【부동산경매】<법정지상권> 건축 중인 건물에 관해서도 법정지상권이 성립하는지 여부 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<건축 중인 건물에 관해서도 법정지상권이 성립하는지 여부>
1. 법정지상권제도의 취지
(1) ‘법정지상권’은 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 ‘경매’로 인하여 그 소유자를 달리 하게 된 때에, 건물소유자에게 그의 건물 소유를 위하여 당연히 성립되는 것으로 법률에 규정되어 있는 지상권이다(민법 366). 이는 토지뿐만 아니라 건물도 독립한 부동산으로 취급하여 분리거래가 가능한 우리 법제의 특수성에 기인하는 결함을 시정하기 위하여 두게 된 제도이다.
(2) ‘관습법상의 법정지상권’은, 민법 366조가 규정하고 있지 않은 사유, 즉 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 ‘매매 그 밖의 사유에 의하여’ 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리 없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 판례에 의하여 인정된 제도이다.
2. 민법 366조 법정지상권의 성립요건
(1) 저당권설정 당시 건물이 존재할 것.
(2) 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것.
(3) 토지나 건물에 설정된 저당권실행으로 인한 임의경매로 인하여 토지소유권과 건물소유권이 분리될 것.
3. 건축 중인 건물의 경우
① 건축 중인 건물에 관한 법정지상권성립 여부(＝긍정)
판례는 건축 중인 건물과 법정지상권의 성부에 관하여, “민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정해도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다”고 한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등).
저당권 설정 당시에 건물이 독립한 부동산으로서의 요건을 갖춘 경우에 한하여 민법 366조의 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것이 법문에 충실한 해석이라고 할 여지가 있지만, 사회경제적인 고려하에 가급적 지상건물의 철거를 막기 위하여 건물로서의 성립요건을 완화하는 것이다.
② 매각 당시까지 ‘건축 중인 건물’이 독립된 부동산으로 인정될 정도의 형체를 갖추어야 하는지 여부(=적극)
토지에 대한 저당권의 실행으로 인한 매각 당시까지 건축 중의 건물이 독립된 부동산으로 인정될 정도의 형체를 갖추어야 하는지 여부가 문제되는데, 판례는 저당권설정 당시 독립된 건물의 요건을 갖추지 못한 건축 중의 건물에까지 법정지상권을 확대하여 인정한다고 해도 매각 당시까지는 독립된 건물의 요건을 갖추어야 한다고 보고 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결).
③ 법정지상권의 성립요건으로서 저당권 설정시에 현실적으로 건물이 존재하면 충분하며 건물의 보존등기가 되어 있을 것이 요구되지 않는다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 등).
신속성과 경제성이 요구되는 경매절차에서 현실의 건물의 완성시기를 인정하는 것이 용이하지만은 않으나, 실무적으로 등기된 건물에 관해서는 건물등기기록의 표제부 기재 신축년월일의 기재에 의하여 건물의 존재시기를 인정하면 될 것이다. 건물의 완성이 토지저당권 설정시부터 수개월 이내인 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 토지저당권설정시에 건물의 규모나 종류가 외형상 예상가능할 정도에 이르렀다고 보아 법정지상권 성립을 인정해도 무방할 것이다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등).
④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리(＝‘매수인이 매각대금을 다 낸 때’를 기준)
다만, 독립된 건물의 요건을 갖추었는지의 판단기준 시점 또는 시한에 대하여, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결은 ‘매수인이 매각대금을 다 낸 때’를 기준으로 독립된 건물의 요건을 갖추었는지를 판단해야 한다고 보고 있다.
즉, 위 ②항에서 말하는 ‘매각 당시’란 ‘매수인이 매각대금을 완납한 때’를 말한다{대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결도 같은 취지. 반면 토지와 지상건물이 동일인 소유에 속하였는지 여부는 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결). 위 2010다52140 판결 전에 동일인 소유에 속하였는지 여부의 판단기준 시점에 관하여, 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결은 매각시설을 취한데 반하여, 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결은 다른 취지로 판시하여 입장이 갈려 있었는데, 위 2010다52140 판결의 1심은 위 89다카24094 판결을 인용하여 가압류집행시를 판단기준시점으로 삼아 관습법상 법정지상권 성립을 부정한 반면, 2심은 위 70다1454 판결을 근거로 매각시를 기준으로 해야 한다며 1심 판결을 취소하였었다)}.
