【보전집행의 취소사유, 가압류가처분의 집행취소사유】《집행취소의 사유(채권자의 집행취소(해제)신청, 해방금액의 공탁을 이유로 한 채무자의 가압류집행취소신청, 보전처분신청의 취하를 이유로 한 채무자의 집행취소신청, 보전처분취소에 따른 채무자의 집행취소신청, 제3자의 집행취소신청)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 채권가압류취소(결정)에 따른 채무자의 집행취소신청 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1580-1588 참조]
가. 보전처분(가압류, 가처분 포함)을 취소하는 결정이 있는 경우
보전처분(가압류, 가처분 포함)을 취소하는 결정이 있는 경우 실무는 채무자가 민사집행법 제49조, 제50조에 따라 그 재판서 정본을 집행기관에 제출하여 집행취소를 신청하면, 집행기관은 별도의 결정이 없이 즉시 집행취소절차를 밟고 있다.
나. 집행취소의 구체적인 절차
⑴ 집행취소는 보전처분의 집행상태를 소멸시키는 절차를 취하는 것으로서 구체적인 절차는 각종의 보전처분에 따라 다르다.
⑵ 등기, 등록을 요하는 집행(부동산, 선박, 항공기, 자동차, 건설기계, 소형선박, 지식재산권의 가압류, 가처분)은 집행법원의 법원사무관등이 보전처분기입등기(등록)의 말소를 촉탁함으로써 취소한다.
⑶ 채권에 대한 집행취소의 경우 집행법원의 법원사무관등이 집행취소결정 정본을 첨부하여 집행취소통지서[전산양식 A4317]를 제3채무자에게 송달한다(민사집행규칙 제160조 제1항, 제213조 제2항).
⑷ 집행취소결정이 없는 상태에서 집행취소절차를 밟는 경우에는 취소신청서 부본, 보전처분신청취하증명서 등과 함께 법원사무관등이 작성한 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달한다.
다. 집행취소가 되어야 가압류 집행의 효력이 소멸됨
가압류취소결정이 있어도 가압류의 집행취소절차를 밟지 않은 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지된다.
◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24598 판결 : 가압류의 취소를 명하는 가집행선고부 판결[) 가압류취소의 재판을 원래 ‘판결’로 하도록 하였으나 2005. 1. 27. 민사집행법 개정으로 가압류취소를‘결정’으로 하도록 하였음(민사집행법 제286조 제3항)]이 있다고 하더라도, 채무자가 그 판결 정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차(채권가압류의 경우 통상 집행법원이 제3채무자에게 가압류집행취소통지서를 송달하는 방법에 의한다.)를 밟기에 이르지 아니한 이상 가압류 집행의 효력은 여전히 유지되는 것이고, 이러한 절차가 취하여지지 않은 채 집행법원 아닌 가압류이의 사건의 제1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 위 가집행선고부 판결 정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류의 집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없는 것이므로, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 유효한 변제로 볼 수 없다. ※ 다만, 위 대법원 판결은 제3채무자가 채무자에게 가압류된 임금 및 퇴직금을 지급한 것은 채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)로서 유효하다고 판단하였다.
2. 집행취소의 사유 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.255-262 참조]
가. 보전집행 취소의 의의
집행취소는 이미 실시한 보전집행의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 집행기관의 행위를 말한다.
집행취소는 채권자, 채무자, 제3자의 신청에 의하거나 집행법원이 직권으로 한다.
나. 채권자의 집행취소(해제)신청
⑴ 개요
① 채권자는 보전처분의 집행상태가 계속되고 있는 한 언제든지 그 집행취소를 신청할 수 있다.
집행취소신청이라는 용어 외에 집행해제신청 또는 집행신청의 취하라는 용어가 사용되기도 하나 어느 것이나 마찬가지 뜻이다.
② 집행취소는 채무자에게는 불이익할 것이 전혀 없으므로 채권자가 집행취소의 신청을 함에는 채무자의 동의가 필요 없으며, 또 그 신청에 기한 집행취소결정에 대하여 채무자는 항고할 이익이 없다(대결 1980. 2. 15. 79마351).
⑵ 신청절차
① 채권자의 집행취소신청은 집행기관에 대하여 한다.
즉 채권, 부동산가압류, 부동산의 처분금지가처분과 같이 법원이 집행한 보전처분에 대하여는 법원에, 동산가압류, 부동산점유이전금지가처분 등 집행관이 집행을 한 보전처분에 대하여는 집행관에게 각각 취소신청서를 제출한다.
② 집행취소신청을 함에는 그 취소절차에 필요한 비용(송달료, 등록면허세 등)을 예납하여야 하나, 인지를 붙일 필요는 없다.
이 신청은 문서 건명부에 등재하고 가철한다(재민 91-1).
⑶ 집행취소결정의 요부
① 집행취소신청에 대하여 제3채무자에게 취소되었음을 명백히 고지할 필요가 있다는 이유로 집행취소결정을 하는 예도 있으나 다수의 실무는 집행취소결정을 하지 않고 바로 집행취소의 절차를 밟는다.
집행취소신청은 보전처분의 집행절차를 이루는 행위에 속하고, 그 신청이 채권자의 의사에 기한 것 인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 보전처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의 사유가 된다.
② 따라서 집행취소신청서 등이 위조되었다고 주장하는 채권자는 집행법원에 대한 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있고, 그 집행이의가 이유있다면 집행법원이 보전처분기입등기의 말소회복등기를 촉탁하여야 하므로, 이러한 경우 채권자가 말소된 보전처분기입등기의 회복등기 절차의 이행을 소구할 이익은 없다(대판 2000. 3. 24. 99다27149).
③ 다만 보전처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 자와 같이 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서를 집행법원에 제출하여야 하므로, 승낙을 하지 않는다면 그 이해관계인을 상대로 보전처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있다(대판 1997. 2. 14. 95다13951, 대판 2002. 4. 12. 2001다84367).
나. 해방금액의 공탁을 이유로 한 채무자의 가압류집행취소신청
⑴ 개요
① 채무자가 가압류명령에 기재된 해방금액을 공탁하였을 때에는 법원은 집행한 가압류를 취소하여야 한다(민집 299조 1항).
해방금액은 금전에 의한 공탁만이 허용되고, 유가증권에 의한 공탁은 그 유가증권이 실질적 통용가치가 있는 것이라고 하더라도 허용되지 않는다[대결(전) 1996. 10. 1. 96마162].
② 채무자 아닌 제3자가 해방금액을 공탁할 수 있느냐에 관하여는 나중에 채권자가 채무자에 대한 집행권원을 받아도 그 해방금액에 대한 집행을 할 근거가 없게 되므로 부정하여야 할 것이다.
또 해방금액의 일부만을 공탁하고 가압류집행 일부만을 취소신청하는 것도 허용되지 않는다.
공탁은 해방금액을 공탁사무문서양식에 관한 예규(행정예규 제1153호) 별표 제1-3호 양식에 의하여 공탁함으로써 한다.
⑴ 신청과 결정
① 해방금액을 공탁한 채무자는 그 공탁서를 첨부하여 가압류를 발령한 법원에 가압류집행의 취소를 신청한다(재민 91-13조 1항 [별표] 참조).
절차비용을 예납하여야 함은 채권자가 신청한 경우와 같다.
② 이 신청이 있으면 신청사건부에 등재하고(재민 91-1) 집행취소의 결정을 한다.
취소결정은 확정되지 아니하여도 고지와 동시에 효력이 생긴다(민집 299조 4항).
원래 강제집행절차를 취소하는 결정은 확정되어야 효력이 있지만(민집 17조 2항) 채무자가 해방금액을 공탁하여 가압류집행취소결정을 얻어도 집행취소결정이 확정될 때까지는 집행의 취소를 받을 수 없다고 하면 채무자에게 이중의 부담을 가하게 되는 부당한 결과가 되므로 민사집행법 299조 4항은 같은 법 17조 2항의 적용을 배제한 것이다.
이 결정에 대하여는 채권자가 즉시항고할 수 있다(민집 299조 3항).
집행취소신청을 각하 또는 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다(민집 15조 1항 참조).
집행취소를 하였어야 함에도 집행취소신청을 부당하게 기각하거나, 집행기관이 집행취소절차에 착수하지 아니하는 경우는 집행이의사유가 된다.
③ 이와 같이 가압류집행이 취소되더라도 가압류명령 그 자체의 효력이 소멸되는 것은 아니다.
그리고 집행이 취소되면 해방공탁금은 앞으로 가압류채권자가 본안청구에 관하여 승소의 확정판결을 받거나 가집행선고가 붙은 승소판결을 얻은 때에 집행의 목적물로 된다.
이 경우 견해가 나누어지나 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 가압류채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 미치고, 가압류채권자는 본안승소판결의 집행력 있는 집행권원에 기하여 가압류채무자가 가지는 공탁금 회수청구권에 대하여 집행법원의 현금화명령(전부명령 또는 추심명령)을 받아서 공탁금을 회수할 수 있다고 하는 것이 실무의 태도이다.
따라서 가압류채무자의 다른 채권자가 해방공탁금 회수청구권에 대하여 압류명령을 받은 경우에는 가압류채권자의 가압류와 다른 채권자의 압류는 그 집행대상이 같아 서로 경합하게 된다(대결 1996. 11. 11. 95마252).
다만 가압류채무자에게 해방공탁금의 용도로 금원을 대여하여 가압류집행을 취소할 수 있도록 한 자는 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자에 대한 관계에서 공탁금회수청구권에 대하여 위 대여금채권에 의한 압류 또는 가압류의 효력을 주장할 수는 없다(대판 1998. 6. 26. 97다30820).
④ 가압류채권자가 가압류신청을 취하하거나 집행을 해제하면 가압류채무자는 그 증명서를 첨부하여 해방공탁금의 반환을 청구할 수 있다.
또한 가압류채무자가 본안소송에서 승소하면 이를 이유로 사정변경에 의한 가압류취소신청을 하여 가압류취소결정을 받아 해방공탁금을 반환받을 수 있다
다. 보전처분신청의 취하를 이유로 한 채무자의 집행취소신청
⑴ 개요
① 보전처분신청이 취하되었을 때 채무자가 이를 이유로 집행취소신청을 할 수 있는가에 관하여는 견해가 엇갈리나 실무상은 할 수 있는 것으로 본다.
또 이 집행취소의 신청을 민사집행법 299조에 준하는 것으로 볼 것인가, 같은 법 49조, 50조에 준하는 것으로 볼 것인가에 대하여도 논의가 있으나, 실무는 보전처분의 취하서 또는 취하증명서를 같은 법 49조의 서면에 준하는 것으로 보고 같은 법 50조에 의하여 집행을 취소하는 것으로 본다.
② 다만 보전처분신청 취하의 효력이 발생하는 시점과 집행의 효력이 소멸하는 시점이 일치하는 것은 아니다.
예를 들면 채권가압류에서 채권자가 채권가압류신청을 취하하면 채권가압류명령은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류명령정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 채권가압류명령이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 비로소 그 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다(대판 2001. 10. 12. 2000다19373).
취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관등의 통지에 의하지 아니한 다른 방법으로 가압류신청 취하사실을 알게 된 경우에도 취하통지서의 송달이 필요하다(대판 2008. 1. 17. 2007다73826).
⑵ 신청과 집행취소
이 집행취소신청을 실무와 같이 민사집행법 49조, 50조에 의한 취소로 본다면 채무자는 집행기관(집행법원 또는 집행관)에 보전처분신청취하증명서를 첨부하여 비용과 함께 집행취소의 신청을 하여야 하고 집행기관은 별도의 결정없이 집행취소절차에 착수한다.
이 신청은 문서건명부에 등재하고 가철한다. 인지를 붙일 필요는 없다(재민 91-1).
라. 보전처분취소에 따른 채무자의 집행취소신청
⑴ 개요
① 보전처분에 대한 이의·취소사건 등에서 보전처분을 취소하는 결정이 있거나 민사집행법 309조 1항에 의하여 집행한 가처분을 취소하는 결정이 있는 경우 실무는 채무자가 같은 법 49조, 50조에 의해 그 재판서 정본을 집행기관에 제출하여 집행취소를 신청하면 집행취소절차를 밟고 있다.
② 보전처분취소결정 등에 대하여 상소가 제기되어 사건기록이 상소심으로 송부된 후에도 집행취소사건의 관할법원은 보전처분을 한 법원(집행법원)이다.
따라서 이때 채무자가 집행법원에 보전처분을 취소하는 재판서 정본과 보전처분의 등기가 마쳐진 등기사항증명서 등본을 첨부하여 집행취소를 신청하면 상소심에 기록송부촉탁을 하여 기록을 송부받거나 사건이 종결되어 기록이 되돌아올 때 까지 기다릴 것이 아니라, 이들 서류만으로도 집행취소 사유는 충분히 소명되는 것이므로 곧바로 말소촉탁을 하고, 등기관으로부터 전자적으로 등기완료 통지를 받으면 관련 기록을 사건이 계속 중인 상소심으로 추송하는 것이 바람직할 것이다.
⑵ 신청
신청서에는 보전처분의 취소를 명하는 재판서의 정본이 첨부되어야 하며 비용이 예납되어야 한다.
집행기관은 별도의 결정 없이 즉시 집행취소의 절차를 밟아야 한다.
이 신청은 문서 건명부에 등재하고 가철한다(재민 91-1).
마. 제3자의 집행취소신청
① 제3자가 제3자이의의 소를 제기하여 승소한 결과 보전처분의 집행력을 배제하는 재판을 얻게 되면, 제3자는 집행기관에 재판서 정본과 비용을 예납하고 집행취소를 신청하여야 한다.
② 한편 부동산에 대한 가압류등기가 무효라면 부동산소유자는 가압류채권자를 상대로 그 가압류등기의 말소청구를 할 수 있지만(대판 1988. 10. 11. 87다카2136), 무효가 아닌 가처분등기 경료 후 가처분목적물에 대한 소유권을 취득한 사람은 집행법원에 가처분결정취소나 집행취소신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여 가처분등기를 말소시킬 수 있을 뿐, 곧바로 가처분등기 자체의 말소를 소구할 수 없다(대판 1976. 3. 9. 75다 1923, 대판 1982. 12. 14. 80다1872).
바. 직권에 의한 집행취소
채권자가 집행비용을 미리 내지 아니한 때에는 법원은 직권에 의하여 결정으로 집행을 취소할 수 있다(민집 18조 2항).
채권자는 집행취소결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민집 18조 3항).
