<판례평석> 피담보채권이 도박자금 대여채권인 경우 근저당권 설정 등기의 말소를 명하는 것이 민법 제746조에 반하는지 여부【대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결】
◎[요지]
가. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다.
나. 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.
제목 : 피담보채권이 도박자금 대여채권인 경우 근저당권 설정 등기의 말소를 명하는 것이 민법 제746조에 반하는지 여부
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 도박자금채권의 담보로 근저당권설정등기가 경료된 경우 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있는지 여부이다.
2. 반사회질서 법률행위로 인한 채무에 대한 담보제공의 경우 원상회복과 불법원인급여
가. 근저당권을 설정하여 준 경우(= 이 사건의 쟁점)
⑴ 학설은 위와 같은 저당권설정등기의 말소가 허용되어야 한다는 점에서는 일치하고 있지만, 그 논거의 내용에 따라 ① 저당권설정등기는 민법 제746조 소정의 불법원인급여에서 말하는 "급여"가 아니기 때문에 동 조항이 적용될 수 없다는 급여불해당설과, ② 그 "급여"에는 해당하지만 불법원인급여법리의 요청에 우선하는 다른 요청에 따라 결국 위 조항이 적용되지 않는다는 급여해당설로 나뉜다{부구욱, “피담보채권이 도박자금 대여채권인 경우 근저당권 설정 등기의 말소를 명하는 것이 민법 제746조에 반하는 것인지 여부”, 대법원판례해설 22호(1995.05) 205쪽}.
불법원인급여에서의 급여는 급여자의 의사에 기한 재산적 가치 있는 출연을 의미한다{주석 채권각칙(3), 202쪽; 곽윤직, 채권각론, 586쪽; 김증한,안이준, 신채권각론(하), 724쪽}. 그 급여는 재산적 이익을 주는 것이나 그 이익은 단순한 사실상의 이익도 포함하며(곽윤직, 앞의 책, 586쪽), 수령자가 받는 이익은 종속적이어서는 아니 되고 사실상 종국적인 것이어야 하므로 저당권설정등기는 급여가 아니라고 보아 위와 같은 저당권설정등기의 말소를 소구할 수 있다{주석 채권각칙(3), 203쪽; 곽윤직, 앞의 책, 587쪽; 김증한, 안이준, 앞의 책, 725쪽; 이용훈, “반사회적 이중양도와 불법원인급여”, 민사법의 제문제: 온산방순원선생고희기념(84.04) 32쪽}. 결국 우리나라의 통설은 급여불해당설의 입장에 서 있다.
⑵ 대상판결의 태도
대상판결인 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결은, “민법 746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말하므로, 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.”고 판시하고 있다.
이 판결은 급여가 종국적인 이익이 아니면 민법 제746조에서 말하는 "이익"이 아니라고 함으로써 급여불해당설을 취하고 있다.
나. 양도담보로 소유권이전등기를 하여 준 경우
가등기담보 등에 관한 법률 시행 전의 사실관계에서 나온 판례 중에는 도박채무를 담보하기 위하여 부동산에 소유권이전등기를 경료한 경우에 도박채무가 불법무효로 존재하지 아니한다는 주장으로 양도담보의 의미로 이전하여 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 민법 746조의 적용에 의하여 허용되지 않는다는 판결이 있다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결). 하지만, 위 법률 시행 후에도 이와 같은 태도가 유지될 지는 의문이다. 양도담보 목적으로 부동산 소유권이전등기를 경료한 경우에도 저당권설정등기를 마친 경우(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결의 경우)와 같이 취급하여야 한다(부구욱, 앞의 논문, 210쪽).
