【통고처분과 일사부재리, 공소기각】《이미 통고처분이 이루어진 범칙행위와 동일성이 인정되는 공소사실로 다시 기소된 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인지 여부(..

【통고처분과 일사부재리, 공소기각】《이미 통고처분이 이루어진 범칙행위와 동일성이 인정되는 공소사실로 다시 기소된 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인지 여부(대법원 2023. 3. 16. 선고 2023도751 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 이미 통고처분이 이루어진 범칙행위와 동일성이 인정되는 공소사실로 다시 기소된 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인지 여부 [이하 대법원판례해설 제136호, 김병주 P.524-534 참조]

 

가. 통고처분의 효력 등에 관한 일반적 고찰

 

⑴ 관계 법령

 

무전취식 등의 범칙행위로 경찰서장의 통고처분을 받은 사람은 즉결심판 선고 전까지 범칙금 납부가 가능하고, 범칙금을 납부한 사람은 동일한 사실에 대해 확정판결의 효력이 미쳐 다시 기소되지 않는다. 검사는 범칙금 납부기간 전후를 불문하고 경찰서장의 즉결심판청구에 따른 절차의 진행 없이는 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도15467 판결). 그리고 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 처분의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하다(대법원 1995. 6. 29. 선고 95누4674 판결).

 

● 경범죄 처벌법

제3조(경범죄의 종류)

① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.

39. (무임승차 및 무전취식) 영업용 차 또는 배 등을 타거나 다른 사람이 파는 음식을 먹고 정당한 이유 없이 제 값을 치르지 아니한 사람

● 제6조(정의)

① 이 장에서 “범칙행위”란 제3조 제1항 각호 및 제2항 각호의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 말하며, 그 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다.

● 제7조(통고처분)

① 경찰서장, 해양경찰서장, 제주특별자치도지사 또는 철도특별사법경찰대장은 범칙자로 인정되는 사람에 대하여 그 이유를 명백히 나타낸 서면으로 범칙금을 부과하고 이를 납부할 것을 통고할 수 있다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 통고하지 아니한다.

1. 통고처분서 받기를 거부한 사람

2. 주거 또는 신원이 확실하지 아니한 사람

3. 그 밖에 통고처분을 하기가 매우 어려운 사람

● 제8조(범칙금의 납부)

① 제7조에 따라 통고처분서를 받은 사람은 통고처분서를 받은 날부터 10일 이내에 경찰청장․해양경찰청장 또는 철도특별사법경찰대장이 지정한 은행, 그 지점이나 대리점, 우체국 또는 제주특별자치도지사가 지정하는 금융기관이나 그 지점에 범칙금을 납부하여야 한다. 다만 천재지변이나 그 밖의 부득이한 사유로 말미암아 그 기간 내에 범칙금을 납부할 수 없을 때에는 그 부득이한 사유가 없어지게 된 날부터 5일 이내에 납부하여야 한다.

② 제1항에 따른 납부기간에 범칙금을 납부하지 아니한 사람은 납부기간의 마지막 날의 다음 날부터 20일 이내에 통고받은 범칙금에 그 금액의 100분의 20을 더한 금액을 납부하여야 한다.

③ 제1항 또는 제2항에 따라 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다.

● 제9조(통고처분 불이행자 등의 처리)

① 경찰서장, 해양경찰서장 및 제주특별자치도지사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 지체 없이 즉결심판을 청구하여야 한다. 다만 즉결심판이 청구되기 전까지 통고받은 범칙금에 그 금액의 100분의 50을 더한 금액을 납부한 사람에 대하여는 그러하지 아니하다.

1. 제7조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사람

2. 제8조 제2항에 따른 납부기간에 범칙금을 납부하지 아니한 사람

② 제1항 제2호에 따라 즉결심판이 청구된 피고인이 통고받은 범칙금에 그 금액의 100분의 50을 더한 금액을 납부하고 그 증명서류를 즉결심판 선고 전까지 제출하였을 때에는 경찰서장, 해양경찰서장 및 제주특별자치도지사는 그 피고인에 대한 즉결심판청구를 취소하여야 한다.

③ 제1항 단서 또는 제2항에 따라 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다.

 

● 즉결심판에 관한 절차법

제14조(정식재판의 청구)

① 정식재판을 청구하고자 하는 피고인은 즉결심판의 선고․고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출하여야 한다. 정식재판청구서를 받은 경찰서장은 지체없이 판사에게 이를 송부하여야 한다.

● 제15조(즉결심판의 실효)

즉결심판은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는다.

● 제16조(즉결심판의 효력)

즉결심판은 정식재판의 청구기간의 경과, 정식재판청구권의 포기 또는 그 청구의 취하에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 생긴다. 정식재판청구를 기각하는 재판이 확정된 때에도 같다.

 

● 형사소송법

제327조(공소기각의 판결)

다음 각호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때

 

나. 관련 판례

 

㈎ 대법원 2021. 4. 1. 선고 2020도15194 판결

 

① 판결의 요지 : 경범죄 처벌법상 범칙금제도는 범칙행위에 대하여 형사절차에 앞서 경찰서장의 통고처분에 따라 범칙금을 납부할 경우 이를 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 않는 처벌의 특례를 마련해 둔 것으로 법원의 재판절차와는 제도적 취지와 법적 성질에서 차이가 있다. 또한 범칙자가 통고처분을 불이행하였더라도 기소독점주의의 예외를 인정하여 경찰서장의 즉결심판청구를 통하여 공판절차를 거치지 않고 사건을 간이하고 신속ㆍ적정하게 처리함으로써 소송경제를 도모하되, 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을 면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다. 따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다(법률상 장애사유로서 형사소송법 제327조 제2호 공소기각사유에 해당한다). 또한 범칙자가 범칙금 납부기간이 지나도록 범칙금을 납부하지 아니하였다면 경찰서장이 즉결심판을 청구하여야 하고, 검사는 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다. 나아가 특별한 사정이 없는 이상 경찰서장은 범칙행위에 대한 형사소추를 위하여 이미

한 통고처분을 임의로 취소할 수 없다.

 

② 통고처분의 납부기한 내 범칙금 미납 시 : 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다.

 

③ 통고처분의 납부기한 후 범칙금 미납 시 : 경찰서장은 즉결심판을 청구하여야 하고, 검사는 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없으며(공소기각사유), 경찰서장은 범칙행위에 대한 형사소추를 위하여 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수 없다.

 

⑵ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결

 

① 판결의 요지 : 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다.

 

② 해설 : 공소장변경, 기판력 범위에 관한 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 통고처분의 효력이 미치는 범위를 판단한다.

범칙행위자가 통고처분상의 범칙금을 납부한 경우 판례는 확정판결에 준하는 효력을 인정하고 있는바, 범칙금이 납부된 범칙행위와 동일한 공소사실로 기소되면, 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호의 면소사유에 해당한다.

범칙금 미납 상태로서 ㉠ 납부기한 경과 전, ㉡ 납부기한 경과 후 즉결심판청구 전, ㉢ 즉결심판청구 후 즉결심판 선고 전, ㉣ 즉결심판 선고 후 확정(정식재판 청구기간의 경과, 정식재판청구권의 포기 또는 그 청구의 취하) 이전에 동일한 사실관계로 재차 기소된 경우 법률상 장애사유로서 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각사유에 해당한다(엄밀한 의미에서 이중기소라고 할 수 없어 형사소송법 제327조 제3호 이중기소 공소기각사유로 보기 어렵다).

즉결심판에 대한 확정판결과 동일한 효력이 생긴 후 동일한 사실관계에 대해 기소된 경우 형사소송법 제326조 제1호의 면소사유에 해당한다.

 

⑶ 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결

 

① 판결의 요지 : 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다.

 

② 해설 : 성명 모용의 경우 모용자인 피고인에게 공소제기의 효력이 미치고, 공소장에 적시된 피모용자의 인적사항은 표시상 착오에 해당하므로, 피모용자에게 공소제기의 효력이 미친다고 볼 수 없다.

 

다. 대법원 2023. 3. 16. 선고 2023도751 판결 사건의 구체적 검토

 

⑴ 통고처분의 효력 상대방 특정(피고인)

 

① 경찰서장이 ｢경범죄 처벌법｣ 제7조에 따라 한 통고처분의 효력은 경찰서장이 범칙자로 지정한 자에 대하여만 미치고, 범칙자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 통고처분서에 피모용자가 범칙자로 표시되었더라도 이는 당사자 표시상의 착오일 뿐이다. 경찰서장은 모용자에 대하여 통고처분을 한 것이므로 모용자가 범칙자가 되고 피모용자에게 통고처분의 효력이 미친다고는 할 수 없다.

 

② 위 판결의 사건에서 경찰서장이 피고인의 친형 이름을 범칙자로 하여 발부한 통고처분서상의 범칙자는 피고인으로 봄이 타당하고, 표시는 착오 기재에 불과하다.

 

⑵ 사실관계의 동일성 인정

 

피고인이 친형 이름을 모용하여 친형 명의로 발부된 이 사건 각 통고처분서에 관한 범죄사실과 피고인 이름으로 재차 기소된 쟁점 공소사실 중 ⑴의 ①, ②항 기재 무전취식의 공소사실은 행위태양, 시간과 장소 등 기본적 사실관계가 사실상 동일하고 규범적으로 평가하여도 동일하다. 비록 시간은 몇 분 정도 차이가 나지만 역사적으로 동일한 사실관계로서 동일 사건임이 명백하다.

 

⑶ 동일한 사실관계에 대한 재기소 불가

 

경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상 검사는 범칙금 납부기간 내에 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다.

범칙자가 범칙금 납부기간이 지나도록 범칙금을 납부하지 아니한 경우에도 경찰서장이 즉결심판을 청구할 수는 있어도 검사가 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다. 위와 같은 상황하에서 재차 동일 사실관계로 기소된 경우에는 형사소송법 제327조 제2호 공소기각사유에 해당한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결 : 무전취식으로 통고처분을 받은 피고인의 동일한 범칙행위에 대해 검사가 범칙금 납부기간이 지나기 전에 공소를 제기한 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 보아 공소를 기각한 원심을 수긍한 사례).

 

⑷ 경찰서장의 즉결심판청구 가능성

 

경찰서장은 범칙자의 인적사항을 피고인의 인적사항으로 경정하여 통고처분서를 발부하고, 범칙자인 피고인이 통고처분서에 따라 범칙금을 납부하면 그로써 사건은 종결되며, 만일 이를 납부하지 아니하면 즉결심판을 청구해야 한다.

 

⑸ 통고처분의 임의 취소 불가

 

이 사건에서 경찰관이 ‘통고처분서 발부로 한 통고처분을 오손처리한다.’는 취지의 통고처분 오손처리 경위서를 작성하였으나 이는 내부적인 사무처리절차에 불과하고 대외적으로 적법ㆍ유효한 취소의 효력이 발생한다고 볼 수 없다. 통고처분을 임의로 직권 취소할 적법한 법적 근거가 없고, 친형 이름으로 발부된 이 사건 각 통고처분에 대한 유효한 취소처분이 이루어졌다고 평가하기 어렵다.

 

라. 대법원 2023. 3. 16. 선고 2023도751 판결의 쟁점에 대한 결론

 

쟁점 공소사실 중 사기 부분은 이미 통고처분이 이루어진 같은 피고인의 범칙행위에 대한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호 공소기각사유에 해당한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 선례의 태도에도 부합한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결, 대법원 2021. 4. 1. 선고 2020도15194 판결 등).

 

마. 대법원 2023. 3. 16. 선고 2023도751 판결의 의의

 

⑴ 대상판결은 피고인이 무전취식으로 적발되어 타인의 성명을 모용하여 타인 명의로 통고처분이 내려진 상황에서 재차 피고인에 대한 사기의 공소사실이 제기된 경우 ｢경범죄 처벌법｣에 따른 경찰서장의 피모용자에 대한 통고처분의 효력은 모용자인 피고인에 대한 나중의 공소제기의 효력에도 미친다고 보아 이러한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 공소를 기각하여야 한다고 판단한 원심을 수긍하며 상고를 기각하였다.

 

⑵ 대상판결은 성명 모용에 따른 공소제기의 효력 범위에 관한 법리가 ｢경범죄 처벌법｣에 따른 경찰서장의 통고처분의 효력에도 적용된다고 판시하였다.

 

바. 이미 통고처분이 이루어진 범칙행위와 동일성이 인정되는 공소사실로 다시 기소된 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인지 여부(대법원 2023. 3. 16. 선고 2023도751 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 이미 통고처분이 이루어진 범칙행위와 동일성이 인정되는 공소사실로 다시 기소된 경우 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인지 여부(적극)이다.

 

⑵ ｢경범죄 처벌법｣상 범칙금제도는 범칙행위에 대하여 형사절차에 앞서 경찰서장의 통고처분에 따라 범칙금을 납부할 경우 이를 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 않는 처벌의 특례를 마련해 둔 것으로 법원의 재판절차와는 제도적 취지와 법적 성질에서 차이가 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도6612 판결 등 참조). 또한 범칙자가 통고처분을 불이행하였더라도 기소독점주의의 예외를 인정하여 경찰서장의 즉결심판청구를 통하여 공판절차를 거치지 않고 사건을 간이하고 신속․적정하게 처리함으로써 소송경제를 도모하되, 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을 면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다. 따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를 보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청구할 수 없고, 범칙행위에 대한 형사소추를 위하여 이미 한 통고처분을 임의로 취소할 수 없으며, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도13409 판결, 대법원 2021. 4. 1. 선고 2020도15194 판결 등 참조). 이때 공소를 제기할 수 없는 범칙행위는 통고처분 시까지의 행위 중 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 그리고 형사소송법 제248조에 따라 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2215 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 ｢경범죄 처벌법｣에 따른 경찰서장의 통고처분의 효력에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

 

⑶ 원심은, 피고인이 무전취식을 하고 출동한 경찰관에게 친형의 인적사항을 모용함에 따라 친형 이름으로 ｢경범죄 처벌법｣상 경찰서장의 통고처분을 받았다가 모용사실이 적발되어 경찰관이 내부적으로 통고처분 오손처리 경위서를 작성하였고, 이후 납부 통고 등 후속절차는 중단된 상태에서 무전취식의 범칙행위와 동일성이 인정되는 사기의 공소사실로 재차 기소된 경우, 이미 발령된 통고처분의 효력이 기소된 사기의 공소사실에도 미쳐 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소를 기각하였고, 대법원이 관련 법리에 따라 원심 판단을 수긍하며 검사의 상고를 기각하였다.