<판례평석> 수익자와 전득자 중 수익자만을 상대로 한 채권자취소소송에서의 원상회복 방법【대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결】
◎[요지]
[1] 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니다.
[2] 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다.
[3] 민사소송법 제720조에서 특별한 사정이 있을 때 담보의 제공을 조건으로 가처분의 취소를 구할 수 있게 한 것은, 가처분을 존속시키는 것이 공평의 관념상 부당하다고 생각되는 경우, 즉 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 경우에 가처분채무자로 하여금 담보를 제공하게 하여 가처분의 집행뿐 아니라 가처분명령 자체를 취소하여 가처분채무자로 하여금 목적물을 처분할 수 있도록 하는 데에 있고, 따라서 처분채무자가 제공하는 담보는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상 청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사소송법 제475조 제3항, 제113조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다.
제목 : 수익자와 전득자 중 수익자만을 상대로 한 채권자취소소송에서의 원상회복 방법
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상이 허용되기 위하여 수익자 등의 고의·과실을 요하는지 여부, ② 사해행위 취소소송에서 가액배상에 의한 원상회복청구가 인정되기 위한 요건인 '원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우'의 의미, ③ 민사소송법 제720조 소정의 담보의 성질 및 가처분취소로 입은 손해배상 청구소송에서 승소한 가처분채권자의 위 담보에 대한 권리이다.
2. 가액배상의 요건 (= 제1 쟁점)
가. 원상회복의 방법
원상회복의 방법은 원물반환이 원칙이고, 원물반환이 가능한 경우에는 가액배상은 허용되지 않으며, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에만 예외적으로 가액배상이 허용된다(대상판결인 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).
원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란할 경우란, ① 목적물의 멸실, 일반재산에 혼입되어 특수성을 상실하는 것과 같이 사실상 불가능한 경우, ② 수익자가 선의의 전득자에게 양도해 버린 경우와 같이 법률상 불가능한 경우, ③ 저당권 소멸로 인하여 공평의 관념에서 원상회복이 불가능한 경우 등이다.
상대방의 가액배상의무는 사행행위와 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하다는 요건을 갖추면 성립하는 것이고, 상대방의 고의나 과실을 요하지 아니한다.
3. 수익자와 전득자 중 수익자만을 상대로 한 채권자취소 소송에서의 원상회복 방법(= 제2 쟁점)
가. 이행불능 여부(제2 쟁점의 해결)
⑴ 이행불능의 의미
채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라, 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결).
이행불능이라 함은 반드시 절대적 물리적으로 불능인 경우 뿐 아니라 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다 할 것이므로 수익자가 전득자에게 이전등기를 넘겨주어 동인 명의로 소유권이전등기가 경료하게 되면 이행불능이 되었다고 보아야 한다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85다카507 판결). 전득자에 대하여 악의로 추정된다고 하는 것은 사행행위의 상대적 효력 등에 의하여 기판력이 미치지 않기 때문에 후일 전득자를 상대로 소송을 제기할 경우의 문제이고 변론종결일 당시 수익자가 전득자로부터 목적물을 다시 되찾아올 수 있는 특별한 사정이 없는 이상은 이행불능이 되었거나 적어도 원물반환이 현저히 곤란하게 되었다 할 것이다{임치용, “채권자취소권과 특별사정을 이유로 한 가처분취소”, 대법원판례해설 30호(98년 상반기)(98.11) 86쪽}.
⑵ 대상판결의 경우
전득자가 악의로 추정된다는 이유로 전득자에게 매도되었다는 사정만으로는 이행불능에 해당하지 않는다고 해석한다면, 문제가 발생한다. 이런 해석대로 전득자가 악의로 추정되니 전득자에 대한 소송에서 원고가 패소하고 나서야 비로소 피고가 이행불능의 책임을 진다고 한다면, 원고가 가처분을 한 효용이 없어지는 것이고, 법원이 피고의 가처분신청을 받아들여 준 이유도 수익자가 이를 제3자에게 처분함으로 인하여 원고가 손해를 보는 경우에 대비하여 피고로 하여금 담보를 제공하도록 한 터이므로 이제 와서 전득자가 악의로 추정되니 동인에게 소송을 해 보고 난 후라야 책임을 진다는 주장은 타당하지 않다. 위 해석론대로 한다면, 원고가 다시 전득자를 상대로 소송을 제기하였는데 전득자가 수익자와 마찬가지로 소송 중에 목적물을 제3자에게 처분하고 다시 제3자는 악의로 추정되니 다시 제3자에게 소송을 해서 패소되어야 이행불능의 책임을 진다는 것이 되는바, 이론상으로는 소송을 반복하여 목적물의 양수인이 이를 타에 처분하지 않고 선의라는 이유로 원고가 패소하여야만 비로소 수익자가 배상책임을 지게된다는 것으로서 이는 사실상 가액배상을 인정하지 않는 것과 같다(임치용, 위 논문 86-87쪽 참조).
나. 전득자가 있는 경우 원상회복 방법
⑴ 수익자, 전득자 모두 악의인 경우
수익자, 전득자 모두 악의인 경우 채권자는 수익자와 전득자를 상대로 원물반환을 구할 수 있다. 물론 저당권말소 등으로 가액배상을 하여야 하는 경우에는 원물반환이 아닌 가액배상을 구하여야 한다.
한편 수익자만을 상대로 하는 경우에는 가액배상을 구하여야 한다. 통설 및 일본의 판례(大審院 大正 6. 3. 31. 판결)의 태도이다. 즉 수익자만을 상대로 할 경우 전득자의 악의를 미리 추정하여 수익자에 대한 원물반환을 구할 수는 없다는 취지이다. 반면 대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상529 판결은 우선 전득자를 악의로 인정하여 수익자 명의의 등기말소를 구할 수 있다고 하였으나 근래의 학설은 전득자의 선의 여부는 항변사유에 불과하여 당해소송의 입증 여하에 따라 달라질 수 있는 것이므로 미리 악의를 가정하는 것은 부당하다는 이유로 이에 반대한다{이백규, “채권자취소권의 행사요건”, 법조 50권3호(2001. 3) 2001 법조협회 80쪽}.
⑵ 수익자가 선의이고 전득자가 악의인 경우
수익자가 선의이고 전득자가 악의인 경우 전득자를 상대로 원물반환을 구하면 된다.
⑶ 수익자가 악의이고 전득자가 선의인 경우
수익자가 악의이고 전득자가 선의인 경우 원칙적으로 수익자를 상대로 가액배상을 구하여야 한다. 사해행위 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지의 여부에 관계없이 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하기 때문이다(대상판결인 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).
한편 채무자가 부동산을 악의의 수익자에게 양도하고 수익자가 그 부동산 위에 선의의 전득자를 위한 저당권을 설정하였는데, 수익자는 악의이고 전득자는 선의인 경우 원물반환의 방법으로 ① 수익자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 방법과 ② 채무자 명의로의 소유권이전등기를 구하는 방법이 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결: 부동산에 대한 원상회복은 소유권이전등기말소청구 외에 소유권이전등기청구도 가능하다). 전자의 방법에 의할 경우 원고가 승소판결을 받더라도 등기상 이해관계있는 제3자인 저당권자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니하면 수익자 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 없게 되는 위험이 있는 반면, 후자의 방법에 의할 경우 저당권자의 저당권설정등기는 남아 있으나 채무자 명의로의 소유권이전등기는 경료할 수 있다. 어떠한 방법에 의하건 전득자 명의의 근저당권을 말소하기 위하여는 전득자를 상대로 다시 사해행위취소 및 근저당권말소청구소송을 제기하는 등의 조치가 필요하다.
그런데 전자의 방법은 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(대상판결)에 비추어 문제가 있다. 즉 대상판결에 의하면 수익자의 목적물에 대한 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있으므로 가액배상을 하여야 하고, 원물반환으로서의 말소를 구할 수 없다. 반면 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결에 의하면, 말소를 구할 수 있다.
즉 대상판결은 수익자만을 상대로 하는 경우에는 원칙적으로 가액배상만이 가능하다고 한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결: 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 있으면 모르되, 그렇지 아니한 일반의 경우에는 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다고 하며 가액배상이 타당하다고 함). 다만, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결은 “ 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있다”고 하고 있다.
4. 특별사정에 의한 가처분취소에서의 담보의 성질(= 제3 쟁점)
가. 위 제도의 취지
가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 된다든지 또는 채권자의 피보전권리가 금전적 보상으로도 종국적 만족을 얻을 수 있다는 등의 특수한 사정이 있을 때에는 채무자의 피해를 경감하기 위하여 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 것이 양당사자의 이익교량상 필요하게 된다. 민사집행법은 가압류에서 담보를 제공하고 가압류를 취소할 수 있는 것과 궤를 같이 하여 특수한 사정이 있는 가처분에 있어서도 채무자로 하여금 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있도록 하는 제도를 마련하였다(민사집행법 307조).
나. 특별사정의 의미
특별사정이란 ① 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있는 것이라는 사정, ② 채무자가 가처분에 의하여 통상 입는 손해보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 사정을 말하며 이 두 사정 중 어느 하나라도 있으면 특별사정에 해당된다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결).
예를 들어 공사잔대금 채권의 담보를 위한 유치권을 보전하기 위하여 발령된 출입금지등가처분(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결), 사해행위취소에 의한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 발령된 처분금지가처분(대상판결인 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결), 금전채권의 처분금지가처분은 금전보상이 가능하다고 본다.
다. 담보의 성질
가처분취소신청이 받아들여지면 가처분의 집행 뿐 아니라 명령자체가 취소된다. 가압류해방공탁의 경우에는 가압류의 효력이 그대로 존속하면서 공탁금이 가압류목적물에 갈음하는 것이므로 후일 본안소송에서 승소한 경우에 공탁금에 대하여 강제집행을 하면 족하지만, 가처분취소신청이 받아들여지게 되면 가처분 명령자체가 처음부터 가처분이 없었던 것으로 되므로 가처분의 목적물은 더 이상 존재하지 않는 것이다. 따라서 가처분의 취소를 신청하면서 제공하는 담보의 기능은 가처분이 취소됨으로써 가처분의 목적물이 없어짐으로 인하여 입게 되는 채권자의 손해를 담보한다고 해석함이 타당하다(임치용, 위 논문 90-91쪽).
이런 관점에서 대상판결은, “이 담보는 가처분의 성질상 피보전권리 자체를 담보하는 것이 될 수 없고, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분 목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입게 되는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상 청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사집행법 19조 3항, 민사소송법 123조에 따라 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다”고 판시하고 있다.
