● <판례> 어음금의 이행지체와 동시이행의 항변【대법원 1999. 7. 9. 선고 98다47542,47559 판결】(윤경 변호사)
【대법원 1999. 7. 9. 선고 98다47542,47559 판결】
◎[요지]
[1] 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음 반환청구권이 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것은 아니므로, 원인채무 이행의무와 어음 반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 진다.
[2] 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 한다.
제목 : 어음금의 이행지체와 동시이행의 항변
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 원인채무의 이행의무와 어음 반환의무가 상호 동시이행의 관계에 있는 경우, 원인채무의 채무자는 어음을 반환받을 때까지는 이행지체책임을 지지 않는지 여부이다.
2. 어음의 교부하는 세 가지 경우 및 구분기준
가. 세 가지 경우
⑴ 기존채무의 ‘지급에 갈음하여’ 어음이 수수된 경우 : 당사자가 기존채무를 소멸시키고 어음채무만을 존속시킬 의사로 어음을 수수한 경우
⑵ 기존채무의 '지급을 위하여‘ 어음이 수수된 경우 : 어음이 지급의 방법(수단)으로 교부된 경우
⑶ 기존채무의 ‘지급을 담보하기 위하여’ 어음이 수수된 경우 : 어음이 기존채권의 확보를 위하여 교부된 경우
나. 구분기준
어음채권을 먼저 행사할 것으로 예정되었다고 볼 수 있는지 등을 기준으로 한다.
① 먼저, 당사자의 의사에 따른다. 즉, 어음 교부의 목적을 어떻게 해석할 것이냐에 의하여 구체적 사안에 따라 판단되어야 하고 구체적으로는 수수된 어음의 유통 여부, 어음채권을 먼저 행사할 것이 예정된 것으로 볼 수 있는지의 여부 등이 고려대상이 될 수 있다.
② 당사자의 의사가 분명하지 않다면 당사자의 합리적인 의사를 탐구하여 정할 것인데, 자기앞수표가 교부된 것과 같은 특수한 사정이 없는 한, 우선 지급에 갈음하여 어음이 수수된 것이 아니라고 보아 두 채권이 병존하는 것으로 추정하는 것이 타당하다.
③ 후 2자의 구분기준은, 원인관계상의 채무자가 어음상 유일한 채무자가 아닌 경우에는 어음의 수수는 기존채무의 지급을 위하여 행하여진 것으로 추정하며, 원인관계상의 채무자가 어음상 유일한 채무자인 경우에도 제3자방지급어음은 지급을 위하여 수수된 것으로 추정한다(제3자방지급어음의 경우 학설은 일치하여 지급을 위하여 수수한 것으로 보나, 판례는 명확하지 아니함). 이에 반하여 원인관계상의 채무자가 어음상 유일한 채무자인 경우에는 기존채무의 담보를 위하여 어음이 수수된 것으로 추정하는 것이 타당하다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210판결, 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결).
다. 두 채권의 행사 순서
‘지급을 위하여’ 어음이 수수된 경우에는 어음채권을 먼저 행사하여야 하고 원인채권을 먼저 행사할 때에는 채무자는 어음상의 권리를 먼저 행사하라고 항변할 수 있으며, 다만 그 행사는 어음의 지급제시로써 충분하고 적법한 소구권보전절차를 밟을 것까지 요구되는 것은 아니므로{제3자 발행의 어음을 교부받은 경우 등 어음․수표상에 원인채무자 이외의 제3자가 있을 때에는 적법히 지급제시하여 소구권보전절차를 취할 의무가 있고, 이를 게을리 하는 경우에는 채권자가 채무자에게 손해배상채무(판례는 이를 특별사정으로 인한 손해라고 본다)를 부담하게 될 경우가 있으나, 일단 지급제시가 있었던 이상 채권자는 기존 원인채권을 행사하는 데는 지장이 없다. 대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결, 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결}, 어음․수표가 지급거절된 때에는 소구권을 행사하거나 소송상 청구를 하지 않더라도 원인채권을 행사할 수 있다.
‘담보를 위하여’ 어음이 수수된 경우에는 두 채권은 우선순위가 없고 채권자가 어느 채권을 행사할 것인지 선택할 수 있다.
3. 어음에서 이행지체와 동시이행 항변 문제(= 이 사건 쟁점의 해결)
가. 동시이행
원인채권에 관하여 약속어음이 발행된 경우에 판례는 지급을 위하여 교부된 경우나 지급담보를 위하여 교부된 것인가에 상관없이 어음의 반환과 원인채무의 이행은 동시이행의 관계에 있다고 보고 있다(대법원 1969. 4. 22. 선고 69다144 판결, 1976. 4. 13. 선고 75다649 판결, 1992. 12. 22. 선고 92다8712 판결).
다만 그 인정근거는 민법 536조와는 달리 이는 양자가 대가관계에 있기 때문이 아니라 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데 그 목적이 있으므로, 민법 536조의 규정에 의한 동시이행의 항변권과는 다르게 취급된다.
이는 ① 어음이 상실된 경우, ② 채권자의 원인채권만의 양도 또는 어음의 배서양도로 양 채권이 분리된 경우(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카7733 판결, 1996. 3. 22. 선고 96다1153 판결. 원인채권 양도통지 후 어음금이 지급되었더라도 그 전에 이미 약속어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있었으므로 그 항변권을 행사할 수 있다.), ③ 기한후배서가 있는 경우(이에 대하여는 학설의 대립이 있고, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카7733 판결은 만기 전에 배서양도된 경우에 한하여 동시이행의 항변권이 인정되는 듯한 설시를 하고 있으나, 이 경우에도 이중청구의 위험성이 없다고는 할 수 없고 실제적으로도 어음회수의 필요성도 있으므로 동시이행항변권이 인정된다고 보는 것이 일본의 다수설이다.)에도 동일하게 적용된다. 다만 어음채권이 시효소멸한 경우에는 이중청구의 위험이 없으므로 어음의 반환이 필요 없다(대법원 1974. 12. 24. 선고 74다1296 판결.
그런데 배서인에 대한 원인채권을 행사할 경우 그 소구권이 시효소멸하여 이중지급의 위험이 없는 경우 배서인은 동시이행을 주장할 수 없는지 의문이 든다.
그러나 시효소멸과 동시이행항변의 관계는 우선 그 취지가 이중 지급 및 소구권 보전을 위한 것이므로, 배서인 본인에 대한 소구권의 시효기간이 완성되었다 하더라도 어음상의 권리가 종국적으로 시효소멸하여 어음상의 권리가 인정되지 아니하는 경우 가 아닌 한 예컨대 이행청구를 당한 사람에 대한 권리는 시효로 소멸하였다 하더라도 발행인에 대한 권리가 남아 있는 경우 등에는 여전히 동시이행항변이 가능하다.
위 74다1296 판결은 발행인에 대한 권리마저 시효소멸한 경우로 보인다.
우리 대법원 판결은 동시이행의 항변을 인정하는 이유에 관하여 “이중지급의 위험”만을 들고 있으나, 만약 “반환받은 어음으로 전자에 대한 상환청구를 할 수 있게 하는 목적”까지 포함하는 것이라고 해석할 수 있다.
즉 원인채권을 지급한 배서인으로서는 만일 어음을 소지하고 있다면(어음소지인의 소지, 즉 어음의 재취득에는 환배서, 소구에 따른 환수, 어음의 반환 등이 있는데, 여기서는 어음의 반환에 해당), 발행인을 상대로 하여 어음금의 지급을 청구할 수는 있으므로, 동시이행을 인정하는 취지가 “이중지급의 위험” 외에 “전자에 대한 상환청구 목적”까지 포함하므로, 동시이행의 주장은 여전히 가능하다.).
나. 이행지체(편면적 동시이행관계)
통상의 동시이행의 관계에서는 어느 일방이 이행제공을 하지 않는 한 이행청구의 효력이 없고 그리고 이행기를 도과하더라도 채무자는 이행지체에 빠지지 않는다(존재효과설).
그런데 원인채무의 이행과 어음, 수표의 반환이 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 편면적 동시이행관계로서 어음, 수표의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하므로, 채무자는 채권자가 어음, 수표를 제시하지 않고서 채무자에게 원인채무의 이행을 청구하더라도 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 진다{대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결 및 대상판결인 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다47542,47559 판결. 다만 채권자의 원인채무에 대한 이행의 최고에 대하여 채무자가 어음, 수표의 반환과 상환으로 이행하겠다는 항변권을 구체적으로 행사하는 경우에는 다소 문제가 있는데, 그 경우에 있어서 위 판결은 채권자가 어음, 수표의 반환에 관한 이행의 제공이 준비되었음을 아울러 최고하여야 적법한 최고가 된다는 점을 시사하고 있다. 자세한 것은 홍성무, “기존채무의 이행에 관하여 어음이 교부된 경우 채권행사의 순서와 채무자의 기존채무에 대한 지체책임의 성립에 어음의 반환이 필요한지의 여부”, 대법원 판례해설 제20호 (93년 하반기) (94.05), 59면 이하 참조}.
따라서 채무자가 이행제공을 하였음에도 불구하고 채권자가 어음, 수표를 반환하지 않는 경우에 비로소 채무자는 원인채무의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 가지게 되고 이후 지체책임을 면하게 된다{권순일, “어음의 상환증권성과 원인채무의 이행지체”, 상사판례연구 V권 (2000.07) 박영사, 31쪽 이하}.
다. 대상판결의 경우
대상판결은 위와 같은 법리를 그대로 따르고 있다.
즉 ① 기존의 원인채권과 어음·수표채권이 병존하는 경우에 채권자가 원인채권을 행사함에 있어서는 어음·수표의 반환이 필요하고, 이는 채무자의 채무이행과 동시이행의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 채무자는 어음·수표와 상환으로 지급하겠다고 하는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 이와 같은 항변이 있을 때에는 법원은 어음·수표와 상환으로 지급하라는 취지의 상환이행의 판결을 하여야 한다. ② 채무자가 어음·수표의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음·수표의 반환을 제공을 하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지고, 채권자로부터 어음·수표의 반환을 받지 아니하였다 하더라도 이 어음·수표를 받환하지 않음을 이유로 위와 같은 항변권을 행사하여 그 지급을 거절하고 있는 것이 아닌 한 이행지체의 책임을 면할 수는 없다(권순일, 위 논문, 35쪽).
대상판결은 나아가, 원인채무의 변제기에 그 채무를 이행하지 아니한 이상 당연히 이행지체에 빠지고 그 결과 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 다만 약속어음을 반환받을 때까지 원금과 그 지연손해금의 지급을 거절할 수 있을 뿐으로 가사 원인채무의 채무자가 채무의 이행을 제공하였음에도 그 채권자가 약속어음을 반환하지 아니하여 채무자가 이를 이유로 지급을 거절한 때에도 지체책임을 면할 수 없다는 견해를 취하고 있다{같은 견해로는, 권순일, 위 논문, 31면 이하(다만, 권순일 부장판사는 대상판결이 위와 같은 입장을 취하고 있다고 보지만, 원인관계 채무자가 이행 제공을 하면 이행지체 책임을 지지 않는 다는 견해가 공평의 관점에서 더 타당하다는 입장을 취하고 있다.), 노경식, "기존채무와 관련하여 어음이 교부된 경우 채무자의 어음반환과의 동시이행항변권," 민사판례연구 XIX(1997), 424면 이하}. 이 사건의 원심판결은 약속어음의 반환과 동시이행의 관계에 있다고 인정한 금 35,000,000원에 대하여는 지연손해금청구부분을 기각하였는데, 대상판결은 원심이 지연손해금청구를 배척(이행 제공할 때까지의 지연손해금을 배척한 것이라고 한정하지 않았음)한 것은 위법이라고 판시하였고, 환송후 원심(서울고등법원 99나40465)에서도 완제일까지 지연손해금을 모두 인용하였다(상고하지 않아 확정되었음).
대상판결은 채무자가 어음·수표의 반환에 관하여 가지는 항변권의 효력을 쌍무계약상 인정되는 동시이행의 항변권의 효력과 구별하는 근거에 관하여 일본 최고재판소 1965. 8. 24. 판결과 같은 입장을 취하고 있다. 위 일본 최고재판소 판결은 “약속어음의 반환과 상환으로 250만 엔 및 이에 대한 1959. 8. 16.부터 완제일까지 연 3할의 지연손해금을 지급하라”는 원심 판결에 대한 상고를 기각한 사안인데, 만일 위 사안에서 동시이행 항변을 행사하여 지급을 거절하는 경우 지체책임을 면한다는 견해를 취하였다면, 원인채무금의 이행의 제공을 한 날까지만의 지연손해금(250만 엔 및 이에 대하여 1959. 8. 16.부터 위 이행의 제공을 한 날까지 연3할의 지연손해금을 지급하라)만을 인용하여야 할 것인데 완제일까지의 지연손해금 전부를 인용한 원심에 대한 상고를 기각한 점에 비추어 동시이행 항변을 하는 경우에도 여전히 지체책임을 진다는 견해를 취한 것으로 보인다(권순일, 위 논문, 47쪽).
