【저당권의 침해에 대한 구제】《저당권설정자의 의사에 기한 용익권 행사가 저당권의 침해로 되는 경우, 사전적 구제방법, 사후적 구제방법(물권적 청구권, 불법행위로 인한 손해배상청구..

【저당권의 침해에 대한 구제】《저당권설정자의 의사에 기한 용익권 행사가 저당권의 침해로 되는 경우, 사전적 구제방법, 사후적 구제방법(물권적 청구권, 불법행위로 인한 손해배상청구권, 담보물보충청구권), 담보권설정자에 의한 담보권침해와 형사책임》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 저당권의 침해에 대한 구제 [이하 민법교안, 노재호 P.1734-1739 참조]

 

가. 저당권 침해의 유형 및 특수성

 

⑴ 저당권설정자의 의사에 기한 용익권 행사가 저당권의 침해로 되는 경우

 

저당부동산의 소유자 또는 그로부터 승낙을 받은 자가 저당부동산을 점유하며 사용·수익하는 것은 원칙적으로 저당권의 침해가 되지 않는다. 왜냐하면 저당권은 경매절차에 있어서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로, 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않고 설정되고, 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없기 때문이다. 그러나 다음과 같은 경우에는 저당권의 침해로 평가될 수 있다.

 

① 저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다[대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결. 이러한 법리에 따라 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결은, 저당권설정자인 토지 소유자가 지목이 ‘전’인 저당토지에 ‘도로’를 개설하여 일반 공중에게 제공함으로써 그 시가가 절반 이상 하락한 사안에서, 이는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로 저당권을 침해하는 불법행위를 구성한다고 판시하였다(이 사건에서 원고는 저당권과 함께 취득한 ‘지상권’에 기초하여 ‘임료’ 상당의 손해배상청구도 하였으나, 대법원은 그 지상권은 저당토지의 담보가치를 확보하는 데 그 목적이 있다는 이유로 원고에게 임료 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하여 이를 받아들이지 않았다)].

 

나아가 저당부동산의 소유자에게 저당권에 대한 침해가 발생하지 않도록 저당부동산을 적절하게 유지·관리하는 것이 기대될 수 없는 때에는 저당권자는 그 점유자에 대하여 직접 자신에게 저당부동산을 인도할 것을 청구할 수 있다(이른바 ‘관리점유’)(일본 최고재판소 2005. 3. 10. 판결).

 

② 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지 위에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당 목적 대지 위에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결. 이 판결은 대지 저당권자의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 소유자가 건물신축공사를 강행한 사실을 들어 저당권 침해의 위법성을 인정한 다음, 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구로써 ‘건물신축공사의 중지’를 청구할 수 있다고 하였다).

 

⑵ 특수성

 

저당물의 교환가치가 감소되더라도 잔존가치가 피담보채권액을 초과하는 때에는 아직 손해가 생겼다고 할 수 없다.

 

나. 각종의 구제방법

 

⑴ 사전적 구제방법

 

① 저당권설정자의 의사에 기한 용익권 행사도 일정한 경우에는 저당권의 침해로 평가될 수 있는바, 최근에는 이를 처음부터 예방하기 위하여 나대지에 관하여 저당권을 설정할 때에 지상권도 함께 설정하는 경우가 많다. 특히 금융기관이 대출금반환채권의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우가 많은데, 이러한 지상권은 통상적으로 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 일반적으로 유효한 것으로 인정되고 있다(대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등은 이러한 지상권도 유효한 것을 전제로 판단하고 있다).

 

② 이와 같이 저당권자가 나대지에 관하여 지상권을 함께 취득한 경우에는 저당권설정자가 저당권자 겸 지상권자의 의사에 반하여 그 대지를 점유·사용하면 지상권에 기한 방해배제청구로써 그러한 행위의 금지를 청구할 수 있다(대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정).

 

③ 하지만 그 경우 저당권자 겸 지상권자가 그 토지를 점유, 사용함으로써 차임 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기는 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로 그를 상대로 차임 상당의 손해배상을 청구할 수는 없다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결. 다만, 그 경우에도 저당권에 대한 침해는 별도로 성립할 여지가 있다. 이 판결도 지상권 침해를 이유로 한 손해배상청구는 인정하지 않았지만, 저당권 침해를 이유로 한 손해배상청구는 이를 받아들였다).

 

⑵ 사후적 구제방법

 

㈎ 물권적 청구권

 

① 저당권의 침해가 있고 그것이 ‘위법’한 경우, 저당권자는 저당권에 기초하여 침해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다(제370조, 제214조). 저당권자에게 손해가 생길 것을 요건으로 하지 않으며, 침해자에게 귀책사유가 있어야 하는 것도 아니다.

예컨대 저당권설정자가 저당산림을 부당하게 벌채하는 경우에는 그 행위의 중지 및 벌채한 재목의 반출 금지를 청구할 수 있고, 저당건물을 철거하려는 경우에는 그 행위의 중지 및 예방을 청구할 수 있다.

 

② 그러나 벌채한 재목이나 분리한 종물을 완전히 반출해 버린 후에는 이제 그 물건에 대하여는 저당권의 효력이 미치지 않기 때문에 물권적 청구권을 행사할 수 없는 것이 원칙이다.

 

③ 하지만 공장저당의 경우에는 그렇지 않다.

대법원도 “저당권자는 물권에 기초하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우(공장 및 광업재단 저당법 제7조에 의하면, 이 경우 제3자에게 반출된 물건에 대하여도 저당권의 효력이 미치는 것이 원칙이다)에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다.”라고 판시하였다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결).

◎ 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다55184 판결 : 원심이 이 사건 동산은 원래 이 사건 공장저당 설정 당시 설정자인 소외 극동산업기계 주식회사(이하, 소외 회사라고 한다)의 인천 남동구 남천동 소재 공장 안에 있었는데, 그 후 원고의 동의 없이 소외 회사와 피고 사이의 임대차약정에 따라 피고 회사의 안산시 성곡동 소재 공장으로 반출된 사실을 인정한 다음, 공장저당권자인 원고로서는 그 방해배제청구권의 행사로서 이 사건 동산을 점유하고 있는 피고에 대하여 이 사건 동산을 원래의 설치 장소인 소외 회사의 위 공장건물에 원상회복할 것을 청구할 권리가 있다고 판단하였음은 옳다.

 

㈏ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

① 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하므로 저당권의 침해로 인하여 저당권자가 손해를 입은 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다(제750조).

◎ 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다42818 판결 : 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다. 이때 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우에 있어 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위에서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(이하 ‘소멸된 저당 목적물 부분’이라 한다)의 가액 중 적은 금액이라 할 것이고, 여기서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액은 위 근저당권의 실행 또는 제3자의 신청으로 개시된 경매절차에서 근저당권자가 배당받을 금액이 확정되었거나 확정될 수 있는 때에는 그 금액을 기준으로 하여 산정하며, 그렇지 아니한 경우에는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하고, 소멸된 저당 목적물 부분의 가액 역시 같은 시점을 기준으로 산정하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 : 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 丁은 매각대금 완납으로 더 이상 乙의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 丙의 공동근저당권 불법말소로 인한 丁의 손해가 확정적으로 발생하였고, 乙 소유 부동산의 매각대금으로 丙이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 丁이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 丙의 불법행위와 丁의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례.

 

② 물권적 청구권과는 달리 저당권자에게 손해가 있어야 하고 침해자에게는 귀책사유가 있어야 한다. 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결).

 

③ 손해배상청구권은 담보물보충청구권과는 선택적 관계이고, 즉시변제청구권과는 함께 행사 가능하다.

 

㈐ 담보물보충청구권

 

① 저당권설정자(다수의 학설은 물상보증인도 이에 포함된다고 함)의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(제362조).

 

② 원상회복의 청구는 물권적 청구권으로도 할 수 있기 때문에 담보물보충청구권의 의의는 바로 대담보(代擔保)를 청구할 수 있다는 데 있다.

 

③ 담보물보충청구권을 행사하는 경우에는 손해배상청구권, 즉시변제청구권을 행사할 수 없다.

 

㈑ 즉시변제청구권

 

① 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때에는 기한의 이익을 상실하므로(제388조 제1호) 채권자는 곧바로 저당권을 실행할 수 있다.

 

② 물상보증인이나 제3취득자가 이러한 행위를 한 경우는 이에 해당하지 않는다. 왜냐하면 그들의 이러한 행위로 인하여 채무자와 저당권자 사이에 채권관계의 기초가 되는 신뢰가 위태롭게 된다고 보기는 어렵기 때문이다.

 

다. 저당권 등 담보권설정자에 의한 담보권 침해와 형사책임

 

⑴ 동산 양도담보권의 침해

 

① 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.

따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결).

 

② 다만, 타인의 양도담보권의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 양도담보권 행사를 방해한 경우에는 형법 제323조의 권리행사방해죄가 성립할 수 있다.

 

⑵ 동산 담보권의 침해

 

① 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 동산담보로 제공함으로써 채권자인 동산담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 또는 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도14770 전원합의체 판결).

 

② 다만, 타인의 담보권의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 담보권 행사를 방해한 경우에는 형법 제323조의 권리행사방해죄가 성립할 수 있다.

 

⑶ 동산 저당권의 침해

 

① 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여「자동차 등 특정동산 저당법」등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정한 경우, 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다. 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여「공장 및 광업재단 저당법」에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결).

 

② 다만, 타인의 저당권의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 저당권 행사를 방해한 경우에는 형법 제323조의 권리행사방해죄가 성립할 수 있다.