<판례평석> 채권자가 채무자를 상대로 한 소송에서 패소판결이 이미 확정시 대위소송의 처리【대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결】
◎[요지]
[1] 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다.
[2] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.
[3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례.
제목 : 채권자가 채무자를 상대로 한 소송에서 패소판결이 이미 확정시 대위소송의 처리
1. 채권자 대위소송의 요건
채권자대위소송의 요건을 보면, 채권자대위소송에서 심리되어야 할 사항은, ⑴ 피보전채권의 존재, ⑵ 피보전채권의 변제기 도래, ⑶ 보전의 필요성(무자력), ⑷ 대위할 채권에 대한 채무자 스스로의 권리 불행사, ⑸ 대위할 채권의 존재이다. 그 중 ⑴ 내지 ⑷는 소송요건에 해당한다.
가. 피보전채권의 존재
⑴ 피보전채권이 없는 경우 : 당사자적격 흠결로 소 각하한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결).
⑵ 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우 : 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결; 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결; 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결; 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결; 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결; 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결: 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결; 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결).
⑶ 대위소송에서 채무자의 소멸시효항변을 제3채무자는 원용할 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결; 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결; 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결; 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결; 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결).
나. 피보전채권의 변제기도래(보전행위나 법원허가시는 불요)
다. 보전의 필요성(무자력) - 단, 특정채권 보전을 위한 대위소송에는 불요
금전채권보전을 위하여 특정채권을 대위행사할 수 있는지 - 가능하다. 단, 무자력 요건를 갖추어야 한다.
그러나 예외적으로, ① 임차보증금반환채권의 양수인이 양수금채권을 보전하기 위하여 임대인을 대위하여 임차인에 대하여 임차목적물의 인도청구를 하는 경우(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결)와 ② 수임인이 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대위변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위하여 행사하는 경우(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결)와 같이 금전채권보전을 위한 대위소송이라 하더라도 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는 경우도 있다.
라. 채무자의 권리 불행사
채무자가 권리를 행사한 경우에는 승소판결이든 패소판결이든 불문하고, 당사자 적격의 흠결로 소 각하를 하여야 한다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결; 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결. 채권자의 대위권행사가 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로 보아 채권자의 청구를 기각한 대법원 1979.3.13. 선고 76다688 판결은 사실상 폐기됨).
마. 대위할 채권의 존재
⑴ 심리 결과 불인정되는 경우 : 청구기각을 한다.
⑵ 제3채무자 제소로 채무자 패소판결 기 확정된 경우 : 기판력 문제로 보아 청구기각한다. 반면, 채무자 제소로 패소판결이 기 확정된 경우는 “채무자의 권리 불행사요건”의 미비로 소 각하됨에 유의해야 한다.
2. 채권자가 채무자를 상대로 한 소송에서 패소판결 이미 확정시 대위소송의 처리(= 이 사건의 쟁점)
채권자가 채무자를 상대로 한 소송에서 패소판결 이미 확정된 경우에는 보전의 필요성이 없어 당사자적격의 흠결로 소를 각하하여야 한다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결; 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결; 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결; 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등).
기판력 저촉의 문제가 아님에 유의하여야 한다. 그 이유는 전 판결(혹은 분리확정된 판결)의 기판력 자체가 그 당사자가 아닌 제3채무자와의 관계에 미친다고 보기는 어렵기 때문이다.
대상판결은 “보전의 필요성”이 없다는 표현을 하고 있어 마치 채권자 대위소송의 요건 중 “보전의 필요성(무자력)” 요건의 미비인 것처럼 오해할 수 있으나, “피보전채권의 존재”의 미비로 보아야 한다. 즉 “피보전채권의 존재” 요건이 없는 경우이므로, 당사자적격 흠결로 소 각하하는 것이다.
3. 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기청구권의 청구권원(= 부수적 쟁점)
대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결은, “명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있다(이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다)”고 판시하고 있다. 대상판결은 위 판시 내용을 그대로 따르고 있다.
