● <판례평석> 확정판결의 변론종결 전에 상계적상 채권을 가지고 있었으나 상계 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우 청구이의 사유 여부【대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결】
◎[요지]
당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.
제목 : 확정판결의 변론종결 전에 상계적상 채권을 가지고 있었으나 상계 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우 청구이의 사유 여부
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 그 변론종결 후에 비로소 상계의 의사표시를 한 경우 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있는지 여부이다.
2. 해 설
가. 문제점
청구권의 성립 또는 소멸의 효과가 채무자의 형성권에 기한 경우 그 형성권이 이미 기준시 이전에 존재하고 있었으나 패소확정판결 후에 피고가 이들 형성권을 행사하여 이를 이의원인으로 하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가가 문제로 된다.
나. 소멸시효와 상계의 경우{法院實務提要 민사집행(I): 집행총론, 법원행정처 編(2003) 278쪽}
⑴ 취소권과 해제권의 경우
취소권의 경우(대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결)와 해제권의 경우(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결)에는 변론종결 전에 취소․해제의 원인이 있었으나 변론종결 후에 취소․해제의 의사표시를 한 때에는 이의의 원인이 변론종결 전에 발생한 것으로 보아 청구이의의 이유로 할 수 없다.
⑵ 소멸시효의 주장
변론종결 전에 소멸시효가 완성되어 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않다가 변론종결 후에 이를 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여는 소극설이 통설이다.
다. 상계의 경우(= 이 사건의 쟁점)
⑴ 견해의 대립
① 소극설 : 소극설은 이의의 원인은 상계의 의사표시를 한 때가 아니고 상계적상이 생긴 때에 이미 발생한 것으로 보고 상계에 의한 채무의 소멸을 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 없다고 한다. 이 경우에도 채무자가 채권자에 대한 자동채권의 존재를 알고 있으면서 상계권 행사를 하지 아니한 경우로 한정한다.
② 적극설 : 적극설은 상계의 의사표시를 언제 하는가는 채무자의 자유이며 상계적상은 청구권 존재의 확정에 의하여 배제될 성질의 것이 아니므로 상계의 의사표시가 있는 때에 이의의 원인이 생긴다고 한다. 상계에 있어 자동채권은 본래 독립적으로 권리보호를 구할 수 있는 것이고, 수동채권에 대한 채무명의가 있은 후라도 별소로 이행판결을 구할 수 있는 것이므로 채무자가 적극적으로 양자를 관련지우고자 하는 의사표시를 한 경우에 한하여 판단하면 되고, 자동채권의 존재를 표준시 전에 알고 있었는가 어떤가에 따라 이의사유로서의 자격에 영향이 있다고 하는 것은 부당하다는 점, 상계의 항변은 패소를 전제로 한 항변이어서 이를 제출하지 아니하였다 하여 그 후 소송상의 주장이 모두 차단된다고 하는 것은 채무자의 심리를 무시하는 것이라는 점 등이 논거로 주장된다.
③ 판례의 태도 : 대법원은 상계의 의사표시가 있어야 비로소 상계의 효력이 생긴다는 점을 근거로 하여 적극설의 입장에 서 있다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결).
⑵ 대상판결의 검토
대상판결은, 적극설의 입장에서 상계권의 경우 상계의 의사표시를 언제 하는가는 채무자의 자유이며 상계적상은 청구권의 존재의 확정에 의하여 배제될 성질이 아니라고 하여 상계의 의사표시를 한 때에 이의원인이 발생한 것으로 보므로 변론종결 전에 상계적상에 있었으나 상계의 의사표시를 하지 않고 변론종결 후에 채무자가 상계의 의사표시를 한 경우에도 이를 청구이의의 이유로 할 수 있다고 한다.
그 밖에 청구이의의 소의 이의원인에 관한 것은 아니나, 건물매수청구권의 경우에도 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 아니한 채 임대인이 제기한 건물철거 및 토지인도 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었더라도 실제로 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인은 추후에 건물매수청구권을 행사할 수 있으므로(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결) 이를 청구이의의 이유로 하여 건물철거를 명한 확정판결 부분의 집행력 배제를 구할 수 있다.
