【재산분할대상의 요건, 대상 및 가액산정의 기준시점>】《사실혼 해소에 따른 재산분할의 기준시점(대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【재산분할대상의 요건, 대상 및 가액산정의 기준시점>】《사실혼 해소에 따른 재산분할의 기준시점(대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 사실혼 해소에 따른 재산분할의 대상 및 가액 산정의 기준시점 [이하 대법원판례해설 제137호, 이재환 P.172-196 참조]

 

가. 재산분할 대상의 요건(＝ ① 혼인 중 ② 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 ③ 재산)

 

⑴ 혼인 중 재산

 

㈎ 재산분할 사건은 가사비송사건에 해당하여 직권탐지주의가 적용되므로, 법원은 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외할 수 있다.

 

㈏ 혼인 파탄 후 형성된 재판은 분할대상 재산이라고 할 수 없다.

그러나 혼인 전에 배우자 중 일방이 형성한 고유재산이라도 다른 일방이 적극적으로 그 재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다.

 

⑵ 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산

 

위 협력에는 재산 취득뿐 아니라 재산을 유지 또는 증식함에 있어서의 협력도 포함된다.

아직 이혼 전이라도 별거 등으로 인하여 사실상 혼인공동체가 와해된 이후에 상대방의 협력 없이 이룩한 재산은 분할의 대상이 아니므로, 당사자는 그와 같은 사정을 증명하여 분할대상 재산에서 이를 제외할 수 있다. 반대로, 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형ㆍ무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다.

 

⑶ 재산

 

변론종결 당시 현존하고 있을 것을 요하고, 부부의 실질적인 공동재산이라면 그 명의가 누구에게 있는지, 그 관리를 누가 하고 있는지를 불문하고 재산분할의 대상이 된다.

 

나. 재산분할의 대상 및 가액 산정의 기준시점에 관한 기존 학설

 

⑴ 재산분할 대상이 되는 재산의 확정 및 가액 산정의 기준시는 크게 ① 파탄 시, ② 이혼 시(＝ 이혼소송의 사실심 변론종결 시)(엄밀히 말하면 이혼의 효력 발생시기는 이혼소송의 판결확정 시이지만, 재산분할 사건과 이혼소송을 함께 재판하는 경우가 많으므로, 판결확정 시에 가까운 사실심 변론종결일을 재산분할의 기준시점으로 삼고 있다), ③ 재산분할 사건의 재판 시를 생각할 수 있다. 재산분할의 대상이 부부 쌍방의 협력으로 취득한 재산이라는 점을 강조하면 부부의 협력이 종료된 시점인 파탄 시(≒ 별거 시)를 기준시로 볼 수 있고, 재산분할 청구권이 이혼 시에 발생하는 권리라는 점을 강조하면 이혼 시를 기준시로 볼 수 있다.

구체적인 재산분할 청구권은 재산분할에 관한 협의나 심판에 의하여 비로소 형성되는 것이므로 그때까지 발생한 모든 사정을 기초로 판단해야 한다는 점을 강조하면 재판 시를 기준시로 볼 수도 있다.

 

⑵ 최근의 논의에 의하면, 재산분할의 대상 및 가액의 산정기준시기와 관련하여 오로지 어느 하나의 기준시점만을 주장하는 견해는 찾아보기 어렵다.

대체로 학설은 기존의 이혼시설, 재산분할 사건의 재판시설과 함께 어느 하나의 기준시점만을 주장하기보다는, 절충적 견해로서 ㉠ 이혼 시 (또는 재판 시)를 기준시점으로 하되 파탄 시의 사정을 함께 고려하는 절충설, ㉡ 재산분할의 대상은 이혼 시(또는 파탄 시)를 기준으로 하되, 가액 산정은 재판 시(또는 이혼 시)를 기준으로 하는 이원설이 유력한 견해로 대두되고 있는 것으로 여겨진다.

 

⑶ 당사자 중 일방이 이혼을 결심하고, 혼인관계가 돌이킬 수 없는 지경에 이르러 오랜 다툼 끝에 이혼에 이르게 되고, 경우에 따라서는 이혼 이후 재산분할을 청구하는 과정에서 필연적으로 오랜 기간이 경과하게 되어 당사자들의 재산관계가 의도적으로 또는 불가피하게 많은 변동을 겪게 된다. 어느 단일한 기준시점의 사정만을 참작하여 재산분할을 하면 형평에 반하는 결과가 발생하므로, 다양한 학설이 개진되는 것으로 볼 수 있다.

 

⑷ 최근 학설의 논의가 절충설과 이원설을 중심으로 전개되고 있는 양상도 위 각 경우의 장단점을 함께 고려하여 재산분할 과정에서 현저히 형평에 반하는 결과가 발생하는 것을 방지하기 위한 데 그 목적이 있다고 생각된다.

 

다. 판례 법리에 따른 재산분할의 대상 및 가액 산정의 기준시점

 

⑴ 재판상 이혼 등의 재산분할 사건

 

㈎ 원칙 [☞ 이혼 시(이혼소송의 사실심 변론종결 시)＝재산분할 사건의 재판 시]

 

① 대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결 : 재판상 이혼 시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 하고, 부부 각자에게 귀속하게 한 재산가액의 비율과 법원이 인정한 그들 각자의 재산분할 비율이 다를 경우에는 그 차액을 금전으로 지급ㆍ청산하게 하여야 한다(☞ 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 사안).

 

② 재판상 이혼의 경우, 대법원은 재산분할 대상 및 그 가액의 산정기준시가 원칙적으로 (이혼소송의) 사실심 변론종결 시라는 법리를 확립한 것으로 보인다. 재판상 이혼 사건의 경우 재산분할도 함께 청구하는 경우가 통상적이므로, 이혼 시와 재산분할 사건의 재판 시는 사실상 동일할 것이다.

 

㈏ 예외 [☞ 파탄 이후 이혼 전에 생긴 재산관계 변동의 처리 ➜ 수정 법리]

 

① 대법원ﾠ2013. 11. 28.ﾠ선고ﾠ2013므1455, 1462ﾠ판결 : 재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산ㆍ분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서, 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산 및 그 형성에 수반하여 부담하거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 채무를 분할하여 각자에게 귀속될 몫을 정하기 위한 것이므로(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 참조), 부부 일방에 의하여 생긴 적극재산이나 채무로서 상대방은 그 형성이나 유지 또는 부담과 무관한 경우에는 이를 재산분할 대상인 재산에 포함할 것이 아니다. 그러므로 재판상 이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이지만(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정 참조), 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 할 것이다.

 

② 대법원은 재산분할 기준시점을 이혼 시라고 보면서도 일정한 경우 혼인관계 파탄 이후 이혼 전에 생긴 재산관계의 변동을 재산분할에 반영하지 않도록 하고 있다.

이에 따르면, 파탄 이후에 생긴 적극재산이나 채무가 이혼 시(＝ 이혼소송의 사실심 변론종결 시)에 존재하고 있더라도 이를 재산분할 대상에서 제외할 수 있고, 일정한 경우 일정 시점 이후에 변동된 재산을 포괄적으로 재산분할 대상에서 제외하여 이혼 이전의 일정 시점에 존재하던 재산만을 분할대상으로 삼는 것도 가능하다.

 

③ 다만 이 경우에도, 여전히 재산분할 대상의 확정 및 가액 산정은 이혼 시를 기준으로 판단함이 원칙이고, 당해 재산관계 변동이 ‘일방의 후발적 사정에 의한 것’이고 동시에 ‘혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관한 것’이라는 등의 특별한 사정이 적극적으로 증명된 경우에만 변동된 재산을 제외할 수 있다.

이 경우에는 통상 파탄 시에 존재하는 재산을 기준으로 분할대상 재산을 산정하게 될 것이므로 사실상 파탄시설을 택하는 것과 같은 결론에 이르게 될 수 있다.

 

④ 하급심은 위 선례 이전부터 그 심리 및 판단 과정에서, 구체적 사정에 따라 비송사건으로서의 재량을 발휘하여, 금융재산이나 소극재산과 같이 쉽게 증감 변동되는 재산의 경우에 ‘당사자들의 일치된 진술’ 등을 근거로 파탄 시를 기준으로 재산분할을 정한 사례들이 상당수 확인된다.

 

㈐ 판례의 태도 분석

 

이와 같이 재판상 이혼의 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 부분을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다.

 

 

⑵ 혼인관계 해소 후의 재산분할 사건

 

㈎ 재판상 이혼 확정 후 재산분할 [☞ 이혼 시≠재산분할 사건의 재판 시]

 

① 대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정 : 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 한다(☞ 재판상 이혼 후 재산분할 청구 사안).

 

② 재판상 이혼이 확정된 후에 비로소 재산분할 청구가 제기된 경우에도, 대법원은 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 사안과 동일하게 이혼소송의 사실심 변론종결일을 재산분할 대상 및 가액 산정기준시로 보고 있다.

 

③ 다만 이 경우에는 이혼 시, 즉 이혼소송의 사실심 변론종결 시와 재산분할 사건의 재판 시가 분리되고, 위 이혼 시를 재산분할의 기준시점으로 보는 경우, 재판 시 사이에 재산관계의 변동, 예컨대 이 사건과 같이 부동산 가격이 급등한 경우, 그 급등한 가액을 재산분할에 반영할지 여부가 문제 될 수 있다.

 

④ 이와 같이 재판상 이혼 확정 후 재산분할 청구사건이 제기된 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 부분을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다.

 

 

⑤ 한편 위 대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정은 이혼소송의 사실심 변론종결일 이후 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고, 재산분할 청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 위 기준일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할대상이 된다는 점을 판시한 사안으로서, 대상사건과 같이 부동산 가격이 급등한 경우에 대한 사안은 아니었다(장래의 퇴직급여채권도 재산분할 대상에 해당한다고 본 대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결 선고 전의 판시이나, 재산분할의 대상 및 가액의 산정기준시에 대한 법리로서는 여전히 유효하다고 볼 것이다).

 

⑥ 재산분할 재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할 청구를 할 수 있고, 이 경우에도 이혼소송의 변론종결 시를 기준으로 추가로 발견된 재산의 가액을 산정하게 될 것으로 보인다.

 

㈏ 협의이혼 신고 후 재산분할 [☞ 이혼 시≠재산분할 사건의 재판 시]

 

① 판례

 

◎ 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002므2230 판결 : 협의이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정하여야 한다(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정, 대법원 2002. 8. 28.자 2002스36 결정 등 참조)(☞ 협의이혼 이후 재산분할 청구를 한 사안)

 

◎ 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결 : 협의이혼을 예정하고 미리 재산분할 협의를 한 경우 협의이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날(이혼신고일)을 기준으로 정하여야 한다. 따라서 재산분할 협의를 한 후 협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상인 채무의 일부가 변제된 경우 그 변제된 금액은 원칙적으로 채무액에서 공제되어야 한다(☞ 협의이혼을 예정한 재산분할 협의를 한 사안).

 

② 협의이혼 신고 이후 재산분할 청구가 제기된 경우, 대법원은 재산분할 사건의 재판 시가 아니라 협의이혼이 성립한 날, 즉 협의이혼 신고일을 기준으로 재산분할의 대상 및 가액을 산정해야 한다는 입장에 있다.

 

③ 다만 이 경우에도 이혼 시, 즉 협의이혼 신고일과 재산분할 사건의 재판 시가 분리되고, 위 이혼 시를 재산분할의 기준시점으로 보는 경우, 재판 시 사이에 재산관계의 변동, 예컨대 대상사건과 같이 부동산 가격이 급등할 경우, 그 급등한 가액을 재산분할에 반영할지 여부가 문제 될 수 있다.

 

④ 한편 대법원은 협의이혼 당시 주식의 주가(＝ 약 4억 1,000만 원)가 이후 재산분할 사건의 변론종결 당시 현저히 하락한 사안(＝ 약 2억 8,300만 원)에서 협의이혼성립일을 기준으로 가액을 산정한 원심을 수긍하여 상고를 기각한 바 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013므1363 판결).

주식은 증권시장을 통해 언제든지 환가할 수 있는 현금성 자산이므로 협의이혼 이후 얼마든지 주식을 처분할 수 있는 점 등을 종합하면, 협의이혼 성립일 이후 주식 매도ㆍ매수에 따른 수익 및 손해를 각자가 부담하도록 하는 것이 불공평하다고 볼 수는 없을 것이라는 사정도 고려된 것으로 여겨진다.

 

⑤ 이와 같이 협의이혼 신고 후 재산분할 청구사건이 제기된 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 부분을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다.

 

 

⑶ 사실혼 해소 후의 재산분할 [☞ 사실혼 해소 시≠재산분할 사건의 재판 시]

 

㈎ 사실혼 해소의 경우, 재산분할의 대상 및 가액에 관한 기준시점을 명시적으로 선언한 선례는 대상사건 이전까지는 아직 없었다.

대법원은 아래와 같이 사실혼 해소의 경우 재산분할의 ‘대상’에 관한 기준시점을 사실혼 해소 시로 판단한 것으로 보이는 선례가 있을 뿐이었다.

◎ 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020므15841 판결 : 부부재산 청산의 의미를 갖는 재산분할 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에 유추적용할 수 있다. 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인의 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다. 따라서 사실혼 관계에 있는 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 채무를 부담하였다가 사실혼이 종료된 후 채무를 변제한 경우 변제된 채무는 특별한 사정이 없는 한 청산 대상이 된다.

 

㈏ 하급심도 사실혼 해소에 따른 재산분할에 있어 원칙적으로 사실혼 해소 시를 기준시점으로 인정하고 있다(수원고법 2022. 8. 19. 선고 2021르11613 판결, 서울고법 2022. 11. 24. 선고 2022르20795 판결, 수원고법 2022. 12. 9. 선고 2021르12371, 12388 판결, 서울고법 2022. 12. 22. 선고 2022르21613 판결 등 다수).

다만 재판상 이혼에 적용되는 법리가 사실혼 해소에도 적용된다는 전제에서 재산분할의 기준시점을 사실심 변론종결 시로 보아야 한다고 인정한 사안도 일부 있는 것으로 보인다[부산고법 2021. 12. 15. 선고 (창원)2021르1156 판결 등].

 

㈐ 이와 같이 사실혼 해소 후 재산분할 청구사건이 제기된 경우, 그 기준시점과 각 단계별 재산분할의 대상 해당 여부에 관한 쟁점을 간략한 도해로 나타내면 아래와 같다[실질적으로 사실혼 해소 시는 파탄 시와 동일하게 평가할 수 있을 것이다(즉, 이혼 시＝파탄 시)].

 

 

⑷ 상속재산분할사건과의 비교

 

㈎ 대법원 1997. 3. 21.자 96스62 결정 : 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시 시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법(소위 대상분할의 방법)을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할 시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 할 것이다.

 

㈏ 상속재산분할은 본질적으로 이해당사자들의 공평한 재산분할을 추구한다는 점에서 이혼 또는 사실혼 해소에 따른 재산분할과 제도의 지향점이 유사하다고 볼 수 있다.

상속재산분할을 위한 구체적 상속분을 산정하기 위한 상속재산의 평가 시점에 대하여는 상속개시시설과 상속재산분할시설의 대립이 있으나, 대법원은 위 선례와 같이 그 대상 및 가액의 원칙적인 평가 기준시를 상속개시 시로 하되, 차액 정산에 의한 현물분할 또는 대상분할의 방법에 의해 상속재산을 분할하는 경우 그 가액의 평가 기준시를 분할 시(분할심판 시)로 보고 있다.

 

㈐ 결국 상속재산분할사건의 처리방식은 이혼 등에 따른 재산분할의 대상 및 가액산정의 기준시점에 관한 학설 중 ‘이원설’의 논리와 유사한 것으로 보인다.

 

⑸ 판례의 법리 정리

 

판례 법리를 중심으로 정리하면 아래 표와 같다.

 

 

라. 사실혼 해소에 따른 재산분할 대상 및 가액의 기준시점

 

⑴ 견해의 대립

 

이에 관하여는 ① 사실혼 해소시설(≒ 이혼시설)(재산분할 청구권은 이혼 시에 발생하는 권리이므로, 사실혼관계 해소의 경우에도 재산분할의 대상 및 가액의 기준시점을 그 사실혼 해소 시로 보는 견해), ② 재산분할 사건의 재판시설(구체적인 재산분할 청구권은 재산분할에 관한 협의나 심판에 의하여 비로소 형성되는 것이므로, 사실혼 해소의 경우에도 재산분할의 대상 및 가액의 기준시점을 재산분할 사건의 재판 시로 보는 견해), ③ 이원설(＝ 대상은 사실혼 해소 시, 가액은 재판 시)(재산분할 제도가 부부가 혼인 중에 취득한 공동재산을 공평하게 청산ㆍ분배하는 데 목적이 있는 이상, 재산분할 대상을 정하는 기준시점은 원칙적으로 사실혼 해소 시로 하되, 그 가액을 평가하는 기준시점은 재산분할 사건의 재판 시로 보아야 한다는 견해), ④ 절충설(사실혼 해소를 전제로 한 재산분할에 있어 분할대상이 되는 재산과 액수는 사실혼 해소 시를 기준시점으로 하여 정하는 것이 원칙이지만, 예외적으로 사실혼 해소 이후 재산분할 사건의 재판 시 사이에 분할대상이 되는 특정재산의 가액에 상당한 변동이 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형평의 원칙에 따라 해당 특정재산의 변동된 가액을 기준으로 하여 산정할 수 있다는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결 [= 절충설]

 

위 대법원 판결은 절충설을 따른 것으로 평가할 수 있다.

 

㈎ 재산분할의 기준시점에 관한 논의는, 기준시점이 달라질 경우 원칙과 예외가 바뀌면서 증명책임이 바뀌게 되어 재판의 결과가 달라질 수 있다는 점에서 의미가 있다고 할 것인데, 기준시점이 특정되지 않고 선택될 가능성이 있다면 법적 불안정이 초래될 수 있다(하나의 기준시점을 전제로 하되 비송사건으로서의 재량을 발휘하여 구체적 사정에 적합한 심리 및 판단 방식을 선택하는 것과 그 기준시점 자체가 달라질 수 있는 것은 전혀 다른 결과를 초래할 수 있을 것이다).

 

㈏ 재산분할의 대상과 가액을 엄격히 분리하여 상정하기 어려운 경우도 있는바, 이원설에 의할 경우 사실혼 해소 이후 재산분할 사건의 재판 시까지 사이에 분할대상 재산이 새로운 재산과 혼화되는 경우나 당사자 일방의 노력으로 형성된 부분과 공동의 노력으로 형성된 부분이 공존하고 있는 경우에 어떤 방법으로 대상과 가액을 구분하여 산정할지, 즉 사실혼 해소 당시에 존재하던 분할대상 재산의 재판 시의 가액을 어떻게 산정할지 다소 불분명하다.

 

㈐ 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 후 그 소송 과정에서 이혼 청구 부분만이 조정 등으로 분리ㆍ확정된 경우, 이원설을 엄격하게 고수할 때에는 이혼 청구 부분이 분리ㆍ확정된 시점에 재산분할 대상이 확정되고, 그 이후인 변론종결 시를 기준으로 가액이 산정된다고 할 것인데, 이와 같이 하나의 소송절차 안에서 산정기준시를 기계적으로 분리하는 것은 다소 어색한 측면이 있다. 이원설이 비교 사례로 드는 상속재산분할의 경우, 부부 공동재산과 달리 원칙적으로 상속인들이 분할대상 재산의 유지ㆍ관리에 기여했다고 보기 어렵고, 피상속인의 재산에 대한 구체적 상속분에 의한 분할만이 문제 된다는 점에서 이혼 또는 사실혼 해소에 의한 재산분할과 본질적인 차이가 있다.

 

㈑ 종래의 판례 법리가 대법원과 하급심법원에서 오랜 기간 확립ㆍ유지되어 온 것은 그 나름대로의 합리성이 있다는 방증이 될 수 있다. 재산분할의 대상 내지 가액을 재산분할의 재판 시를 기준으로 산정할 경우에는 사실혼 해소 이후 재판시 사이에 변동된 금융자산 등 재산내역 전반과 변동사유 등을 하나하나씩 구체적으로 심리해야 하는 심리상의 부담이 발생하고, 그로 인해 소송경제에 반할 여지가 다분한 반면, 사실혼 해소 시, 즉 파탄 시를 기준으로 삼는 경우에는 통상 심각한 재산변동이 일어나기 전인 경우가 대부분이고, 그 이후 부부 공동생활이나 자녀의 양육 등을 위해 소비된 내역인지 여부만을 주장ㆍ증명하면 되므로 상대적으로 심리 과정의 편의성이 담보되고, 증명책임의 본질에도 부합한다고 볼 수 있다.

 

㈒ 재판상 이혼과 함께 재산분할 청구가 제기된 경우에 파탄 시와 이혼 시 사이의 재산분할 기준시점에 관한 수정 법리에 비추어, 사실혼 해소 이후 재산분할사건의 재판 시 사이의 재산분할 기준시점에 관하여 제시 가능한 수정 법리에 관한 논의를 간략한 도해로 정리하면 아래와 같다.

 

 

마. 사실혼 해소 이후 부동산 가격 급등을 재산분할에 반영할지 여부 (= 긍정)

 

⑴ 이에 대하여는 ① 긍정설 [☜ 재판시설, 이원설, 절충설(＝대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결)]과 ② 부정설 [☜ 사실혼 해소시설]이 대립한다.

 

⑵ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결은 이를 긍정하고 있다.

 

바. 특정재산만을 대상으로 재산분할의 기준시점을 달리할 수 있는지 여부 (= 긍정)

 

⑴ 이에 대하여는 ① 긍정설 [☜ 절충설(＝ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결)]과 ② 부정설 [☜ 사실혼 해소시설, 재판시설, 이원설]이 대립한다.

 

⑵ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2017므11856, 11863 판결은 이를 긍정하고 있다.

 

 

 

 

【상속재산분할<상속재산의 분할청구권자, 유언에 의한 분할, 협의에 의한 분할, 조정 또는 심판에 의한 분할, 분할의 대상이 되는 재산의 확정과 평가>】《상속재산분할의 소급효가 제한되는 제3자의 의미(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 상속재산의 분할 [이하 민법교안, 노재호 P.2005-2015 참조]

 

가. 의의

 

상속 개시로 인하여 생긴 공동상속인 사이의 상속재산 공유관계를 종료시키고 상속분에 따라 이를 배분하여 각자의 단독 소유로 확정하기 위한 절차를 말한다.

 

나. 요건

 

⑴ 상속재산에 관한 공유관계의 존재

⑵ 공동상속인의 확정

⑶ 분할 금지가 없을 것

 

다. 분할청구권자

 

⑴ 공동상속인

 

공동상속인 중 일부가 한정승인을 한 경우에 상속재산분할의 당사자가 될 수 있는지 견해가 대립하는데, 판례는 한정승인을 한 상속인의 상속재산분할청구에 대하여 상대방이 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않아 부적법하다고 다툰 사안에서 “우리 민법이 한정승인 절차가 상속재산분할 절차보다 선행하여야 한다는 명문의 규정을 두고 있지 않고, 공동상속인들 중 일부가 한정승인을 하였다고 하여 상속재산분할이 불가능하다거나 분할로 인하여 공동상속인들 사이에 불공평이 발생한다고 보기 어려우며, 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들 사이에 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있는데 그럴 때에는 상속재산분할청구 절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요하다는 점 등을 고려하면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 경우에도 상속재산분할청구가 가능하다.”라고 판시하였다(대법원 2014. 7. 25. 자 2011스226 결정).

 

⑵ 포괄적 수증자

 

⑶ 상속분의 양수인

 

⑷ 채권자대위권의 대상이 되는지 여부

 

상속재산분할청구권은 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권으로서 대위의 목적이 된다고 하는 견해가 많으나, 상속재산분할청구권의 행사 여부에 대한 결정은 다른 공동상속인 간의 전인격적 관계를 고려하여 결정된다는 점에서 강한 ‘인적 특성’을 가지므로, 상속재산분할청구권은 행사상 일신전속권이라고 보아야 한다는 견해도 유력하다.

 

라. 분할의 대상이 되는 재산의 확정과 평가

 

⑴ 분할의 대상이 되는 재산

 

상속재산은 모두 분할의 대상이 되는 것이 원칙이지만, 그 성질 등에 비추어 분할의 대상에서 제외되는 경우가 있다. 따라서 상속재산과 분할의 대상이 되는 재산이 반드시 일치하는 것은 아니다.

분할의 대상이 될 수 있는지 여부가 <문제되는 경우>만 살펴본다.

 

㈎ 가분채권

 

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다(대법원 2006. 7. 24. 자 2005스83 결정 등 참조). 그러나 가분채권을 일률적으로 상속재산분할의 대상에서 제외하면 부당한 결과가 발생할 수 있다. 예를 들어 공동상속인들 중에 초과특별수익자가 있는 경우 초과특별수익자는 초과분을 반환하지 아니하면서도 가분채권은 법정상속분대로 상속받게 되는 부당한 결과가 나타난다. 그 외에도 특별수익이 존재하거나 기여분이 인정되어 구체적인 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우에는 모든 상속재산이 법정상속분에 따라 승계되므로 수증재산과 기여분을 참작한 구체적 상속분에 따라 상속을 받도록 함으로써 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 제1008조, 제1008조의2의 취지에 어긋나게 된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 때는 상속재산분할을 통하여 공동상속인들 사이에 형평을 기할 필요가 있으므로 가분채권도 예외적 으로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).

 

㈏ 금전채무

 

① 가분채무인 경우 : 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 이렇게 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 ‘면책적 채무인수’의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 한다.

 

② 불가분채무인 경우 : 예컨대 임대차 존속 중에 임대인이 사망하여 공동상속인들이 임대인 지위를 승계하는 경우, 공동상속인들은 임대인에게 각자 임대차보증금 전액을 반환할 의무를 부담한다. 이 경우 임대차보증금 반환채무는 상속재산 분할의 대상이 될 수 있지만, 상속재산 분할협의가 있더라도 상속인들 사이에 내부적 효력만이 있을 뿐이고, 채권자의 승낙이 없는 한 이를 이유로 채권자에게 대항할 수 없다(통설).

 

㈐ 소유권이전등기의무

 

상속재산 분할의 대상이 될 수 있고, 소유권을 상속시키기로 한 사람에게 소유권이전등기의무를 귀속시키는 내용의 분할인 경우에는 채권자인 매수인의 승낙이 필요 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).

 

㈑ 상속재산의 변형물

 

상속개시 당시에는 상속재산을 구성하던 재산이 그 후 처분되거나 멸실·훼손되는 등으로 상속재산분할 당시 상속재산을 구성하지 아니하게 되었다면 그 재산은 상속재산분할의 대상이 될 수 없다. 다만 상속인이 그 대가로 처분대금, 보험금, 보상금 등 대상재산을 취득하게 된 경우에는, 대상재산은 종래의 상속재산이 동일성을 유지하면서 형태가 변경된 것에 불과할 뿐만 아니라 상속재산분할의 본질이 상속재산이 가지는 경제적 가치를 포괄적·종합적으로 파악하여 공동상속인에게 공평하고 합리적으로 배분하는 데에 있는 점에 비추어, 그 대상재산이 상속재산분할의 대상으로 될 수는 있을 것이다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).

 

⑵ 재산의 평가

 

공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증 등의 특별수익을 받은 자가 있는 경우에는 이러한 특별수익을 고려하여 상속인별로 고유의 법정상속분을 수정하여 구체적인 상속분을 산정하게 되는데, 이러한 구체적 상속분을 산정함에 있어서는 상속개시시를 기준으로 상속재산과 특별수익재산을 평가하여 이를 기초로 하여야 할 것이고, 다만 법원이 실제로 상속재산분할을 함에 있어 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 및 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분과 그 특정의 재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산할 것을 명하는 방법을 취하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 그 분할시를 기준으로 하여 재평가하여 그 평가액에 의하여 정산을 하여야 한다(대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정).

 

마. 상속인의 확정

 

⑴ 태아가 있을 때 : 태아가 출생할 때까지는 상속인의 수가 불명한 것이기 때문에 분할을 할 수 없다고 봄이 상당하다.

 

⑵ 행방불명자가 있는 때 : 부재자 재산관리인을 선임하여 분할할 수 있다.

 

⑶ 상속인 지위의 소멸이 다투어지고 있는 경우 : 상속결격, 친생부인, 친자관계부존재확인, 인지무효, 혼인무효, 입양무효 등. 재판의 확정을 기다려 분할함이 타당하나, 그 전에 분할하는 경우에는 일단 상속인으로서 분할에 참가시켜야 할 것이다.

 

⑷ 상속인 지위의 발생이 다투어지고 있는 경우 : 인지청구, 이혼무효, 파양무효 등.

그를 제외하고 분할할 수 있다. 다만 나중에 상속인으로 확정된 경우에는 가액으로 상환해 주어야 한다(제1014조 참조).

 

바. 유언에 의한 분할

 

피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날부터 5년을 경과하지 아니하는 기간 내에 그 분할을 금지할 수 있다(제1012조).

피상속인이 생전행위로 분할방법을 정한 것은 효력이 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 : 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다).

 

사. 협의에 의한 분할

 

⑴ 분할협의의 의의 및 성질

 

상속재산 분할협의는 잠정적 공유상태에 있던 상속재산의 전부 또는 일부를 공동상속인들의 합의에 의하여 각 상속인의 단독 소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 한 법률행위이다.

 

⑵ 분할협의의 요건

 

㈎ 협의의 당사자

 

협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

 

① 공동상속인 전원

 

㉠ 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하는 경우에는 주의를 요한다. 상속재산에 관하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호 간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 제921조 소정의 이해상반행위에 해당하기 때문이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등). 따라서 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 제921조에 위배된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효이다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결).

 

㉡ 상속포기의 신고가 아직 행하여지지 아니하거나 법원에 의하여 아직 수리되지 아니하고 있는 동안에 포기자를 제외한 나머지 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의는 후에 상속포기의 신고가 적법하게 수리되어 상속포기의 효력이 발생하게 됨으로써 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 행한 것이 되어 소급적으로 유효하게 된다. 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고(제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되기 때문이다. 이는 설사 포기자가 상속재산분할협의에 참여하여 그 당사자가 되었다고 하더라도 그 협의가 그의 상속포기를 전제로 하여서 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 내용인 경우에는 마찬가지라고 볼 것이다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결).

 

② 포괄적 수증자(제1078조), 상속분의 양수인

 

③ 태아 : 정지조건설에 의하면 태아는 아직 상속인이 아니기 때문에 당연히 분할협의에서 제외된다. 해제조건설에 의하면 태아를 포함하여 분할협의 하여야 할 것이나 태아가 출생할 때까지 협의를 중지하여야 한다고 한다.

 

㈏ 협의의 형식에는 제한이 없다.

분할의 협의가 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있으며 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438 판결). 또한 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결).

 

⑶ 분할의 방법

 

① 제한이 없다. 현물분할, 경매에 의한 대금분할, 가격배상 모두 가능하다.

 

② 조건을 붙일 수 있는가? 뒤에서 보듯이 분할협의에서 인수된 채무나 부담의 불이행을 이유로 한 해제권 행사를 부정한다면 그 이행을 정지조건으로 한 분할협의를 인정해야 할 필요성이 크다. 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 ‘공동상속인 중 1인이 상속세 및 상속 관련 채무를 모두 변제하는 것’을 정지조건으로 하여 그에게 상속부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 하는 분할협의도 유효함을 전제로 판단하고 있다.

 

⑷ 분할협의의 무효·취소·해제

 

㈎ 무효

 

무자격자가 분할협의에 참여한 경우, 공동상속인 중 일부가 협의에서 제외된 경우, 무권대리인이 분할협의에 참가한 경우에는 분할협의가 무효이다.

공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다[대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결. 따라서 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년의 제척기간이 적용된다(제999조 제2항).].

 

㈏ 취소

 

① 착오, 사기, 강박 등이 있는 경우 일반 규정에 따라 취소할 수 있다.

 

② 채권자취소권의 대상이 되는가? 예를 들어 채무 초과 상태에 있는 공동상속인 A

가 다른 상속인 B에게 상속부동산의 소유권을 전부 귀속시키는 것으로 분할협의를 한 경우, A의 채권자는 B를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있는가? 이것이 특히 문제되는 이유는 상속재산협의분할은 상속개시 된 때에 소급하여 그 효력이 있기 때문에(제1015조) 채무초과 상태에 있는 상속인이 분할협의를 통하여 전혀 상속재산을 취득하지 못하게 되었다 하더라도, 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산이 증가되는 것을 거부한 것에 불과하기 때문에 과연 이를 사해행위라고 볼 수 있는가 하는 의문이 제기되기 때문이다. 이에 대하여 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결은 “상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.”라고 하였다[다만, “공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다. 따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 한다].

 

㈐ 해제 또는 합의해제

 

① 채무불이행을 이유로 해제할 수 있는가? 예를 들어 공동상속인 A가 채무 전부를변제하기로 하고(이행인수) 상속부동산의 소유권을 그에게 귀속시키는 것으로 분할협의를 하였는데 A가 그 채무를 변제하지 않아 다른상속인 B가 그의 법정상속분에 따라 채무를 이행한 경우, B는 분할협의를 해제할 수 있는가? 일본최고재판소는 법률관계의 안정을 위하여 이를 부정하였는데, 의문이다.

 

② 합의해제는 가능하다는 것이 일본 최고재판소 및 우리 대법원의 판례이다. 나아가 우리 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 “상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. 상속재산 분할협의가 합의해제 되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 이 경우 거래의 안전을 도모하고 있다(예를 들어 A가 다른 공동상속인 B의 동의 없이 임의로 상속부동산 전부에 관하여 C에게 근저당권을 설정하여 준 뒤 A와 B가 상속재산의 협의분할을 통해 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 합의하였다. 그런데 그 후 A와 B는 그 분할협의를 합의해제하고, A가 상속채무를 모두 변제할 것을 정지조건으로 하여 그 상속부동산을 A에게 귀속시키기로 하는 내용의 상속재산 협의분할을 새로이 하였다. A가 상속채무를 변제하지 못하여 정지조건이 성취되지 못하자, B는 C에게 위 부동산 중 자신의 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소를 청구하였다. 이는 인용될 것인가? 대법원은 이 경우 C는 처음의 분할협의에 의하여 소급적으로 B의 지분에 관하여도 유효하게 근저당권을 취득하게 되었기 때문에 B는 분할협의의 합의해제로써 C에게 대항할 수 없다고 판단하였다).

 

아. 조정 또는 심판에 의한 분할

 

① 공동상속인 사이에 분할의 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 그 분할을 청구할 수 있다(제1013조 제2항, 제269조). 우선 조정을 신청하여야 하고, 조정이 성립되지 않으면 심판을 청구할 수 있다.

 

② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결).

 

자. 효과

 

⑴ 소급효

 

① 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(제1015조 본문).

따라서 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속 개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결 등).

 

② 하지만, 상속개시 후 상속재산분할이 완료되기 전까지 상속재산으로부터 발생하는 과실은 상속개시 당시에는 존재하지 않았던 것이다. 상속재산분할심판에서 이러한 상속재산 과실을 고려하지 않은 채, 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 그 특정 상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 방법(이른바 대상분할의 방법)으로 상속재산을 분할한 경우, 그 특정 상속재산을 분할받은 상속인은 제1015조 본문에 따라 상속개시된 때에 소급하여 이를 단독소유한 것으로 보게 되지만, 그 상속재산 과실까지도 소급하여 그 상속인이 단독으로 차지하게 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 그 상속재산 과실은 특별한 사정이 없는 한, 공동상속인들이, 수증재산과 기여분 등을 참작하여 상속개시 당시를 기준으로 산정되는 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라, 이를 취득한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2015다27132, 27149 판결).

 

⑵ 제3자 보호

 

① 그러나 상속재산 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제1015조 단서).

이는 상속재산분할의 소급효를 인정하여 공동상속인이 분할 내용대로 상속재산을 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 보면서도, 상속재산분할 전에 이와 양립하지 않는 법률상 이해관계를 가진 제3자에게는 상속재산분할의 소급효를 주장할 수 없도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고자 한 것이다.

 

② 이때 제1015조 단서에서 말하는 제3자는 일반적으로 상속재산분할의 대상이 된 상속재산에 관하여 상속재산분할 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결, 대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결). 예컨대 공동상속인 중 1인이 제3자에게 상속 부동산을 매도한 뒤 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 그 매도인과 다른 공동상속인들 간에 그 부동산을 매도인 외의 다른 상속인 1인의 소유로 하는 내용의 상속재산 협의분할이 이루어져 그 앞으로 소유권이전등기를 한 경우에, 그 상속재산 협의분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 발생하고 등기를 마치지 아니한 제3자는 제1015조 단서 소정의 소급효가 제한되는 제3자에 해당하지 않는다. 다만, 이 경우 상속재산 협의분할로 부동산을 단독으로 상속한 자가 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인이 그 부동산을 제3자에게 매도한 사실을 알면서도 상속재산 협의분할을 하였을 뿐 아니라, 그 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담한 경우에는 그 상속재산 협의분할 중 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결).

 

③ 한편, 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면 제187조에 의하여 상속재산분할심판에 따른 등기 없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생한다. 다만 위에서 본 제1015조 단서의 내용과 입법 취지 등을 고려하면, 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마쳤으나 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 제3자에 대하여는 상속재산분할의 효력을 주장할 수 없다고 보아야 한다. 이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장·증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결 : 피고가 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지에 대하여는 별다른 심리 판단을 하지 않은 채 피고가 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 단정하여 원고의 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기환송).

 

⑶ 분할 후의 피인지자 등의 청구(제1014조)

 

① 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결).

 

② 이러한 상속분상당가액지급청구권은 그 성질상 상속회복청구권의 일종이므로 제999조 제2항에 정한 제척기간이 적용되고, 같은 항에서 3년의 제척기간의 기산일로 규정한 ‘그 침해를 안 날’이라 함은 피인지자가 자신이 진정상속인인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로 혼인 외의 자가 법원의 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권이 침해되었음을 알았다고 할 것이다[대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결. 이 판결은 나아가 “상속회복청구권의 경우 상속재산의 일부에 대해서만 제소하여 제척기간을 준수하였을 때에는 청구의 목적물로 하지 않은 나머지 상속재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없고, 민법 1014조에 의한 상속분상당가액지급청구권의 경우도 같은 법 제999조 제2항의 제척기간이 도과되면 소멸하므로 그 기간 내에 한 청구채권에 터잡아 제척기간 경과 후 청구취지를 확장하더라도 그 추가 부분의 청구권은 소멸한다고 할 것이나, 만일 상속분상당가액지급청구권의 가액산정 대상재산을 인지 전에 이미 분할 내지 처분된 상속재산 전부로 삼는다는 뜻과 다만, 그 정확한 권리의 가액을 알 수 없으므로 추후 감정결과에 따라 청구취지를 확장하겠다는 뜻을 미리 밝히면서 우선 일부의 금액만을 청구한다고 하는 경우 그 청구가 제척기간 내에 한 것이라면, 대상 재산의 가액에 대한 감정결과를 기다리는 동안 제척기간이 경과하고 그 후에 감정결과에 따라 청구취지를 확장한 때에는, 위와 같은 청구취지의 확장으로 추가된 부분에 관해서도 그 제척기간은 준수한 것으로 봄이 상당하다.”라고 판시하였다. 다만, 피고의 지체책임의 발생시점을 판단함에 있어서는, 피고로서는 원고가 일부의 금액만을 청구한 채 감정결과를 기다린다는 이유로 청구취지를 확장하지 않고 있는 동안에는 지급하여야 할 구체적 액수가 확정되지 않은 이상 그 액수 미 확정 부분에 관한 지급의무의 미이행에 어떤 귀책사유가 있다고 할 수 없으므로, 청구취지의 확장으로 추가되는 금액 부분에 관한 지체책임은 그 청구취지 확장의 뜻이 담긴 청구취지변경신청서 등의 송달일 다음 날부터 비로소 발생한다(위 판결)].

 

③ 이 경우 ‘가액’은 피인지자 등이 상속분을 청구하는 때의 시가를 의미한다. 그 이유는 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자 등의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이기 때문이다. 그래서 가액지급청구소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결).

 

④ 한편, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 문제되는데, 대법원은 “인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결 : 원심은 같은 취지에서 망인의 상속재산 중 피고들이 원고에 대한 인지판결의 확정 전에 이미 분할한 비상장회사들의 주식 및 부동산에 관하여 상속개시 후 발생한 배당금 및 임료 상당 수익은, 모두 상속재산의 과실로서 공동상속인들이 이를 취득한 것이 부당이득이 되지 않는다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳다).

 

⑤ 그리고 친생자관계의 존부 확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다 할 것이고, 따라서 혼인 외의 자가 친생자관계의 부존재를 확인하는 대가로 금원 등을 지급받으면서 추가적인 금전적 청구를 포기하기로 합의하였다 하더라도 이러한 합의는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 처분을 전제로 한 것이므로, 이에 반하여 인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 하더라도 신의칙 위반으로 보기 어렵다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므27257 판결).

 

⑷ 담보책임(제1016조, 제1017조, 제1018조)

 

2. 상속재산분할 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

가. 상속재산분할의 의의 및 유형

 

① 상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계하고(민법 제1005조), 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공동상속인의 공유 또는 준공유로 한다(민법 제1006조).

 

② 이러한 잠정적인 공유관계를 해소하고 공 동상속인 각자에게 그 구체적 상속분에 따라 상속재산을 공평하게 분배하는 절차가 상속재산분할이다.

 

③ 민법은 상속재산분할의 방법으로 지정에 의한 분할(민법 제 1012조), 협의에 의한 분할(민법 제1013조 제1항), 심판에 의한 분할(민법 제1013조 제2항, 제269조)을 예정하고 있다.

 

나. 상속재산분할의 소급효

 

⑴ 소급효의 내용

 

㈎ 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조 본문).

각 공동상속인은 분할한 당해 상속재산을 다른 공동상속인들로부터 그 상속지분 또는 공유지분의 이전에 의하여 취득하는 것이 아니라, 그 분할 내용대로 피상속인이 사망한 때에 바로 피상속인으로부터 상속한 것으로 취급된다.

 

㈏ 이처럼 소급효가 인정된다는 점에서 상속재산의 분할은 공유물분할과 구별된다.

 

판례도 이러한 상속재산분할의 소급효를 근거로 하여, 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받았다고 볼 수는 없다고 한다[대법원 1985. 10. 8. 선고 85누70 판결 : 민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하여 분할에 의하여 공동상속인 상호 간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다. 그러므로 공동상속인 상호 간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어 짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니며 당원은 이와 같은 취지의 견해를 이미 밝힌바 있다(대법원 1984. 3. 27. 선고 83누710 판결 참조)].

 

㈐ 나아가 판례는 소유권이전등기의무와 말소등기의무가 문제 된 각 사안에서, 아래와 같이 분할의 소급효를 이유로 협의분할에서 상속부동산을 취득한 공동상속인만이 등기의무자의 지위에 있다고 판단하였다.

 

① 피상속인으로부터 매수한 부동산에 관하여 그 공동상속인들의 협의분할에 의하여 그중 1인만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효에 의하여 나머지 공동상속인들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고 현재 등기부상의 등기명의자가 아니어서 등기의무자가 될 수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결).

 

② 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의하여 공동상속인 중 1인에게 그 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고2008다87723 판결).

 

③ 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다93780, 93797 판결은 가등기에 관하여 위와 같은 취지로 판단하였다.

다만 분할의 소급효는 현물분할 또는 대상분할에 의하여 상속재산을 현물로 취득한 경우에 한하고, 경매분할이 이루어지거나 대상분할에 의한 정산금채권을 취득한 경우에는 소급효가 인정되지 않고 상속재산이 이전되는 효과가 있다.

대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다10108 판결도 경매를 명한 상속재산분할심판이 확정되면 심판의 당사자는 심판에 기하여 상속재산에 대하여 경매를 신청하고 경매에 따른 매각대금을 수령할 권리가 있으나 상속재산분할심판에서 정한 구체적 상속분에 따라 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니라고 판단하였다.

 

⑵ 소급효의 제한

 

① 분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조 단서).

만일 분할의 소급효를 관철하게 되면, 상속개시 후에 공동상속인 중 1인으로부터 상속재산에 속하는 개별재산의 지분에 관한 권리를 제3자가 양수하였는데 그 후 상속재산분할의 결과 양도인이 양도된 권리를 취득하지 못하게 된 때에는 양수인이 손해를 입게 된다.

 

② 따라서 민법은 이러한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 꾀하기 위하여 소급효를 제한하고 있다.

분할의 소급효로부터 보호되는 제3자에는 상속인으로부터 개개의 상속재산의 지분을 양도받았거나 담보로 제공받은 자 또는 압류를 한 채권자 등이 포함된다.

 

③ 반면 공동상속인 중 한 사람의 상속분 전체를 양수한 제3자는 상속재산분할의 당사자가 되어야 하므로 여기에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다.

그리고 분할의 소급효가 제한되는 제3자는 선의, 악의를 묻지 않는다는 것이 통설의 입장이다.

 

④ 제3자가 권리를 주장하기 위하여서는 상속재산에 속하는 개개의 재산에 대한 상속인의 지분에 관한 권리를 취득하고 권리이전의 요건(민법 제186조, 제187조 등)과 대항요건(제450조 등)을 갖추어야 한다.

판례도 협의분할 이전에 공동상속인 중 1인으로부터 토지를 매수하였을 뿐 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 보고 있다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다31514 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다54426, 54433 판결 등).

 

다. 상속재산분할협의와 물권변동

 

공동상속인들 사이에 이루어지는 상속재산분할협의는 일종의 계약으로 보는 것이 통설과 판례의 태도이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

협의로 인한 상속재산분할의 효력발생시기, 그중에서도 부동산을 현물분할 또는 대상분할하는 경우로 논의를 국한하여 보면 협의분할에 따른 물권변동시기에 관하여는 ‘등기불요설’과 ‘등기필요설’의 대립이 있다.

 

라. 상속재산분할심판과 물권변동

 

⑴ 상속재산분할심판

 

① 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건으로서, 가정법원이 후견적 재량에 의하여 집합재산인 상속재산을 공동상속인 간에 공평하게 분배하도록 하는 절차이다.

 

② 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결에서는, 공동상속인은 상속재산의 분할에 관하여 공동상속인 사이에 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 가사소송법이 정하는 바에 따라 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 상속재산에 속하는 개별 재산에 관하여 민법 제268조의 규정에 의한 공유물분할청구의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다고 하였다.

 

③ 상속재산분할심판은 이를 청구하는 상속인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 청구하여야 하는 필수적 공동비송에 해당한다(가사소송규칙 제110조).

그리고 상속재산분할심판에는 조정전치주의가 적용된다(가사소송법 제50조).

다만 조정이 성립될 수 없는 것으로 예상되는 경우에는 조정절차를 거치지 않고 바로 심판을 해도 위법하지 않다(대법원 1995. 2. 15.자 94스13, 14 결정 참조).

 

⑵ 분할의 기준 및 방법

 

㈎ 심판분할은 공동상속인의 특별수익과 기여분을 고려하여 법정상속분을 수정한 구체적 상속분에 따라 분할하여야 한다.

분할의 방법은 크게 ① 현물분할, ② 대상분할(차액정산에 의한 현물분할), ③ 경매에 의한 가액분할 등 세 가지로 나눌 수 있다.

분할의 방법에 따라 소급효(민법 제1015조), 민법 제187조 적용 여부가 달라진다.

그리고 상속재산의 분할 방법은 법원의 후견적 재량에 맡겨져 있고, 당사자가 그 분할 방법을 구체적으로 주장하더라도 이는 법원이 분할 방법 결정에 관하여 고려할 사항일 뿐 법원이 그에 구속되는 것은 아니다.

 

㈏ 이 사건 상속재산분할심판의 경우, 분할대상이 된 상속재산 중 ① 부모의 생전 거주지였던 주택 및 그 대지와 텃밭(= 이 사건 각 부동산)은 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 형제자매 4명에게 차액을 각 지급하기로 하는 대상분할을 하였다.

반면 ② 집 근처에 있던 전 77㎡은 관리의사를 표한 공동상속인도 없고 공유보다 매각대금 분배가 간명하여 경매분할할 것을 명하였다.

 

⑶ 상속재산분할심판의 효력

 

㈎ 심판의 확정과 형식적 확정력

 

원칙적으로 가사심판의 효력은 재판 당사자에게 이를 고지한 때에 발생하나(가사소송법 제40조 본문), 상속재산분할심판에 대하여는 당사자 또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송법 제43조 제1항, 가사소송규칙 제116조 제1항).

따라서 상속재산분할심판은 위 즉시항고기간의 도과 또는 항고의 포기, 취하, 항고심의 종국재판 등으로 확정되어야 효력이 있고(가사소송법 제40조 단서), 이로써 형식적 확정력이 발생한다.

 

㈏ 실질적 확정력, 형성력과 집행력

 

① 상속재산분할심판은 위와 같이 형식적 확정력은 인정되지만, 실질적 확정력(기판력)이 인정된다고 보기는 어렵다는 것이 일반적 견해이다.

 

② 반면 형성력은 인정된다.

형성력이란 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계가 창설, 변경, 소멸하는 등 일정한 법률관계의 변동을 가져오는 효력을 의미한다.

비송재판은 당사자 사이의 법률관계의 형성을 목적으로 하는 것이므로, 각하를 명한 심판이 아닌 이상 상속재산분할심판에 있어서도 심판주문에서 선언된 내용에 따라 확정된 형성판결과 마찬가지로 당사자 사이의 권리의무가 창설, 변경, 소멸되는 형성력을 갖는다는 것이 일반적 견해이다.

형성력은 일반적으로 대세효가 인정되므로, 당사자 이외의 제3자도 그 효력을 승인해야 한다.

 

③ 다만 상속개시 시부터 분할 시 사이에 상속인의 지분에 기해 권리를 취득한 제3자는 등기 등의 구비를 전제로 민법 제1015조 단서에 따라 그 권리가 보호되므로, 위 규정이 적용되는 범위 내에서 형성력의 대세효는 그 의미를 상실한다고 할 것이다.

 

④ 또한, 상속재산분할심판에서는 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무이행을 동시에 명할 수 있다(가사소송규칙 제115조 제3항, 제97조).

이러한 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 심판의 집행력도 인정된다.

 

㈐ 상속재산분할심판의 효력발생에 따른 물권변동

 

① 위와 같이 상속재산분할심판은 형성력을 가지므로, 상속재산분할심판이 확정되면 심판주문에서 선언된 내용에 따라 당사자 간의 권리․의무가 창설․변경․소멸된다.

따라서 그 확정된 시점에 등기나 인도 등의 공시요건을 구비하지 않더라도 그 심판대로 상속재산이 개별 상속인에게 귀속한다(이에 더하여 민법 제1015조에 의하여 효력이 상속개시 시로 소급한다).

 

② 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 경우 등기를 하지 않더라도 심판이 확정됨으로써 상속인들 사이에 공유지분권 변경의 효과가 발생하는 것이다.

따라서 상속재산분할심판에 의한 부동산 물권변동은 민법 제187조의 등기를 요하지 않는 부동산 물권변동에 해당한다.

 

마. 등기 실무

 

민법 제187조에 의한 물권변동 일반론을 살펴보기 전에, 상속재산분할심판에 따른 등기실무는 심판주문과도 연관되므로 이를 먼저 살펴볼 필요가 있다.

등기 실무는 분할의 소급효에 근거하여, 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상 속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된다는 것을 전제로 형성되어 있다.

 

3. 민법 제187조에 의한 물권변동과 상속재산분할심판에 따른 물권변동시기 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

가. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘상속’

 

① 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속인은 상속이 개시된 때, 즉 피상속인이 사망한 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문).

따라서 상속으로 부동산 물권이 변동되는 시기는 피상속인이 사망하는 순간이다(따라서 상속에 의한 등기는 상속인이 단독으로 신청한다. 부동산등기법 제23조 제3항, 제27조 참조).

 

② 공동상속인들 간에 상속재산분할을 한 경우에도 소급효 규정(민법 제1015조)에 의하여 상속재산이 피상속인의 사망과 동시에 상속인에게 이전되는 것은 마찬가지라고 볼 수 있다.

소급효 규정은 상속인이 여럿이어서 상속재산분할이 수반되는 경우에도 민법 제187조에 의한 물권변동이 일관되게 관철될 수 있도록 기능한다고 할 수 있다.

거래의 안전은 원칙적으로 민법 제1015조 단서의 제3자 보호 규정에 의하여 보호한다.

 

나. 민법 제187조 물권변동 사유로서의 ‘판결’

 

① 판결은 원고 승소의 본안판결의 형태에 따라 이행판결, 확인판결, 형성판결로 구분할 수 있다.

그중에서 판결의 확정으로 권리가 변동되는 것은 형성판결에 국한된다.

따라서 민법 제187조에서의 ‘판결’도 모든 판결을 의미하는 것이 아니라 오직 형성판결, 즉 재판의 확정에 의하여 당사자 사이의 실체적 권리관계를 창설, 변경, 소멸시키는 등 법률관계의 변동을 일으키는 효력을 가지는 경우만을 의미한다.

한편 판결에 의하여 물권변동이 일어나는 시기는 그 판결이 확정된 때이다(민사소송법 제498조).

 

② 판례도 대법원 1963. 4. 18. 선고 62다223 판결 이래 일관되게 민법 제187조의 ‘판결’은 형성판결(“판결 자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 경우”)만이 해당되고, 이행판결이나 확인판결은 위 ‘판결’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.

 

③ 일반적으로 공유물분할의 판결(민법 제269조 제1항), 상속재산분할심판(민법 제1013조 제2항, 제269조 제1항), 사해행위취소판결(민법 제406조) 등이 여기에 속한다고 설명한다.

상속재산분할심판은 통설에서 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하는 형성판결의 대표적인 예로 들고 있고, 상속재산분할심판의 형성력에 비추어 보더라도 통설의 입장이 타당하다.

 

④ 다만 상속재산분할심판이 ‘판결’의 형식이 아닌 ‘결정’의 형식으로 이루어진다는 점에서 엄밀히 따져보아 민법 제187조의 판결에 해당하지 않는다고 보더라도, 민법 제187조의 ‘기타 법률의 규정’에 의한 물권변동으로서 여전히 등기 없이 물권변동의 효력이 발생한다고 볼 수 있다.

 

다. 공유물분할판결과 물권변동의 효력발생시기

 

① 부동산인 공유물에 관하여 협의분할이 이루어진 경우에는 등기를 해야 비로소 단독소유권을 취득(민법 제186조의 적용)하는 것과 달리, 재판상 분할의 경우 공유물분할의 소는 이른바 ‘형식적 형성의 소’로서 이에 의하여 현물분할을 명하는 공유물분할판결은 민법 제187조의 판결에 해당하고, 현물분할을 명한 공유물분할판결이 확정되면 분할된 부분에 대하여 등기 없이도 단독소유권을 취득한다는 것이 종래의 통설이자 현재의 다수설이다.

각 공유자가 분할된 각 부분을 처분하기 위해서는 등기가 필요함은 물론이다(민법 제187조 단서).

 

② 판례는 공유물분할판결의 확정 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 판결에 따른 새로운 법률관계가 창설된다고 판시하여, 다수설과 마찬가지로 공유물분할판 결의 확정에 의하여 민법 제187조에 따라 바로 물권변동의 효력이 발생한다고 보고 있다[대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조].

 

③ 그러나 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결에서는 공유물분 할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유토지에 관한 현물분할의 합의가 이루어져 조정이 성립한 경우 그 조정조서는 민법 제187조의 판결과 같은 효력이 없으므로 그 조정의 내용에 따라 민법 제186조에 의하여 등기를 마치지 않는 한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 판단하였다[대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 : 그러나 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다. 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다. 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물 분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다].

 

라. 상속재산분할심판과 물권변동의 효력발생시기

 

① 상속재산분할심판은 민법 제187조의 ‘판결’에 해당하여 심판확정 시 등기 없이도 심판 내용대로 상속부동산의 물권변동이 이루어진다는 것이 통설이다.

 

② 따라서 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정되면, 심판에 따른 등기없이도 해당 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생함으로써, 그 심판내용대로 상속 부동산이 상속개시 시로 소급하여 해당 상속인에게 귀속된다고 할 것이다.

 

4. 상속재산분할심판의 확정 후 등기 전에 등장한 제3자 보호 문제

 

가. 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판의 효력과 제3자 보호 (대법원 2020. 8. 13. 선고 2019다249312 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 상속재산분할의 소급효에 관한 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자의 의미, ② 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판에 따른 물권변동의 효력 발생 시기(=상속재산분할심판 확정 시), ③ 상속재산인 부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그 상속재산분할심판에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 채 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자에 대해서 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있는지(부정), 제3자의 악의에 대한 주장·증명책임이 누구에게 있는지(=상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자) 여부이다.

부동산의 분할 귀속을 내용으로 하는 상속재산분할심판이 확정된 후 그에 따른 등기가 이루어지기 전에 상속재산분할의 효력과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자를 보호할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 상속재산인 이 사건 제1, 2, 3 부동산을 원고의 단독 소유로 하고 원고가 나머지 공동상속인들에게 금전을 지급하기로 하는 등의 상속재산분할심판이 확정된 이후, 피고 2가 이 사건 각 부동산 중 공동상속인 甲 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 그에 관한 가처분기입등기가 이루어졌고, 피고 1이 이 사건 제1, 2 부동산 중 공동상속인 乙 지분에 대한 압류명령을 받아 그에 관한 압류등기가 이루어졌다.

이 사건 1심 판결 선고 이후 피고 1은 이 사건 제3 부동산 중 乙 지분에 관하여 추가로 압류등기를 마쳤고, 피고 2는 이 사건 각 부동산 중 甲 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침. 이에 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 상속재산분할심판에 따라 원고의 단독 소유로 경정등기를 마치는 데에 대한 피고들의 동의의 의사표시를 구하고, 피고 2에 대하여는 甲 지분에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구한 사안이다(1심 판결 선고 이후 피고 1의 압류등기와 피고 2의 소유권이전등기가 추가로 이루어짐에 따라 원고는 원심에서 청구를 추가함).

⑶ 원심은 피고들이 민법 제1015조 단서에서 정한 제3자에 해당한다고 보아 원고의 청구를 모두 기각하였다.

 

⑷ 대법원은 위에서 언급한 법리에 기초하여, 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하고, 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 알았다면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있으므로, 원심으로서는 피고들이 이 사건 각 부동산에 관하여 각각 등기를 마쳤을 때 이 사건 상속재산분할심판이 있었음을 알았는지 여부에 대하여 심리해 보았어야 한다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 위 핀결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제125호, 김찬미 P.72-107 참조]

 

⑴ 위 판결은 절충설(심판확정 후 등기 전 선의의 제3자 보호)을 취하고 있다.

심판확정 후 등기 전 제3자 보호 문제는 계약 해제 후 등기 전 제3자 보호 문제와 국면이 매우 유사하다.

 

⑵ 판례는 ① 계약 해제 이전의 제3자는 선의와 악의를 불문하는 것과 달리, ② 계약이 해제된 이후의 제3자의 범위에 관하여는 ‘해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전’에 이해관계를 갖게 된 ‘선의의 제3자’를 의미한다고 본다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결, 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결).

판례의 위와 같은 태도는 ① ‘해제의 의사표시 후 계약 해제에 의한 등기가 마쳐진 시기’를 기준으로 제3자를 판단하되, ② 계약해제 사실을 알고 있는 악의의 제3자는 보호하지 않는다는 입장으로 정리할 수 있다.

 

⑶ 계약 해제에 따른 제3자 보호에 관한 다수설 및 판례의 태도는 상속재산분할심판에 따른 제3자 보호에 관하여도 적용할 수 있다.

주장․증명책임은 아래와 같이 계약의 해제에 관한 판례의 태도를 참고하여 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자가 제3자의 악의를 주장․증명하도록 하는 것이 타당하다.

우선 계약의 해제와 관련하여, 판례는 계약이 해제된 후 권리를 취득한 제3자의 악의는 계약 해제를 주장하는 자가 증명해야 한다는 입장이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결).

 

⑷ 결론적으로, ① 상속재산분할심판의 확정되기 전에 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서가 적용되어 보호받을 수 있다. 제3자의 선의, 악의는 문제 되지 않는다.

② 상속재산분할심판의 확정으로 물권변동은 이미 이루어졌으나 심판의 내용에 따른 등기가 아직 이루어지지 않은 단계에서 상속에 의하여 생긴 법률관계를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자는 민법 제1015조 단서의 취지를 고려하되 상속재산분할심판이 있었음을 알지 못한 자에 한하여 보호하는 것이 타당하다고 할 것이다.

이 경우 제3자가 상속재산분할심판이 있었음을 알았다는 점에 관한 주장․증명책임은 상속재산분할심판의 효력을 주장하는 자에게 있다.

 

⑸ 이 사건 상속재산분할심판이 확정됨으로써 원고는 상속재산분할심판에 따른 등기없이도 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한다.

그리고 상속재산분할심판의 내용에 따른 등기를 마치기 전에 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 소유권 취득과 양립하지 않는 법률상 이해관계를 갖고 등기를 마친 제3자라 하더라도 상속재산분할심판이 있었음을 안 경우라면 원고는 그 제3자에 대하여 상속재산분할의 효력을 주장할 수 있다.

 

다. 위 판결의 검토  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.479-480 참조]

 

⑴ 등기상 이해관계 있는 제3자 : 승낙의 의사표시를 구하는 소

 

① 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하여야 한다.

 

② 등기의 말소를 신청하는 경우 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 하고(부동산등기법 제57조), 등기의 말소를 신청하는 자는 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제출하여야 하기 때문이다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).

 

⑵ 상속재산분할에 관한 제3자 보호법리

 

① 상속재산 분할에 관한 제3자 보호법리(민법 제1015조)는 계약 해제에서의 제3자 보호법리(민법 제548조)와 동일하다(소급효로부터 보호받는 제3자의 범위).

 

② 분할된 상속재산에 관하여 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자만 제3자에 해당한다.

계약만 체결한 자는 민법 제1015조 단서에서 말하는 제3자가 아니다.

 

③ 계약의 해제에서는, 해제 전에는 제3자의 선·악의를 불문하고 보호하고(대법원 2008다57746 판결), 해제의 의사표시가 있은 후 말소등기나 원상회복등기가 실행되기 전에 이해관계를 맺은 제3자는 선의인 경우에 보호되는데, 이때 제3자가 악의라는 사실의 주장·증명책임은 계약해제를 주장하는 자가 부담한다(대법원 2005다6341 판결 등).

 

④ 이러한 법리는 상속재산분할심판의 경우에도 동일하다(위 판결의 경우).

피고들은 상속재산분할심판이 확정된 이후에 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로, 선의인 경우에만 제3자로서 보호받을 수 있다.