는 1동 건물의 전부에 대한 구조 면적을 증명하는 정보 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하며, 다만 건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 도면을 제공할 필요가 없다(등기예규 1469호). 1동 건물의 일부 구분건물에 대하여 처분제한등기 촉탁이 있는 경우 등기관은 처분제한의 목적물인 구분건물의 소유권보존등기와 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 하여야 한다.

 

㈏ 따라서 미등기 건물의 처분제한등기의 촉탁서의 첨부정보로는, ① 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 있는 경우에는 건축물대장 등 증명정보, 건축허가서 또는 건축신고서를, ② 건물의 지번·구조·면적을 증명할 수 없는 경우에는 집행관의 조사서면, 건축허가서 또는 건축신고서를 붙여야 한다.

두 경우 모두 소유자의 주소 및 주민등록번호 등을 증명하는 정보 주민등록표 초본 등 를 함께 제출하여야 한다.

 

⑵ 등기촉탁

 

㈎ 법원이 미등기 건물에 대한 소유권처분제한의 등기를 촉탁함에 따라 보존등기를 하는 경우에는 부동산등기법 제65조의 제한을 받지 않으므로(부동산등기법 제66조 제2항), 집행법원에서 위와 같은 첨부서류와 함께 등기촉탁을 하였음에도 등기관이 이를 같은 법 제65조의 서면에 해당되지 않는다고 판단하여 보존등기를 거부하여서는 안 된다[☞ 이렇게 되면 일정 범위의 미등기 부동산의 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 임차권에 대하여 법원으로부터 처분 제한의 등기 촉탁이 있는 경우에는 등기 공무원이 미등기 부동산의 보존 등기를 하여야 하고(부동산등기법 제3조, 제66조 참조), 법원이 처분제한의 등기를 촉탁하는 경우 중에는 경매개시결정등기 뿐 아니라 가압류등기, 처분금지가처분등기도 포함된다(민사집행법 제293조, 제305조 제3항). 임차권등기명령에 의한 주택임차권등기도 마찬가지이다.].

 

다만 건축법상의 요건 불비로 사용승인을 받지 못한 건물에 대한 보존등기를 경료할 목적으로 보전처분절차나 매각절차를 악용하는 사례를 방지하기 위하여, 그 보존등기를 함에 있어 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 않은 때에는 표제부에 그 사실을 적어야 하고(같은 법 제66조 제2항 단서), 위와 같이 등기된 건물에 대하여 그 이후에 건축법상 사용승인이 이루어진 경우에는 1개월 이내에 그 건물의 소유권의 등기명의인은 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장 등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 위 표시란 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다(같은 법 제66조 제3항).

 

위 말소등기는 부동산등기법 제28조 및 제46조 제2항의 규정을 준용하여 채권자가 채무자를 대위하여 신청하거나 구분건물의 소유자가 1동에 속하는 다른 구분건물 소유자를 대위하여 신청할 수 있다.

● 부동산등기법 제28조(채권자 대위권에 의한 등기신청)

① 채권자는 민법 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다.

② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

● 부동산등기법 제46조(구분건물의 표시에 관한 등기)

① 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.

② 제1항의 경우에 구분건물의 소유자는 1동에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다.

③ 구분건물이 아닌 건물로 등기된 건물에 접속하여 구분건물을 신축한 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기를 신청할 때에는 구분건물이 아닌 건물을 구분건물로 변경하는 건물의 표시변경등기를 동시에 신청하여야 한다. 이 경우 제2항을 준용한다.

 

㈏ 위 촉탁에 따른 보존등기도 통상의 보존등기와 그 효력이 다르지 않으므로, 그 이후의 등기가 금지되는 것은 아니다. 또 경매신청이 유효하게 취하되거나 경매절

차의 취소결정이 확정됨으로써 경매절차가 종료되었다고 하여 그 보존등기의 말소를

촉탁할 것은 아니다.

 

㈐ 처분제한등기촉탁서에 건축법상 사용승인을 받아야할 건물로서 사용승인을 받지 않았다는 취지가 기재된 등기촉탁이 있는 경우에는 아래 별지 1. 기재례와 같이 등기하고, 이후 사용승인이 이루어져 위 등기의 말소등기신청이 있는 경우에는 별지 2. 기재례와 같이 등기한다.

 

㈑ 위와 같은 처분제한등기의 촉탁에 의하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 완료한 때에는 등기권리자에게 할 등기필의 통지와 지방세법 제33조 규정에 의한 등록면허세 미납통지를 누락하지 않도록 한다.

 

㈒ 이후 동일 지상에 다시 건물에 관한 소유권보존등기신청이 있는 경우에는 건물의 소재도 등 등기된 건물과 동일성이 인정되지 않음을 소명하는 서면의 제출이 있는 경우에 한하여 등기한다.

 

㈓ 위 법원의 처분제한의 등기에는 경매개시결정의 등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 뿐만 아니라 회생절차개시결정·파산선고(보전처분 포함)의 기입등기 및 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기가 포함된다.

 

㈔ 미등기 건물에 관하여 대위하여 보존등기할 경우 등록세 및 국민주택채권매입의무가 있으나, 법원의 촉탁에 의한 대위등기 시에는 이러한 의무가 없다(등기예규 제1678호 등기신청시 납부할 취득세 및 등록면허세 등에 관한 예규).

 

㈕ 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에 대하여 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 않으면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.

한편, 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고(부동산등기법 제131조의2 제1항) 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바(같은 법 제22조 제2항), 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정).

 

⑶ 위 보존등기의 말소방법

 

미등기 건물에 관하여 법원의 등기촉탁에 의한 경매개시결정의 등기를 함에 있어서 등기관이 부동산등기법 제66조의 규정에 의하여 직권으로 한 소유권보존등기는 보존등기 명의인의 말소신청 또는 그 말소등기의 이행을 명하는 확정판결에 의하여서만 말소될 수 있을 뿐 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 수는 없는 것이며, 가령 부동산등기법 제29조 제11호의 규정에 위반된 등기신청에 의하여 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 같은 법 제29조 제1호 및 제2호에 해당하는 당연 무효의 등기는 아니므로 등기공무원이 직권으로 그 등기를 말소할 수는 없고 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의한 적법한 말소신청이나 그 말소등기의 이행을 명하는 확정판결에 의하여서만 말소할 수 있다(등기예규 제1353호).

 

3. 미완성된 건물에 대한 집행가능 여부

 

가. 문제점 제기

 

⑴ ㈎ 건축 중인 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립된 부동산으로서의 건물이 되므로[대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례). 저당권 설정 당시 축조 중인 건물이 어느 정도 축조되어야 법정지상권을 인정할 것인가는, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결의 판시와 같이, 건물의 독립성을 요구하는 것은 아니고 ‘건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우’라는 객관적 사실을 기준으로 판단하여야 한다. 다만, 위 경우에도 경락절차에서 “매수인이 매각대금을 다 낸 때”까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 참조)], 유체동산으로서의 집행을 더 이상 할 수 없다.

 

㈏ 한편, 완공된 건물은 미등기이더라도 부동산등기법에서 정한 서면이나 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의해서 경매신청이 가능하다[대법원 2005. 9. 9. 자 2004마696 결정(완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 않아 보존등기가 마쳐지지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다)].

 

⑵ 그렇다면 독립된 부동산의 단계에는 이르렀으나 완공까지는 되지 않은 경우 공백이 생기므로, 독립된 부동산이긴 하지만 완공되기 전의 건물은 어떻게 집행해야 하

는지 의문이 든다.

 

나. 실무의 처리

 

⑴ 민사집행법에서 제81조를 신설한 당시 그 입법취지는 “완성된 건물”만을 대상으로 한 것이다.

따라서 미완성된 건물은 설령 독립된 건물이라도 현행법상 강제집행을 할 방법이 없고, 여전히 법의 사각지대에 남아 있다.

이 점에 대한 비판이 여러 학자들에 의하여 지적되고 있다.

 

⑵ 그런데 실무에서도 공정율이 100%에 이르지 못한 경우라고 하여도 즉, 공정율이 80% 정도라고 하여도 건물의 골조가 전부 완성되었고(예를 들어, 10층 아파트의 골조가 10층 전부 올라감), 내부미장공사나 배선 등만이 남은 경우 “완성된 건물”로 보고 있다.

즉, 공정율 100%인 건물만을 "완성된 건물"로 볼 경우 민사집행법 제81조는 사실상 사문화될 수밖에 없어, 실무상으로는 "완성된 건물"의 개념을 사실상 완화하여 해석하는 경향이 있다.

 

⑶ 대법원 판결을 보면, 골조가 완성되었다면 경매의 대상이 된다고 한다.

이 점에 관한 대법원 판결 3건을 살펴본다.

 

다. 대법원 판결의 내용

 

⑴ 대법원 2003. 7. 15.자 2003마353 결정

 

㈎ 위 사건의 건물상황

 

① 건축허가내용(1991. 4. 30. 설계변경허가)은 지하 2층 지상 15층이다. 1993년경 공사 중단되어 이후 공사가 진척된 바 없는데, 중단 당시 건물의 외관은 거의 갖추어져 있고, 다만 건물 하부에 아직 거푸집이나 철근 등이 철거되지 않은 상태(하층 부분의 외장은 완료되지 않음)이다. 2001. 5. 12. 기준의 감정평가에서는 공사중단시의 기성고를 약 70%로 평가하고, 가격평가에 있어서는 30%의 감가율을 적용하여 건물가액은 38억 원 정도로 평가하였는데, 위 감정평가에서는 가설공사, 기초 및 토공사, 철근콘크리트 공사, 조적공사, 타일공사 등이 상당부분 진행된 상태이나, 위생시설, 방화시설, 수변전설비, 오수처리시설, 정화설비, 자가발전설비, 기계식주차설비 등의 부대설비가 설치되지 않았다고 감정하였다. 경매법원의 사실조회에 대하여 2002. 11. 7. 관할 ○○구청장은 골조공사가 완료된 상태로서 공정율은 50%에 불과하여 사용승인신청을 하지 못하고 있다고 회신하였다.

 

② 위 사실을 검토하여 보면, 위 건물은 “허가된 층수만큼 골조공사가 전부 완료된 건물”임이 명백하다.

 

③ 위 사건에 대하여 위 사건의 집행법원 및 원심법원은, 위 건물은 부동산이라 할 수는 있겠으나 등기할 수 없는 상태이어서 등기하는 방법으로 압류가 행하여지는 부동산경매의 대상이 될 수는 없다고 판단하였다.

 

㈏ 대법원의 판단

 

① 대법원은 2003. 7. 15. 파기환송하였는데, 이유는 다음과 같다.

 

② 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 민사집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 않은 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 부동산등기법 제134조 제1항(현행 부동산등기법 제66조 제1항)은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항(현행 부동산등기법 제66조 제2항)은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물 대상에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정한다. 건축 중의 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 그의 부지인 토지로부터 독립된 부동산으로서의 건물이 되는 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조).

 

③ 위의 규정들과 판시를 종합해 볼 때, 비록 완공되지 않아 보존등기가 마쳐지지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 강제경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.

 

④ 기록에 의하니, 이 사건 건물은 위생시설, 방화시설, 주변전설비, 오수처리시설, 정화설비, 자가발전설비, 기계식주차설비 등의 부대설비가 설치되지 않았으나, 가설공사기초 및 토공사철근콘크리트 공사조적공사타일공사 등은 상당부분 진행된 상태로서 설계변경된 건축허가의 내역과 같이 지하 2층 지상 15층 건물로서의 외관을 거의 갖추고 있는 사실, 이 사건 건물의 1993년경 공사중단시의 기성고는 약 70%이나, 이후 중단으로 인하여 현재의 공정율은 50% 정도로 평가되고 있는 사실 등을 알 수 있다.

 

⑤ 위의 법리와 위에서 인정한 사실 등에 따르니, 이 사건 건물의 현장은 건축허가 시에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 강제경매의 대상이 될 여지가 있다.

 

⑥ 원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 않은 부분의 내용 등에 관하여 더욱 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 강제경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.

 

㈐ 위 결정의 분석

 

위 결정은 그 판시에서 “부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물 대상에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정한다.”고 판시한 점에 비추어 기본적으로 보존등기를 한 후 경매를 하는 것을 전제로 한 것이고, 나아가 위 사건의 건물은 그 건축정도에 비추어 부동산등기법상 보존등기가 가능할 수도 있다고 판단한 것으로 보인다.

 

⑵ 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정

 

㈎ 위 사건의 건물상황

 

지하 2층, 지상 10층으로 허가받아 시공 중 지하 2층, 지상 8층까지 골조공사만 완료된 채 중단되었고, 중단될 때까지의 공정률은 50% 미만으로 추정된다. 기시공부분은 허가받은 대로 적법하게 시공되었다. 집행법원은 미완성을 이유로 경매신청을 각하하였고 원심법원은 항고를 기각하였다.

 

㈏ 대법원의 판단

 

① 대법원은 2004. 9. 3. 재항고를 기각하였는데, 이유는 다음과 같다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 민사집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 않은 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다[여기까지는 앞서 본 2003마353 결정사건의 모두(冒頭) 판시부분과 동일함].

 

② 위의 규정들을 종합해 볼 때, 미등기건물의 경우 비록 적법하게 건축허가를 받았거나 건축신고를 마친 후 건축되었고, 또 토지와는 별도의 독립된 부동산으로 볼 수 있는 정도로 건축되었다고 하더라도 이미 시공된 부분이 지번, 구조, 면적에 있어서 건축허가 또는 건축신고된 것과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 시공되지 않은 건물에 대하여는 강제집행을 허용할 수 없다.

 

③ 그런데 이 사건 건물은 지하 2층 , 지상 10층으로 건축허가를 받았으나 지상 8층까지 골조공사가 완료되고, 지상 9층 부분은 거푸집만 둘러진 상태에서 공사가 중단된 상태인 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 건물은 비록 건축허가받은 지번에 건축되기는 하였으나 시공 정도로 보아 구조 및 면적이 건축허가받은 것과 동일성이 없다고 할 수밖에 없으므로 결국 이 사건 건물에 대한 경매신청은 민사집행규칙 제42조 제2항에 의하여 경매신청을 각하할 수밖에 없다.

 

㈐ 위 결정의 분석

 

위 사건은 민사집행규칙 제42조 제2항의 동일성에 관하여 명시적으로 기성부분의 완성도 및 적법성을 중시하는 견해를 채택하였다. 따라서 위 판례에 따르면 골조가 완성되지 않은 미완성의 건물에 대하여 미등기인 채로 경매하는 것은 현재로서는 허용되지 않는다.

 

⑶ 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정

 

㈎ 위 사건의 건물상황

 

① 경매신청인은 토지상의 제1순위 근저당권자로서, 이 사건 건물이 근저당 취득시 나대지였던 토지에 근저당설정 후에 건축된 것임을 이유로 민법 제365조에 의하여 저당지와 그 지상의 건물에 대한 일괄경매청구권을 행사하여 이 사건 경매를 신청하였다. 건물은 4층으로 허가받아 4층까지의 골조공사는 종료되었다. 외벽, 내벽, 천장, 바닥, 창호 등이 시공된 상태로서 공정률 약 75%에서 공사중단되었고 설계도상으로는 칼라 아스팔트 슁글지붕이지만 미완성으로서 슬래브상태이며, 위생설비 및 냉난방설비 안 되어 있다. 2003마353 사건은 결정 당시 골조공사를 위하여 설치한 거푸집이나 철근 등이 철거되지 않은 것으로 보아 하층 부분의 외장은 완료되지 않은 상태이나, 이 사건 건물은 골조공사가 완료되어 위와 같은 거푸집이나 철근이 모두 철거된 상태로서 공정율이 더 높다. 지상 2, 3, 4층의 공부상 면적은 각 162.60㎡인데 실측면적은 193㎡이나 이는 위법은 아니라고 한다.

 

② 집행법원은 위 건물이 미완성이라는 이유로 경매신청을 각하하였고, 원심은 항고를 기각하였다. 원심의 이유는, 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 ‘그 부동산이 등기되지 않은 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류’를 첨부하여 경매를 신청할 수 있도록 규정하고 있는데, 이에 따라 경매신청을 할 수 있는 미등기건물은 건축허가 또는 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 건물로서 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 비록 외형상 독립한 건물로 볼 수 있다 하더라도 경매의 대상이 될 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 미완성 건물은 현재 공정률이 70%에 불과하여 비록 독립한 건물로서의 외형을 갖추고는 있으나 아직 완공되었다고 볼 수는 없다. 한편, 이 사건 미완성건물이 독립한 건물로서 토지의 부합물이라고 볼 수 없는 이상 부합물로서 일괄경매할 수도 없다는 것이다.

 

㈏ 대법원의 판단

 

① 대법원은 2004. 10. 14. 파기환송하였는데, 이유는 다음과 같다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 민사집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 않는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다(부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조. 현행 부동산등기법 제40조 참조).

 

② 위의 규정들을 종합해 볼 때, 비록 완공되지 않아 보존등기가 경료되지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.

 

③ 기록에 의하니, 이 사건 건물은 위생설비 및 냉난방설비 등의 부대설비가 설치되지 않았으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥, 창호공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 5층 건물로서의 외관을 갖추고 있으며, 현재의 공정율은 70에서 75% 정도로 평가되고 있는 사실 등을 알 수 있다.

 

④ 위의 법리와 위에서 인정한 사실 등에 따르니, 이 사건 건물의 현장은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 있다(심리미진 파기환송).

 

㈐ 위 결정의 분석

 

위 사건은 앞에서 본 2건과 판시내용은 거의 같지만, 2건과 달리 “건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다(부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).”라는 점을 부가하여 설시함으로써, 부동산등기법상의 건물의 표시등기사항은 지번·종류·구조 및 면적임을 강조하고 있다는 점이 특이하다.

 

라. 판례의 태도 분석 (= 결론)

 

⑴ ㈎ 위와 같은 대법원 태도를 분석하면, 완공되지 않아 보존등기가 경료되지 않았거나 사용승인되지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다는 것이다.

 

㈏ 즉, 일단 허가받은 대로 골조공사가 완성되었고(3건 모두 허가받은 대로 골조공사가 완성된 경우에만 경매의 대상으로 인정함), 이로 인하여 건물등기사항인 지번·종류·구조 및 면적이 확정되면 일단 등기한 후 나중에 추가공사가 시행되어 건물이 사용가능할 정도로 되더라도 등기사항 자체는 변동이 없으니 이러한 정도의 건물은 부동산집행의 범위로 포섭하려는 것으로 보인다.

 

⑵ ㈎ 결론적으로 대법원은 미완성 건물은 경매의 대상에서 원칙적으로 제외하되, 완공되지 않은 건물이라도 골조가 "완성된 건물"은 그 대상으로 삼고 있다.

 

㈏ 독립된 부동산의 단계에는 이르렀으나 골조가 완성되지 않은 건물은 부동산집행이나 유체동산집행의 대상이 아니므로, 집행할 방법이 없는 사각지대가 생긴다.