● <판례평석> 확정판결의 변론종결 전의 해제사유로 그 후에 한 해제 의사표시와 기판력의 저촉 여부【대법원 1981.7.7. 선고 80다2751 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1981.7.7. 선고 80다2751 판결】
◎[요지]
가. 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중 제3자가 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지규정에 저촉된다.
나. 제3자가 채권자를 대위하여 채무자를 상대로 제기한 소송과 이미 확정판결이 되어 있는 채권자와 채무자간의 기존소송이 실질적으로 동일내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다.
다. 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 번론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 방어방법에 미치므로 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재하였다면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 하여도 이는 기판력에 저촉된다.
제목 : 확정판결의 변론종결 전의 해제사유로 그 후에 한 해제 의사표시와 기판력의 저촉 여부
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 채권자와 채무자간이 소송과 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송이 동일한 내용의 소송인 경우 중복제소의 여부, ② 채권자와 채무자간의 확정판결의 효력이 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송에 미치는지의 여부, ③ 확정판결의 변론종결 전에 해제사유가 존재하였음에도 그 후에 한 해제 의사표시와 기판력의 저촉 여부이다.
2. 채무자가 먼저 제기한 후 채권자대위소송이 제기된 경우 중복제소 여부(= 제1 쟁점)
가. 채권자대위소송과 중복제소
⑴ 중복제소의 요건
중복제소의 요건은, ① 당사자의 동일성, ② 소송물의 동일성, ③ 전소 계속 중 후소 제기이다.
⑵ 당사자의 동일성과 중복제소에 해당하는 대위소송의 유형
① 채권자대위소송이 제기된 후 채무자가 동일 내용의 소송을 제기한 경우 : 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결, 1977. 2. 8. 선고 76다2570 판결, 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결).
② 채권자가 대위소송을 제기한 후 다른 채권자가 동일한 대위소송을 제기하는 경우 : 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1990. 4. 27. 88다카25274, 25281 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결, 1994. 11. 25. 선고 94다12517,12524 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 등).
⑶ 후소의 당사자가 알았는지 여부
중복제소 여부를 판단함에 있어 후소를 제기한 자가 전소의 계속사실을 알았는지 여부는 문제되지 않는다.
대위소송에서도 피대위자가 전소 계속사실을 알았건 몰랐건 후에 피대위자가 제기한 소는 중복제소에 해당한다. 이 점에서 재소금지(민소법 267조 2항)의 경우와 상이하다. 즉 피대위자는 채권대위소송이 제기된 사실을 안 경우에만 1심판결 선고 후 그 소가 취하된 때에 동일한 소를 제기할 수 없다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
⑷ 중복제소의 판별기준 (소장 부본 송달일자의 선후)
전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 선후, 즉 소장부본 송달일자의 선후에 의하고(대법원 1990. 4. 27. 88다카25274, 25281 판결; 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결), 뒤에 제기된 소가 앞선 소보다 미리 가압류, 혹은 가처분을 하여 둔 경우에도 마찬가지이다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).
채무자의 사망 사실을 모르고 채권자 대위소송을 제기한 후 그 채무자 표시를 상속인들로 정정한 경우에 소송계속의 발생시기는 당초의 소장부본이 제3채무자에게 송달된 때로 보아야 하고 소장정정서 부본 등이 제3채무자에게 송달된 때가 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517,94다12524 판결).
⑸ 중복제소의 효과
중복제소의 금지는 소송요건의 하나로서 소송장애사유가 된다.
중복제소인가의 여부는 법원이 직권조사를 요하는 사유이기 때문에 피고의 항변을 기다릴 필요 없이 중복제소라면 후소는 부적법하여 판결로서 이를 각하하지 않으면 안된다(대법원 1990. 4. 27. 88다카25274, 25281 판결).
다만, 중복제소에 해당하는 경우에도 전소나 후소 중 한 쪽이 취하되거나 각하되어 중복상태가 해소되면 나머지 한 쪽이 적법하게 된다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결).
그러나 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 취하ㆍ각하 등에 의하여 소송계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복제소 금지에 위배된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).
후소에 관하여 먼저 제1심 본안판결이 선고된 후 항소되었다가 원고가 항소심에서 그 소를 취하한 때에는 전소가 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소금지에 해당하게 되어 원고는 전소마저 유지할 수 없게 되며 각하를 면할 수 없다[대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결. 이에 관하여는 유력한 비판적인 견해{(주석)신민사소송법(Ⅳ) 한국사법행정학회(2004) 381쪽}가 있다].
나. 채무자가 먼저 제기한 후 채권자대위소송이 제기된 경우 중복제소 여부(제1 쟁점의 해결)
⑴ 이 경우 후에 제기된 채권자대위소송은 중복소송이 되기에 앞서서 채무자가 이미 권리를 행사하고 있어 채무자의 권리불행사라는 대위권행사의 요건이 흠결된 경우이므로 이를 이유로 각하 또는 기각하여야 한다는 유력한 견해가 있고{民法注解[Ⅸ] 債權(2), 博英社(1995), 787-788쪽}, 오래된 판례 중에는 같은 구성을 한 판결도 있다(대법원 1969. 2. 25. 선고 68다2352, 2353 판결).
⑵ 대상판결은, 채무자가 먼저 제기한 후 채권자대위소송이 제기된 경우 후소는 중복제소에 해당한다고 한다.
이 경우 중복제소금지위배를 이유로 하지 않고, 채권자대위소송의 요건 중 하나인 "채무자의 권리불행사"의 미비를 이유로 각하하는 것도 가능하다.
즉 중복제소금지나 권리불행사요건의 흠결이나 다같이 소 각하 판결을 하게 되고, 두 사유 사이에 특별히 우열의 관계가 있다고 보기 어려우므로, 각하사유를 쓸 경우 둘 중에 어느 쪽으로 써도 무방하다. 채권자대위소송의 요건에 관하여는 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결의 천자평석 참조.
3. 채권자와 채무자간의 확정판결의 효력이 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송에 미치는지의 여부(= 제2 쟁점)
가. 채권자대위소송판결의 기판력이 채무자에게 미치는지 여부(제2 쟁점의 해결)
채권자는 법정소송담당자(소송신탁)의 지위에 있으므로 민소법 218조 3항의 ‘다른 사람을 위하여 원고가 된 사람’에 해당되므로 기판력이 미친다는 긍정설이 통설이다.
판례는 채무자가 어떠한 사유로든 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 판시하고 있다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체판결, 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결, 1995.7.11. 선고 95다9945 판결).
나. 채권자대위소송판결의 기판력이 다른 대위소송채권자에게 미치는지 여부
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다.
그러나 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결).
4. 확정판결의 변론종결 전에 해제사유가 존재하였음에도 그 후에 한 해제 의사표시와 기판력의 저촉 여부(= 제3 쟁점)
가. 문제점
형성권이 기판력의 표준시 이전에 이미 존재하고 있었으나 그 뒤에 형성권을 행사한 경우 이 것이 변론종결 전에 생긴 것인지가 문제로 된다.
나. 소멸시효와 상계의 경우
⑴ 소멸시효의 주장 : 변론종결 전에 소멸시효가 완성되어 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않다가 변론종결 뒤에 이를 주장한 경우 그 사유는 변론종결 전에 생긴 것이다.
⑵ 상계 : 변론종결 전에 상계적상에 있었으나 상계의 의사표시를 하지 않고 변론종결 뒤에 집행채무자가 그 의사표시를 한 경우 이는 변론종결 후의 사유가 된다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결, 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결).
즉, 상계의 의사표시를 언제 하는가는 채무자의 자유이며 상계적상은 청구권 존재의 확정으로 배제될 성질이 아니라고 하여 상계의 의사표시를 한 때에 그 사유가 생긴 것으로 보는 것이다{그 밖에 청구이의의 소의 이의원인에 관한 것은 아니나, 건물매수청구권(민법 제283조, 제643조)에 대하여 비슷한 맥락에서 판시한 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다42195 판결 참조}.
다. 취소, 해제의 경우(제3 쟁점의 해결)
판례는, 변론종결 전에 취소, 해제의 원인이 있었으나 변론종결 뒤에 취소, 해제의 의사표시를 한 경우 그 사유는 변론종결 전에 생긴 것이라고 한다(대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결).
대상판결도 같은 취지에서 “기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 번론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 방어방법에 미치므로 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재하였다면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 하여도 이는 기판력에 저촉된다”고 판시하고 있다.
