매각허가결정에 대한 항고_부동산경매소송변호사 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

매각허가결정에 대한 항고_부동산경매소송변호사 
〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

안녕하세요. 부동산경매소송변호사 윤경변호사입니다.

 

부동산 강제경매는 매각절차가 무효가 아닌 한 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득할 수 있습니다. 하지만 부동산 임의경매는 크게 차이가 있습니다. 담보권에 이상이 있다면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미치게 됩니다. 오늘은 매각허가결정에 대한 항고에 대해 부동산경매소송변호사가 알려드리도록 하겠습니다.

 

 

 

 

 

 

 

 

매각허가결정에 대한 항고가 가능한 경우

 

매각허가결정에 대한 항고는 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 경우에만 할 수 있습니다.

 

매각허가결정에 대한 항고보증 공탁 절차

 

부동산에 대한 강제경매에 있어서 매각허가결정에 대해 항고를 하려는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁해야 합니다. 부동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매에 있어서 매각허가결정에 대해 항고를 하려는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁해야 합니다.

 

※ “법원이 인정한 유가증권”이란 항고하자고 하는 자가 미리 법원에 유가증권의 지정신청을 하여 법원으로부터 지정을 받은 유기증권을 말합니다.

 

항고를 제기하면서 항고장에 항고보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 않은 경우에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하해야 합니다.

 

 

 

 

 

 

 

매각허가결정에 대한 항고보증 공탁금의 처리

 

1. 항고가 기각(각하)된 경우: 배당할 금액에 편입

채무자 및 소유자가 한 매각허가 여부에 대한 항고가 기각·각하된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못합니다. 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 매각허가 여부에 대한 항고가 기각·각하된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각·각하결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 2할의 이율에 대해서는 돌려 줄 것을 요구할 수 없습니다.

 

※ 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있습니다.

 

위의 채무자 및 소유자가 보증으로 제공한 금전이나 유가증권과채무자 및 소유자 외의 사람이 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 2할의 이율에 의한 금액, 또는 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 항고인이 지급한 금액은 배당할 금액에 산입됩니다.

 

 

 

2. 배당절차에서 남은 금액이 있는 경우

배당금액에 산입된 금액 가운데 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, 채무자 및 소유자 외의 항고인이 제공한 금액 등의 범위 중 배당액에 산입된 금액(연 2할의 이율의 범위) 안에서 채무자 및 소유자 외의 항고인에게 돌려줍니다. 보증 등을 제공한 채무자 및 소유자 외의 항고인이 여럿인 때에는 채권자에게 배당하고 남은 금액이 각 채무자 및 소유자 외의 항고인이 제공한 보증 등을 돌려주기 부족한 경우에는 그 배당액에 산입된 각 금액의 비율에 따라 나누어 줍니다.

 

3. 배당금의 일부로 출급하는 절차

집행법원은 보증으로 공탁된 금액을 포함하여 배당을 한 후 공탁금에 관해 「공탁규칙」 제39조에 따라 지급위탁서를 공탁관에게 송부하고, 배당받은 집행채권자에게는 증명서 3통을 교부해야 합니다. 증명서를 받은 공탁관이 공탁금 출급을 인가하면 공탁금이 지급됩니다.

 

 

 

 

 

 

 

 

4. 항고인이 항고를 취하한 경우

항고인이 항고를 취하한 경우에도 항고가 기각된 경우와 같이 취급하므로 「민사집행법」 제130조제6항 및 제7항에 따라 보증의 반환이 제한됩니다. 재항고를 취하한 경우에도 항고기각으로 확정되므로 「민사집행법」 제130조제6항 및 제7항에 따라 보증의 반환이 제한됩니다.

 

5. 항고가 인용된 경우

항고가 인용된 경우에는 확정증명을 제출하여 바로 보증금을 회수할 수 있습니다. 항고인이 공탁물을 회수할 경우에는 공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 해당 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원 법원사무관 등이 발급한 것에 한함)을 첨부하여 공탁물 회수청구를 합니다.

 

6. 경매신청이 취하되거나 경매절차가 취소된 경우

항고인은 경매신청이 취하되거나 경매절차가 취소된 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁금의 회수청구를 할 수 있습니다.

 

 

 

【매각허가여부결정에 대한 즉시항고 및 사법보좌관 처분에 대한 이의, 매각허가결정 또는 매각불허가결정에 대한 즉시항고】《사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청, 10일 이내 항고이유서 제출 및 항고기간 내에 항고보증서류의 제출, 판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고, 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고(항고권자 또는 이의신청권자의 범위), 매각허가결정에 대한 즉시항고에서의 보증의 제공방법, 즉시항고이유(이의신청이유), 항고심의 절차, 항고심의 심판범위, 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우의 항고심 재판》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고 및 사법보좌관 처분에 대한 이의  [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.358-383 참조]

 

가. 매각허가여부 결정에 대한 불복방법

 

① 이해관계인은 매각허가여부 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고(민집 129조 1항, 또 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다(민집 129조 2항).

따라서 매각허가여부 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 않아 특별항고의 대상이 될 수 없다(대결 1981. 12. 22. 81그15 등).

 

② 이와 같이 매각허가여부 결정에 대한 불복방법으로서는 즉시항고만이 인정되고 그 외에 통상항고(민소 439조)나 비송사건절차법에 의한 항고는 허용되지 않으며, 매각허가결정 후에는 매각불허사유가 존재하는 때에도 집행에 관한 이의(민집 16조)로 그 시정을 구할 수는 없다.

따라서 ‘부동산매각허가에 대한 이의신청’이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 즉시항고로 보아 처리함이 타당하다(대결 1972. 8. 23. 72마763 참조).

 

③ 또한 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 이의신청을 할 수 있으므로, 사법보좌관이 매각허가여부를 결정한 경우에는 즉시항고에 앞서 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 거쳐야 한다.

 

나. 사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청

 

⑴ 근거 규정

 

① 법원조직법 54조와 이에 근거한 사법보좌관규칙에 의하면 부동산에 관한 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 법원사무는 사법보좌관도 이를 행할 수 있다(사보규 2조 1항 7호. 11호).

 

② 나아가 사법보좌관규칙 4조는 사법보좌관이 행한 처분 중 판사가 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 불복은 사법보좌관 처분에 대한 이의신청으로 하도록 규정하고 있으므로 당사자로서는 매각허부결정을 사법보좌관이 행한 경우에는 즉시항고가 아니라 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 제기하여야 하고, 설사 당사자가 즉시항고의 형식으로 불복하더라도 이를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 처리하여야 한다.

 

⑵ 이의신청의 제출 상대방 및 방식

 

① 이의신청은 대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝혀 ‘사법보좌관’에게 하여야 한다.

다른 특별한 규정이 없는 한 이의신청은 서면으로 하여야 하고 이에 따라 [전산양식 A5100]의 이의신청서가 마련되어 있다.

 

② 사법보좌관에 대하여 이의신청을 하는 단계에서는 종전에는 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없었으나 개정 사법보좌관규칙(2015. 3. 23. 시행)에서 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 시에도 민사집행법의 항고절차에 따른 요건을 갖추도록 하였으므로 인지를 제외한 보증제공서류 등 항고절차의 요건이 되는 서류들은 민사집행법의 규정에 따라 제출하여야 한다(사보규 4조 4항. 10항).

 

③ 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 항고법원에 사건을 송부하는 경우에는 이의신청 자체를 해당 법률에 의한 즉시항고로 보는데(사보규 4조 6항 5호), 이 때 항고의 요건이 되는 항고이유서(민집 15조 3, 4항)나 보증제공서류(민집 130조 3, 4항)의 제출기간 미준수 등에 대해서는 따로 보정을 명하지 않고 그 제출기한이 경과하면 이의신청을 각하한다(보증제공서류 미제출의 경우 이의신청서를 각하함).

 

④ 그러나 이의신청서에 이의신청 대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히지 않은 경우(사보규 4조 2항)나 사법보좌관 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정 되는 때 인지미납의 경우(사보규 4조 6항 5호, 6호)에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이에 응하지 않은 때에 이의신청을 각하한다(사보규 4조 6항 1호, 2호, 6호).

 

⑤ 이의신청서를 제출할 때에는 이의신청에 대한 법원의 판단에 따른 결정문 송달과 항고법원 기록송부비용은 이의신청인이 부담하여야 하므로 송달료를 예납하여야 한다(민소규 19조 1항, 송달료규칙 2조, 재일 87-4 6조 1항).

 

⑶ 이의신청기간

 

사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청은 그 처분을 고지받은 날부터 7일 이내에 하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(사보규 4조 3항).

 

⑷ 즉시항고장만 제출한 경우의 처리

 

① 사법보좌관이 매각허가여부를 결정하였음에도 당사자가 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청서를 제출하지 않고 즉시항고장을 제출한 경우에는 실무상 즉시항고장 자체를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청서를 제출한 것으로 보아 처리하고 있다.

 

② 사법보좌관규칙에서는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 즉시항고로 보아 처리하도록 하고 있기 때문에 실무상으로는 이의신청서를 제출하든, 즉시항고장을 제출하든 일응은 사법보좌관 처분에 대한 이의신청으로 보아 판사가 사법보좌관 처분의 당부를 판단하고, 판사가 사법보좌관 처분을 인가하는 경우에는 즉시항고장이든, 이의신청서이든 양자 모두 그러한 인가결정에 대한 즉시항고가 있는 것으로 보아 처리를 하되, 이의신청서에 인지가 붙어있지 않은 경우에는 이를 보정하도록 한 다음 항고법원에 사건을 송부한다.

 

⑸ 사법보좌관의 처리

 

① 사법보좌관의 매각허가여부 결정에 대한 이의신청이 접수된 경우 사법보좌관은 자신의 매각허가여부의 결정이 옳다고 생각하는 경우에는 지체 없이 판사에게 송부하고, 그렇지 않고 매각허가여부 결정에 잘못이 있다고 생각하는 경우에는 신속하게 재도의 고안으로 자신이 한 처분을 경정할 수 있다.

경정결정을 한 경우 실무상 별도의 매각결정기일을 정하여 선고하지는 않고 이해관계인 모두에게 송달을 하고 있다.

 

② 경정결정에 대해 이해관계인은 이의신청을 제기할 수 있고, 이의신청이 있는 경우에는 즉시 판사에게 기록을 송부한다.

이의신청이 그 요건을 갖추지 못하였거나 기간을 도과한 경우라 하더라도 판사가 그 각하 여부를 결정하므로, 사건을 판사에게 송부하여야 한다.

 

⑹ 판사의 이의신청사건 처리

 

이의신청사건을 송부받은 집행법원의 단독판사 등은 다음과 같이 처리하여야 한다(사보규 4조 6항, 10항).

 

① 이의신청서를 심사하여 신청이 사법보좌관규칙 4조 2항에 위배되는 경우(예컨대 이의신청 대상 처분의 표시나 이의신청 취지에 흠이 있는 경우 등)에는 보정명령을 내 린 후 흠이 보정되지 않은 때와 이의신청 기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다.

이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다(사보규 4조 6항 1호, 2호 전단, 10항).

이 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 보며(사보규 4조 6항 2호 후단), 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다 (사보규 4조 7항).

 

② 이의신청서에 민사집행법 15조 3항 및 4항, 민사집행규칙 13조가 규정하는 이의신청(항고)이유가 적혀 있지 않고 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 이의신청(항고)이유서도 제출하지 않은 경우와 이의신청이 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 경우(민집 90조 각 호의 이해관계인이 아닌 사람이 제기한 이의신청 등)에는 별도의 보정명령 없이 결정으로 이의신청을 각하한다(민집 15조 5항, 사보규 4조 10항).

이와 관련하여, 이의신청인이 이의신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 ‘항고이유서’를 제출하지 않은 경우 집행법원의 단독판사등이 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 함을 전제로, 항고법원이 그와 같이 항고이유서 제출을 명하지도 않은 채 항고를 각하한 것이 잘못되었다는 취지의 대법원 결정(대결 2016. 8. 24. 2016마741)이 있다.

그러나 위 대법원결정에는 2014. 9. 1. 개정(2015. 3. 23. 시행)된 위 사법보좌관규칙 4조가 반영 되지 않은 것으로 보이므로, 위 대법원 결정의 취지를 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에도 일반적으로 적용할 것 인지는 검토가 필요하다.

다만 실무상 항고이유서 미제출 시 이를 제출하라는 보정명령을 하는 경우가 간혹 발견되는데, 민사집행법 15조 3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없으므로, 만일 이의신청인에게 항고이유서 제출에 관한 보정명령을 하였고 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서가 제출된 경우라면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서가 제출되지 않았다는 이유로 이의신청을 각하하여서는 안 될 것이다(대결 2019. 8. 21. 2018마7371 참조).

 

또한 이의신청을 하면서 이의신청 기간 내에 민사집행법 130조 3항에 따른 보증의 제공이 없는 경우에는 별도의 보정명령 없이 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이의신청서를 각하한다(민집 130조 4항, 사보규 4조 10항，대결 2016. 10. 27. 2016그115 참조, 이의신청각하결정을 한 사안임).

이에 대하여는 같은 조 4항에 따른 항고장각하결정을 해야 한다는 견해도 있다.

 

③ 이의신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정한다(사보규 4조 6항 3호).

이 경정은 판사가 사법보좌관의 처분을 심사하여 하는 사법보좌관규칙상 처분으로서, 사법보좌관이 재도의 고안에 의하여 하는 경정괴는 그 성격이 다르다.

이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다(같은 조 7항).

 

④ 이의신청이 이유 없다고 인정되는데 이의신청에 필요한 인지를 붙이지 않은 경우에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 이를 보정하지 않은 때에는 이의신청서각하명령을 한다(민소 399조. 443조，민집 15조 10항, 사보규 4조 10항).

이에 대해서는 항고장각하명령을 해야 한다는 견해도 있다.

 

⑤ 이의신청이 이유 없다고 인정되고 즉시항고의 요건이 갖추어진 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 한다.

인가의 방식에 관하여는 정해진 바가 없으므로, 간단하게 이의신청서에 인가취지의 고무인을 찍고 거기에 판사가 날인하거나, 독립한 결정서를 작성하는 등 적절한 방식으로 처리하면 될 것인데, 실무상으로는 독립한 인가결정서를 작성하는 방식을 택하고 있다.

인가결정은 이의신청인에게 고지하나(사보규 4조 6항 5-2호) 이에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 8항).

 

⑺ 10일 이내 항고이유서 제출 및 항고기간 내에 항고보증서류의 제출

 

① 사법보좌관규칙이 2014. 9. 1. 일부 개정되기 전에는 인지 외에 항고절차의 요건이 되는 서류 중 항고이유서나 보증제공서류도 단독판사등이 보정명령을 하기 전에는 제출할 필요가 없었으나, 위 규칙 개정(2015. 3. 23. 시행)에 따라 항고절차의 요건이 되는 서류 등을 민샤집행법에 따라 미리 제출하여야 한다.

이는 민사집행법이 규정한 집행절차의 지연방지와 남항고방지라는 입법취지에 배치되지 않도록 하기 위해 사법보좌관규칙을 정비한 것이다.

 

② 따라서 사법보좌관이 처분을 한 경우 이의신청인은 민사집행규칙 13조가 규정한 항고이유를 구체적으로 기재하여 이의신청서 제출일부터 10일 이내에 항고이유서에 준하는 서면을 제출해야 하고, 이의신청인이 이러한 조치를 취하지 않으면 단독판사등은 결정으로 그 이의신청을 각하하여야 한다.

위와 같은 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

항고이유서 제출기간은 불변기간이 아니므로(대결 2009. 4. 10. 2009마519, 대결 2011. 2. 7. 2011마54) 소송행위의 추후보완은 허용되지 않으나 집행법원이 그 기간을 늘리는 것은 허용된다.

 

③ 한편 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하는 때에 이의신청인은 보증제공서류(공탁서)를 이의신청서에 붙여야 하고, 만일 위 서류를 붙이지 않은 경우 단독판사 등은 그 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내(이의신청기간이 경과된 직후)에 결정으로 이의신청서를 각하하여야 한다.

이 각하 결정에 대하여도 즉시항고로 불복할 수 있다(대결 2016. 10. 27. 2016그115).

 

⑻ 항고법원의 처리

 

① 사법보좌관 처분에 대하여는 일반적인 상소제도가 적용되지 않고 별도의 이의신청제도가 적용되며, 그러한 이의신청에 대한 판사의 결정을 항고대상으로 삼고 있으므로, 사법보좌관의 처분 자체는 항고법원의 심판 대상이 아니다.

 

② 그러므로 판사가 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우에는 판사의 각하재판이 항고법원의 심판대상으로 되고，판사가 이의신청이 이유 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우에는 판사의 경정재판이 항고법원의 심판대상으로 된다.

 

③ 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 판사의 인가처분이 항고법원의 심판대상이 되므로, 위 이의신청사건을 송부받은 항고법원도 이를 판사의 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).

 

나. 판사의 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고

 

⑴ 항고장의 제출

 

① 사법보좌관이 매각허가여부 결정을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 절차를 거치므로 종래와 같은 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용될 수 없지만, 판사가 매각허가여부 결정을 한 경우에는 민사집행법 129조에서 정한 이해관계인 등의 즉시항고에 관한 규정이 여전히 그대로 적용된다.

즉시항고는 매각허가여부의 결정을 선고한 원심법원에 대하여 항고장을 제출하여야 한다(민집 15조 2항).

항고장에는 항고인, 원결정의 표시, 그 결정에 대하여 즉시항고를 한다는 취지, 항고의 취지를 기재하고 법원을 표시한 후 항고인 또는 그 대리인이 기명날인 또는 서명한다(민소 397조, 398조, 443조).

 

② 즉시항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대결 1966. 8. 12. 65마473, 대결 1997. 11. 27. 97스4).

 

③ 항고장이 제출되면 이를 문건입력 프로그램에 전산입력하여 접수하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철하며, 2,000원의 인지가 첩부되어야 한다(재민 91-1).

항고장에 항고이유를 기재할 수 있고, 이때에는 별도의 항고이유서를 제출할 필요가 없다.

 

⑵ 항고이유의 기재

 

① 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).

항고이유서를 내지 않거나 항고이유를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적지 않은 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(같은 조 5항).

이는 항고남용에 의한 절차지연을 방지하기 위한 것이다.

 

② 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다(민집규 13조 1항).

즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원심재판의 시점에서는 적법한 재판이있다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원심재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하다고 해석되므로, ‘원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유’를 적도록 하고 있는 것이다.

 

③ 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유가 법령위반인지, 사실오인인지를 구별하여 각각의 이유를 기재하여야 한다.

법령위반을 주장하는 때에는 그 법령의 조항 또는 내용 및 법령에 위반되는 사유를 적시하여야 한다.

법령의 조항 또는 내용으로 되어 있으므로, 예를 들어 “민사집행법 00조”라는 방식으로 적시하지 않더라도 그 조항의 내용을 적시하면 될 것이다.

판례위반의 주장은 법령 위반의 주장의 일종으로 볼 수 있는데，판례위반을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 적시하여야 한다.

사실오인을 주장하는 때에는 오인에 관계되는 사실을 적시하여야 한다.

원심재판의 사실인정 중 오인된 부분을 구체적으로 적시하여야 하는바, 그 부분에 관하여 진실이라고 주장하는 사실도 적는 것이 타당하다.

항고인이 항고이유서 제출기한 내에 항고이유서를 제출하지 않거나, 구체적이고도 명시적인 이유의 기재가 없이 단순히 원결정에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고만 기재하는 등으로 항고이유의 기재 방법(민집규 13조)을 위반한 경우 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

위 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 1 5조 8항).

 

⑶ 즉시항고의 효력

 

집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에는 이심의 효력과 확정차단의 효력이 있을 뿐이고, 집행정지의 효력은 없다(민집 15조 6항 본문).

그러나 매각허가결정은 확정되어야 효력이 있는데(민집 1 26조 3항), 항고된 경우 매각허가결정은 확정되지 않으므로, 그 허가결정에 따른 후속조치(대금지급기한의 지정 등)를 할 수는 없게 된다.

 

⑷ 항고장 심사를 통한 항고장각하명령 또는 항고각하결정

 

① 항고장에 기재사항의 흠이 있거나 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 않은 경우에 집행법원은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 홈을 보정할 것을 명하고, 항고인이 흠을 보정하지 않는 때에는 항고장각하명령을 한다(민소 399조, 443조, 민집 15조 10항).

인지보정명령에는 첩부하여야 할 인지액을 명시하여야 한다(대결 1991. 11. 20. 91마616).

위 항고장각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 399조 3항, 민집 130조 5항).

 

② 한편 항고이유서 제출기한 내 부제출, 항고이유의 기재방법에 위반한 경우，항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때(민집 15조 5항)에는 항고각하결정을 한다.

항고기간을 도과한 것 임이 명백한 때에도 ‘항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때’에 해당하므로 항고각하결정을 하여야 한다.

이해관계인 등이 아닌 자가 제기한 즉시항고는 부적법하므로 이 경우에도 원심법원은 항고각하결정을 한다.

 

⑸ 보증의 제공이 없는 경우

 

① 항고장에는 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙여야 한다(민집 130조 4항).

만일 위 서류를 붙이지 않은 때에는 원심법원은 그 항고장을 받은 날부터 1주 이내(즉시항고기간이 도과된 직후)에 결정으로 항고장을 각하하여야 하며(민집 130조 4항), 이 경우에 법원이 항고장을 각하하기 전에 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다(대결 2006. 11. 23. 2006마513, 대결 1991. 2. 13. 90그71).

위 1주의 기간에 관한 규정은 훈시규정이므로, 그 기간이 경과한 후에 한 각하결정도 적법하다(대결 1982. 1. 15. 81그19).

 

② 즉시항고기간 내에는 그 하자를 보완할 수 있으므로 항고제기 기간 내에는 항고장을 각하할 수 없는 점에 주의하여야 한다.

항고제기 기간 경과 후에라도 각하결정을 하기 전에 보증을 공탁하면 하자가 치유되는 것으로 보아 항고법원으로 기록을 송부한다.

보증제공 증명서류가 첨부되어 있지 않다는 이유로 항고장각하결정을 하였으나, 항고인이 위 항고장각하결정이 있기 전에 보증제공을 하였고 이를 이유로 위 항고장각하결정에 대하여 즉시항고를 한 경우 집행법원은 스스로 위 항고정각하결정을 취소하고(재도의 고안) 경매기록 원본을 항고법원으로 송부한다.

이 경우 즉시항고에 대한 결정이 확정될 때까지 경매절차를 정지한다(재민 95-2 7조).

 

③ 보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 130조 5항).

항고기간 도과 후에 추후보완항고를 한 경우에도 보증금의 공탁이 없으면 그를 이유로 추후보완항고장을 각하한다.

보증금을 공탁한 경우에는 기록 원본을 송부하여 항고심의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

 

⑹ 원심법원의 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우의 처리

 

① 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(민집 130조 4항)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며, 그 각하결정에 관한 즉시항고(민집 130조 5항)에 대하여는 집행정지의 효력이 없어서, 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 않으므로 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 않는다[대결(전) 1995. 1. 20. 94마1961].

위와 같이 매각허가결정에 대한 즉시항고에 관하여 원심법원이 내린 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정에 대하여 다시 즉시항고가 있더라도 그 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 않는 이상 매각허가결정에 대한 즉시항고기간이 도과되면 매각허가결정은 그대로 확정되고, 집행법원은 집행기록의 필요 부분을 등본으로 만들어 항고법원에 송부하고, 그 집행기록의 원본에 의하여 이후의 매각절차를 그대로 진행하면 된다(재민 95-2).

이 경우의 즉시항고가 매각허가결정의 확정을 차단하는 효력이 없는 이유는，그 즉시항고의 대상은 원심법원의 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정이지, 매각허가결정이 아니기 때문이다.

따라서 매각허가결정을 하여서는 안 될 사유에 관한 주장은 그 매각허가결정에 대한 항고장을 부적법하다고 하여 각하한 원심결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없다(대결 1989. 9. 7. 89그29).

 

② 다만 원심법원에서 한 항고장각하명령(결정)이나 항고각하결정에 대한 즉시항고는 매각허가결정의 확정을 차단하지 못하여 경매절차를 그대로 진행할 수 있다고 하더라도, 상당한 이유가 있을 때(예를 들어, 기간의 도과 또는 송달의 적법 여부 등에 관하여 충분한 의심을 할 만한 사유가 있다거나 즉시항고의 사유가 구체적으로 적시된 것인지에 관한 점이 불확실하여 후일 원재판이 취소 또는 변경될 경우 항고인이 회복하기 어려운 손실을 입게 될 염려 가 있을 때 등)에는 민사집행법 15조 6항 단서에 따라 항고법원의 결정 시까지 절차를 정지할 수 있다(재민 92-7).

 

③ 한편 원심법원이 항고장각하명령 (결정) 또는 항고각하결정을 하여야 함에도 이를 간과한 채 기록을 항고심으로 송부하여 항고심에서 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정을 한 경우에는 매각허가결정은 확정되지 않는다.

이 경우 즉시항고의 대상은 매각허가결정이기 때문이다.

따라서 항고심에서의 항고장각하명령(결정) 또는 항고각하결정에 대하여 재항고를 할 수 있다.

 

④ 이해관계인이 아닌 자가 제기한 즉시항고에 대하여 원심법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 후 항고심에서 항고를 각하한 경우 항고인은 항고의 보증 중 민사집행법 130조 7항에서 정한 금원을 돌려줄 것을 요구할 수 없다.

같은 조 7항은 항고심에서 항고를 기각한 경우뿐만 아니라 항고를 각하한 경우에도 적용되기 때문이다.

 

⑺ 즉시항고가 정당하다고 인정한 경우

 

① 집행법원은 즉시항고가 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 스스로 그 재판을 경정한다(민소 446조, 민집 15조 10항).

재도의 고안으로 매각허가결정이나 매각불허가결정을 취소할 때 별도로 매각결정기일을 정하여 선고할 필요는 없고, 민사소송법 221조 1항에 의하여 상당한 방법으로 고지하면 되며, 그 고지로써 경정결정의 효력이 발생한다고 할 것이다.

 

② 그 고지방법으로 경정결정의 송달이 유일한 것은 아니지만, 경정결정에 대하여는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 즉시항고권 행사에 지장이 없는 방법으로 할 것이다.

실무에서는 이해관계인 모두에게 우편송달 하고 있고, 송달불능이 된 경우 발송송달을 하는 것이 다수의 실무례이다.

 

⑻ 등본한 기록의 처리

 

㈎ 기록표지에 관련사항 표시

 

기록등본만을 송부하는 경우에는 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고에 따른 재판장의 명에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 00지방법원으로 송부’라고 주서하고, 기록등본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘즉시항고로 인한 기록등본임’이라고 주서한다(재민 95-2 4조 3항).

 

㈏ 반송된 기록의 처리

 

항고심으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을 경매기록원본에 첨철한다(재민 95-2 8조 1항).

 

라. 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고권자 또는 이의신청권자

 

매각을 허가하거나 허가하지 않는 결정에 대하여는, ① 그 결정에 따라 손해를 보는 이해관계인, ② 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가해야 한다고 주장하는 매수인, ③ 매각허가를 주장하는 매수신고인이 즉시항고 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(민집 129조).

 

⑴ 이해관계인

 

㈎ 항고적격 또는 이의신청 적격

 

① 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 가능성이 있는 이해관계인에 한하여 즉시항고 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 적격을 가진다(민집 129조 1항).

여기서 말하는 이해관계인이란 민사집행법 90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자，부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 않는 경우에는 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 수 없다.

 

② 이중경매개시결정이 있은 후 선행사건의 집행 절차에 따라 경매가 진행되는 경우에는 이해관계인 여부는 선행사건을 기준으로 판단하여야 하므로 선행사건의 배당요구종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 이중경매 신청인은 선행사건에서 이루어진 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다(대결 2005. 5. 19. 2005마59).

 

③ 한편 경매개시결정의 등기 후에 전입신고를 한 임차인이 민사집행법 129조 1항의 이해관계인이 되기 위해서는 ‘매각허가결정이 있을 때까지’ 그러한 사실을 증명하여 신고해야 한다(대결 2002. 5. 16. 2002마1617, 대판 2008. 11. 13. 2008다43976).

따라서 매각허가결정 후 즉시항고를 제기하면서 이해관계인 여부에 관한 소명자료로 임대차계약서, 주민등록표 등본을 제출한 경우 그 항고는 부적법하다.

 

④ 위와 같이 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 않는 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대결 2005. 5. 19. 2005마59).

 

㈏ ‘손해’의 의미

 

① 매각기일 또는 매각결정기일을 통지받지 못한 이해관계인은 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받은 것이므로 즉시항고를 할 수 있고, 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다(대결 200 1. 3. 22. 2000마63 19).

 

② 한편 일괄매각결정이 부당하다는 이유로 매각허가결정에 대해 공유자가 즉시항고한 경우에는 공유자가 위 매각허가결정으로 인하여 어떠한 손해를 입는다고 볼 만한 사정이 없으므로 공유자에게는 항고의 이익 이 없다(대결 2019. 12. 12. 2019마534 참조).

 

㈐ 이해관계인이 아닌 자의 항고

 

① 이해관계인이 아닌 자가 한 즉시항고 또는 이의신청은 부적법하다.

매각허가결정이 있은 후에 즉시항고장을 제출하면서 경매개시 결정등기 후에 저당권이나 소유권을 취득한 사실을 증명하는 서류를 제출한 자는 이해관계인이라 할 수 없다(대결 1994. 9. 13. 94마1342).

 

② 가압류권자, 가처분권자는 이해관계인이 아니다(대결 1967. 11. 29. 67마1089, 대결 1994. 9. 30. 94마1534).

경매부동산의 명의신탁자도 이해관계인이 아니다(대결 1994. 9. 12. 94마1465, 1466).

항고권자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 항고할 수는 없다.

 

③ 매각부동산에 관하여 소유권 회복의 등기를 할 수 있는 확정판결이 있다하더라도 이에 기한 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하기 전에는 항고할 수 있는 이해관계인이 아니다(대결 1991. 4. 18. 91마141).

 

⑵ 매수인

 

① 매수인도 매각허가여부의 결정에 대하여 즉시항고 또는 이의신청할 수 있으나, 일반적인 이해관계인의 경우와 달리 그 결정으로 인하여 손해를 받을 것이 요건이 되는 것이 아니고, 매각허가에 정당한 이유가 없거나(예를 들어, 어떤 이유로 자기에게 매각허가될 것이 아니었던 경우, 다른 사람이 최고가매수신고인으로 호명을 받았다고 주장하는 경우, 무권대리인이 한 매수신고에 의하여 매각허가되었다고 주장하는 경우 등), 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다는 것(결정에 기재된 것과는 다른 매각조건으로 매각허가되어야 한다는 것, 예를 들어 결정에 기재된 특별매각조건이 매각기일에 고지받은 매각조건과 다르다는 것을 주장하는 경우, 결정에 기재된 매각대금이 자기가 신고한 대금액보다 많다고 주장하는 경우 등)을 주장하는 것이 그 요건이다(민집 129조 2항).

 

② 매수인이 항고하는 경우에는 그가 신고한 매수신고가격에 구속되므로, 그 신고가격 이하로 매각허가할 것을 주장할 수 없다(같은 조 3항 참조).

 

⑶ 매수신고인

 

① 매수신고인이 항고 또는 이의신청의 이익을 가지는 것은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하여 자기에게 매각허가하여 달라는 것을 주장하는 경우에 한정된다.

 

② 매각불허가결정에 대하여는 최고가매수신고인이 모든 매각불허가사유가 존재하지 않는다고 주장하여 항고하는 경우가 이에 해당하고, 매각허가결정에 대하여는 실질적으로 자기가 최고가매수신고인인데 그 매수신고를 무시하고 다른 매수신고인을 최고가매수신고인으로 정하여 그 자에게 매각허가한 경우나, 최고가매수신고인으로 매각허가받은 자가 소정의 보증을 제공하지 않았기 때문에 차순위의 자가 최고가매수신고인으로 매각허가받아야 한다고 주장하는 경우가 이에 해당한다.

 

③ 어느 경우이든 항고권자나 이의신청권자는 매각기일에 집행관으로부터 최고가매수신고인으로 호명된 자 또는 그러한 호명을 받았어야 했던 자에 한정되고, 매수신고를 하지 않은 자 또는 매수신고는 했으나 보증금을 찾아간 자는 항고권자나 이의신청권자가 될 수 없다.

 

④ 매수신고인이 매각허가여부의 결정에 대하여 항고하고 자기에게 매각허가될 것을 주장하는 경우에는 자기가 신고했던 매수신고가격에 구속되므로(민집 129조 3항) 그 가격 이하로의 매각허가를 주장할 수 없다.

 

마. 매각허가결정에 대한 즉시항고에서의 보증의 제공방법

 

⑴ 보증의 공탁

 

㈎ 법관이 매각허가결정을 한 경우

 

① 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민집 130조 3항).

무익한 항고를 제기해 절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁하도록 하고 있다.

위 규정은 매각허가결정에 대한 항고 시에 적용되는 것이므로, 매각불허가결정에 대하여는 보증의 제공을 요하지 않는다.

 

② 한편 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우에는, 그들이 경매절차에서의 이해관계의 기초가 되는 권리관계를 공유하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 항고인별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하여야 한다(대결 2006. 11. 23. 2006마513).

 

③ 사법보좌관이 아닌 법관이 경매절차를 진행하여 매각허가결정을 하고 이에 대하여 즉시항고를 하는 경우에는 그 항고장에 민사집행법 130조 4항에서 정한 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 붙이도록 법률에서 규정하고 있고, 그러한 보증이 없는 경우 1주일 이내에 각하하도록 법률로 규정하고 있으므로，그러한 보증을 제공하지 않은 경우에는 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 할 필요가 없다(대결 2006. 11. 23. 2006마513).

 

④ 여기서 ‘법원이 인정한 유기증권’이란 항고하고자 하는 자가 미리 법원에 유가증권의 지정 신청을 하여 법원으로부터 지정을 받은 유가증권을 말한다.

그러나 지급보증위탁계약체결 증명문서의 제출에 의한 보증의 제공은 허용되지 않는다(재민 2003-5 5조 4호).

법원은 위 지정신청이 있으면 항고인이 보증으로 공탁할 수 있는 유가증권의 종류, 수량을 지정할 수 있다.

 

㈏ 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우

 

① 매각허가결정을 사법보좌관이 한 경우 개정 사법보좌관규칙(20 15. 5. 23. 시행)에 따라 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 단계에서도 항고보증의 제공이 요구된다.

사법보좌관규칙 4조 10항은 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다.

 

② 따라서 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 할 때에는 즉시항고기간 내에 항고보증서류를 제출하여야 한다는 민사집행법 130조 3항의 규정이 적용되므로, 이의신청 사건 기록을 송부받은 판사로서는 이의신청서에 같은 조 3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 않은 경우에는 별도의 보정명령 없이 이의신청서를 각하하여야 한다(대결 2016. 10. 27. 2016그115 참조).

 

⑵ 항고가 기각(각하)된 경우

 

㈎ 배당할 금액에 편입

 

① 매각허가결정에 대한 항고가 기각되어 확정된 경우의 보증금의 처리에 관하여, ① 채무자 및 소유자가 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려줄 것을 요구하지 못하므로(민집 130조 6항) 그 전액을 배당할 금액에 편입시키고, ② 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 100분의 12의 이율(민집규 75조)에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)만 돌려줄 것을 요구할 수 없으므로(민집 130조 7항 본문) 그 지연손해금만을 배당할 금액에 포함시키고 나머지 는 보증제공자에게 반환한다.

다만 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려줄 것을 요구할 수 있다(같은 항 단서).

 

② 반환받지 못한 보증금은 나중에 배당할 금액에 산입되지만(민집 147조 1항 3호, 4호), 항고가 기각되었더라도 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소된 때에는 항고인이 보증금을 반환받을 수 있다.

 

㈏ 항고가 각하된 경우

 

민사집행법 130조 6항, 7항의 규정은 항고가 기각된 경우뿐만 아니라 항고가 각하된 경우에도 적용된다

 

㈐ 배당절차에서 잔여가 있는 경우

 

① 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면 채무자 또는 소유자에게 지급하는바, 남은 금액이 있다고 하더라도 채무자나 소유자 이외의 항고인이 출연한 보증금이 채무자나 소유자에게 귀속되는 것은 불합리하므로, 채무자와 소유자를 제외한 항고인이 제공한 항고보증금이 배당할 금액에 편입된 경우에는 배당하고 남은 금액이 있으면 배당할 금액에 편입된 금액의 범위 안에서 이를 제공한 사림헤게 돌려주어야 한다(민집 147조 2항).

 

② 또한, 배당하고 남은 금액을 돌려주는 경우에 그 보증 등을 제공한 사람이 여럿인데 돌려 줄 금액이 부족한 경우에는 배당할 금액에 편입된 각 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다(민집 147조 3항).

 

⑶ 항고가 인용된 경우

 

① 항고가 인용된 경우에는 확정증명을 제출하여 바로 보증금을 회수할 수 있으며, 따라서 담보취소절차를 밟을 필요가 없다.

 

② 항고인이 공탁물을 회수할 경우에는 공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 당해 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원 법원사무관등이 발급한 것에 한함)을 첨부하여 공탁물 회수청구를 할 수 있다(행정예규 980호).

 

⑷ 항고인이 항고를 취하한 경우

 

항고인이 항고를 취하한 경우에도 항고가 기각된 경우와 같이 취급하므로，민사집행법 130조 6항, 7항의 준용(민집 130조 8항)에 의하여 위와 같이 보증의 반환이 제한된다.

재항고를 취하한 경우에는 항고기각으로 확정되어 항고가 기각된 경우(같은 조 6항, 7항)에 따라 처리하게 되므로, 역시 보증의 반환이 제한된다.

 

바. 매각허가결정에 대한 즉시항고 또는 이의신청 이유

 

⑴ 매각허가결정의 경우

 

① 매각허가결정에 대한 항고는 민사집행법 121조에서 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정 절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민집 130조 1항).

사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 역시 매각허가결정에 대한 즉시항고로 간주되므로(사보규 4조 6항 5호), 매각허가결정에 대한 항고와 동일하게 민사집행법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다고 봄이 타당하다.

매각허가결정이전의 매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우(민집 121조 7호)，매각허가결정절차 자체에 대하여 중대한 잘못이 있는 경우도 즉시항고사유 또는 이의신청사유가 된다.

매각허가결정절차에 중대한 잘못이 있는 경우로는 매각기일의 종료 이후 매각결정기일종료 시까지 사이에 민사집행법 49조 2호에서 정한 집행정지서류가 제출(민사집행법 121조 1호 후단의 사유에 해당함)되었음에도 이를 간과하여 매각허가결정이 이루어진 경우 등을 들 수 있다.

약속어음공정증서의 기초가 된 약속어음이 위조되었다는 취지의 주장은 집행권원의 효력에 관한 실체상의 사유로서 민사집행법 130조에서 정한 매각허가결정에 대한 즉시항고사유에 해당하지 않는다(대결 2017. 9. 22. 2015마995).

 

② 즉시항고의 항고심은 사후심적 구조를 가지고 있지만, 원재판의 시점에서는 적법한 재판이 있다고 하더라도 그 후에 생긴 사실에 기초하여 항고심이 원재판을 취소 또는 변경하는 것도 가능하므로 매각허가결정 후 항고심 재판까지 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

 

③ 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 항고 또는 사법보좌관처분에 대한 이의신청은 허용되지 않으므로(민집 122조, 131조 3항), 다른 이해관계인에 대한 매각기일통지의 송달에 하자가 있음을 항고이유로 주장할 수 없다(대결 1992. 1. 30. 91마728, 대결 1997. 6. 10. 97마814).

그러나 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없으므로 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠을 매각허가결정에 대한 즉시항고사유로 삼을 수 있다(대결 1997. 6. 10. 97마814).

 

⑵ 매각불허가결정의 경우

 

매각불허가결정에 대한 항고 또는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청은 그 매각불허가결정에 기재된 사유에 대하여 다투면 충분하다(민집 15조).

따라서 항고법원은 항고인의 그 주장이 정당하다고 인정되면 항고를 인용하면 충분하고，나아가 직권으로 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는 지까지 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되더라도 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다.

 

⑶ 재심사유가 있는 경우

 

매각허가 또는 불허가결정에 재심사유(민소 451조 1항 각 호의 사유)가 있는 경우에는 그 자체로 항고사유 또는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사유가 된다(민집 130조 2항).

매각허가여부에 대한 결정이 확정된 후에는 재심사유를 주장하여 준재심을 신청할 수 있다(민소 461조).

 

사. 매각허가여부 결정에 대한 즉시항고의 항고심 절차

 

매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리절차에도 강제집행편에 따로 규정을 둔 몇 가지 특칙(민집 131조, 132조)을 제외하고는 일반항고에 관한 민사소송법 3편 3장의 규정이 그대로 적용된다(민집 15조 10항).

따라서 매각허가여부의 결정에 대한 항고사건을 심리할 때에 변론의 여부와 항고인 그 밖의 이해관계인의 심문 여부는 항고법원의 재량에 속하고(민소 443조 1항, 134조), 반드시 변론 또는 심문의 방법에 의한 사실심리를 하여야 하는 것은 아니다(대결 2001. 3. 22. 2000마6319).

 

⑴ 상대방의 지정

 

① 항고법원은 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다(민집 131조 1항).

누구를 상대방으로 정할 것인가는 법원의 재량에 속한다.

가장 이해관계가 절실한 자를 상대방으로 정하면 될 것이나 복수로 지정하여도 무방하다.

예를 들어, 채무자가 한 매각허가결정에 대한 항고사건에서 채권자와 매수인을 모두 그 상대방으로 지정하는 것과 같다.

 

② 상대방으로 지정된 자는 자기의 이익을 방어하기 위하여 사실과 법률에 관한 의견을 진술하고 증거자료를 제출할 수 있다.

그러나 상대방으로 지정되었다 하여 이에 의하여 항고심에서의 당사자로 되는 것은 아니다(반대설 있음).

따라서 상대방이 사망하더라도 항고심절차가 중단되지 않으며 또 항고가 인용되더라도 상대방에게 비용의 부담을 명할 수 없다.

또한 상대방을 지정하더라도 반드시 변론을 열어야 하는 것은 아니다.

 

⑵ 심리의 병합

 

한 개의 결정에 관한 여러 개의 항고는 병합한다(민집 131조 2항).

그러나 소송행위의 추후보완의 방법에 의하여 항고를 제기하는 경우와 같이 병합심리가 사실상 불가능한 때에는 병합하지 않더라도 무방하다.

이 규정은 훈시규정이다..

 

⑶ 항고심의 심판범위

 

㈎ 기준시

 

항고심의 결정 시를 기준으로 항고이유를 판단하므로, 매각허가결정 후 항고심재판까지 생긴 사유도 항고이유로 주장할 수 있다.

매각허가여부의 결정에 대한 항고심의 심리에는 민사집행법 122조의 규정이 준용되므로(민집 131조 3항), 항고인은 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 자기의 항고이유로 삼을 수 없다.

 

㈏ 심판범위

 

항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하므로(민집 15조 7항 본문), 항고심에서 매각불허사유에 관하여 직권으로 조사·판단활 의무가 없다.

다만 매각허가여부의 결정에 대한 항고에서도 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인에 관하여는 직권으로 조사할 수 있으므로(민집 15조 7항 단서), 항고법원으로서는 항고인이 항고이유서에 주장하지 않은 취소사유가 있음을 발견한 경우 이를 이유로 취소할 수 있다.

이 직권조사는 경매사건기록에 의하여 조사하는 것뿐이고 기록에 없는 것까지 탐지할 필요는 없다.

 

⑷ 재판의 내용

 

① 항고법원은 매각허가결정에 대한 항고가 이유 없는 경우에는 항고기각결정을 하고, 이유 있는 경우에는 원결정을 취소하여야 하나 매각불허가결정을 직접할 수는 없다(민집 132조).

 

② 매각불허가결정에 대한 항고가 이유 있을 때에는 원결정을 취소하고, 항고가 이유 없으면 항고기각결정을 한다.

항고법원은 원결정에서 든 불허가 사유가 부당하다고 인정되면 항고를 인용하면 충분하고, 나아가 법에 규정된 다른 매각불허가원인이 없는지를 살펴본 다음 불허가의 원인이 발견되더라도 이를 이유로 항고를 기각할 필요까지는 없다.

재심사유를 주장하는 항고의 경우에도 다른 불허가 사유가 있더라도 항고를 인용하여야 한다(민집 130조 2항).

 

③ 항고법원의 결정은 민사소송법 221조에 의하여 고지하여야 한다(민집 23조 1항).

항고심에서 항고를 기각할 때는 그 결정을 당사자인 항고인에게만 고지하면 충분하나, 항고인용의 경우에는 항고인의 상대방뿐만 아니라 그 결정에 대하여 항고권이 있다고 인정되는 이해관계인 전원에게 고지하여야 한다.

항고심의 항고인용 결정에 대하여 이해관계인 등이 항고를 하면 이는 재항고로 보아 대법원으로 송부하여야 한다.

원심법원은 항고심에서 원결정을 취소한 결정이 확정되어 내려오면, 매각허가여부 결정을 한다(민집 132조).

 

④ 항고법원의 재판을 집행법원 게시판에 공고할 필요는 없다.

 

⑸ 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우의 항고심 재판

 

㈎ 심판대상

 

사법보좌관의 매각허부결정 자체는 항고법원의 심판대상이 될 수 없고, 판사가 이의신청을 각하한 경우에는 그 각하결정, 판사가 사법보좌관의 매각허부결정을 경정한 경우에는 판사의 경정재판 중 즉시항고의 대상이 되는 것, 판사가 즉시항고의 대상이 되는 매각허부결정에 대한 이의신청이 이유없다고 인정하여 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 경우에는 판사의 인가처분이 항고법원의 심판대상이 된다.

따라서 이의신청 사건을 송부받은 항고법원도 이를 판사의 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).

 

㈏ 사법보좌관 매각허부결정에 대한 인가처분 없이 바로 항고법원에 기록송부된 경우의 처리

 

사법보좌관으로서는 자신의 매각허부결정에 대하여 이의 신청하는 취지의 즉시항고장이 제출된 경우에 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 판사에게 송부하여야 하고, 이를 송부받은 판사는 그 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 후 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 함에도, 사법보좌관이 소속법원 판사의 인가처분도 없이 바로 항고법원에 기록을 송부하면 사법보좌관 처분의 이의신청 절차에 관한 관련 법규를 위반한 위법행위가 되고, 이 경우 항고법원으로서는 사건기록을 다시 제 1심 법원에 이송하여 인가처분 등의 적법한 절차를 거치도록 하여야 한다(대결 2008. 9. 25. 2008마922)

 

㈐ 사물관할

 

지방법원 단독판사가 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 경우에는 그 이의신청에 의한 즉시항고사건은 항고법원인 지방법원 합의부(대결 2008. 3. 31. 2006마1488), 지방법원 합의부가 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 경우에는 그 이의신청에 대한 즉시항고사건은 고등법원이 그 관할 법원이 된다.

 

㈑ 항고법원이 제 1심판사의 각하재판을 취소하는 경우

 

제1심판사가 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청을 부적법 각하하였으나, 항고법원이 그 각하결정이 정당하지 않다고 인정하여 이를 취소하는 경우에는 민사소송법 418조의 규정을 준용하여 원칙적으로 사건을 제1심에 환송하여야 한다.

이와 같이 사건이 환송되면 제1심판사는 환송취지에 따라 이의신청이 적법한 것으로 보아, 사법보좌관의 매각허부결정을 인가한 후 사건을 다시 항고법원에 송부하거나, 또는 사법보좌관의 처분을 경정하게 된다.

판사의 경정결정에 대하여 다른 이해관계인이 불복을 하면 사건이 다시 항고법원으로 가게 된다.

 

㈒ 경정결정과 항고법원의 처리

 

제1심판사가 이의신청에 따라 사법보좌관의 매각허부결정을 경정하였는데, 이의신청인이 아닌 다른 이해관계인이 즉시항고를 한 경우에는 경정결정이 항고법원의 심판대상이 된다.

이 경우 항고법원이 경정재판이 정당하지 않다고 인정할 경우에는 항고법원으로서는 이해관계인의 즉시항고를 받아들여 제1심판사의 경정결정을 취소하되 자판하지 않고 사건을 제1심에 환송하여야 할 것이다.

 

㈓ 인가결정과 항고법원의 처리

 

① 항고법원이 집행법원의 결정을 취소하는 경우에 그 매각허가여부의 결정은 집행법원이 하고 항고법원은 할 수 없으므로(민집 132조), 항고법원이 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 제1심판사의 인가결정을 취소하고자 하는 경우에는 인가처분을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송해야 한다.

사건을 환송받은 제1심 판사는 환송취지에 따라 경정결정을 하게 될 것이다.

예를 들어, 사법보좌관의 매각허가결정에 대하여 채무자가 이의신청을 하여 판사가 사법보좌관의 매각허가결정을 인가하고 사건을 송부하였는데, 항고법원이 인가처분을 취소한 경우에는 사건을 환송받은 제1심판사가 사법보좌관의 매각허가결정을 취소하고 매각불허가결정을 하는 경정을 한다.

 

② 이 점에 대하여는 판사가 아닌 사법보좌관이 다시 매각불허가결정을 해야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으나, 사법보좌관이 이의신청사건을 판사에게 송부하면 그 사건(매각허부결정 부분)을 다시 사법보좌관에게 환송하는 제도 자체가 없으므로，판사가 위와 같이 직접 경정을 할 수밖에 없을 것이다.

 

아. 즉시항고 또는 이의신청과 집행정지

 

① 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청에는 집행정지의 효력이 없다(민집 15조 6항 본문).

매각허가여부의 결정은 확정되어야 효력이 있으므로(민집 126조 3항), 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청이 있으면 집행법원은 대금지급기한이나 새 매각기일을 지정·실시할 수 없게 되어(민집 142조 1항 참조), 집행법원은 사실상 매각절차를 진행할 수 없다.

 

② 그러나 항고기간 또는 이의신청기간을 도과하여 즉시항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청을 한 경우에는 항고각하결정(민집 15조 5항) 또는 이의신청각하결정을 하고, 이후의 절차를 진행할 수 있다 할 것이다.

보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정(민집 130조 4항)이나 민사집행법 15조 5항에 의한 항고각하결정의 경우에도 동일하다.

즉 원심법원이 항고장각하명령이나 항고각하결정을 한 경우에는 이에 대한 즉시항고가 있다고 하여도 매각허가결정의 확정이 차단되는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다.

 

자. 재항고, 준재심

 

⑴ 재항고

 

항고심의 재판에 불복하거나 손해를 받는 이해관계인은 재항고할 수 있다(민소 442조, 민집 23조 1항).

재항고절차에는 상고에 관한 규정을 준용한다(민소 443조 2항).

 

⑵ 준재심

 

매각허가여부 결정에 민사소송법 451조 1항 각 호에서 정한 재심사유가 있으면 그 결정이 확정된 후에도 준재심을 신청할 수 있다(민소 461조).

다만 재심사유를 이미 항고 또는 사법보좌관의 매각허부결정에 대한 이의신청사유로 주장하였거나, 이를 알면서 주장하지 않았으면 준재심을 신청하지 못한다(민소 451조 1항 단서, 461조).

준재심은 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 신청하여야 한다(민소 456조 1항).