<판례평석> 업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질 및 그 효력 범위【대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결】
◎[요지]
[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다.
[2] 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.
제목 : 업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질 및 그 효력 범위
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 점포별로 업종을 지정하여 분양한 상가 내 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 수 있는지 여부, ② 업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질 및 그 효력 범위이다.
2. 상가업종제한의 근거와 영업금지청구권의 당사자(= 제1 쟁점)
가. 상가업종제한의 근거{이하 윤경, “상가의 업종제한규정의 효력 및 그 변경절차”, 인권과 정의 363호 (2006.11), 133-137쪽 참조}
☞ 이에 관하여 자세한 것은 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결의 천자평석 참조.
나. 영업금지청구권의 당사자(윤경, 앞의 논문, 140-143쪽)
⑴ 영업금지청구권자(권리자)
영업금지청구권자는 분양계약의 수분양자 및 특정승계인(수분양자 지위의 양수인)이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 참조).
한편 청구권자의 범위에 임차인도 포함될 수 있다는 견해가 있으나, 임차인은 수분양자의 청구권을 대위행사할 수 있을 뿐 직접 청구를 할 수 없다고 보아야 한다. 예를 들어 구분소유자인 수분양자가 제3자에게 동종영업을 승낙한 경우라면 임차인이 수분양자를 대위하여 행사할 수 없음은 물론 제3자를 상대로 직접 영업금지를 청구하는 것도 할 수 없다. 채권적 권리자에 불과한 임차인이 구분소유권자보다 더 큰 권리를 행사할 수는 없기 때문이다. 또한 임차인이 묵시적 동의에 의하여 수인하기로 한 것은 ‘업종제한의무’이지, ‘업종제한 약정에 따른 권리행사’가 아니다.
⑵ 영업금지청구의 상대방
동종영업 금지의무를 부담하는 자에는 분양회사로부터 점포를 직접 분양받은 수분양자 (포괄승계인 포함) 외에 ① 분양권의 전매로 인하여 수분양자의 지위를 양수한 자, ② 수분양자로부터 점포를 매수한 특별승계인(특정승계인)과 ③ 상가(점포)의 임차인{승계인에는 임차인도 포함된다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다1771 판결)} 등이 포함된다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다11683 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다16030 판결 등).
나아가 동종영업에 대한 승낙을 한 경우 이는 “동종영업 금지의무(업종제한 의무)의 상대적 면제”에 해당함은 앞서 본 바와 같은데, 이 경우 면제의 상대방에는 상대방의 특별승계인(특정승계인)도 포함된다(대상판결인 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결).
⑶ 입증책임
㈎ 업종제한이 분양계약상 약정에 의한 경우
수분양자의 지위를 양수한 자, 특별승계인(특정승계인)이나 임차인 등이 수분양자로부터 업종제한약정이 없다는 거짓말에 속은 경우에는 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질서 속에 편입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다.
분양권의 전매 등을 통하여 수분양자의 지위를 양수한 자, 수분양자로부터 점포를 매수하거나 임차한 자가 ‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’에는 ‘묵시적 동의에 의한 단체적 질서에의 편입이론’에 따라 수분양자의 권리와 의무를 그대로 승계하므로 문제가 없지만, 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 몰랐던 경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미치지 않는다.
수분양자의 특정승계인은 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 하기 위해 분양계약서가 첨부된 등기필증을 교부받게 되면 그 분양계약서에 지정업종이 기재되어 있으므로 분양 당시 업종제한약정이 있다는 사실을 몰랐다고 할 수 없는 경우가 대부분이고, 임차인은 분양계약서를 보지 못하였다고 변명하지만 집합건물인 상가에 업종제한의 약정이 되어 있지 않는 경우는 거의 없고 통상적인 일반인도 이러한 사정을 잘 알고 있어 실무상 주변 정황을 조사하면 그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있다고 인정되는 경우가 대부분일 것이다.
‘그 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우’는 악의를 말하는데, 여기에는 중과실도 포함하는 것이 타당하다고 생각한다. 수분양자의 특정승계인이나 임차인 등은 사실상 당해 점포에 관하여 업종제한의무가 부착되어 있음을 알고 있었던 경우가 많을 것임에도 불구하고, 이러한 “악의”를 권리자가 엄격하게 입증을 하여야 한다고 한다면 사실상 권리자의 보호를 등한시 하는 결과가 되기 때문이다.
따라서 청구권자가 수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인에게 분양계약상 업종제한약정의 존재에 관한 ‘악의’ 또는 ‘중과실’이 있음을 입증한 경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미친다고 볼 것이다.
여기서 말하는 중과실이란 ‘통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 것’을 말한다.
결국 업종제한 약정에 기하여 권리를 행사하려는 자는, ① ‘분양계약상 업종제한약정의 존재’와 ② ‘수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인의 악의 또는 중과실의 점’에 대한 입증책임을 진다.
한편 점포를 경매절차에서 낙찰받은 경우에는 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없으므로, 매수인(낙찰자)은 분양계약상 업종제한약정에 구속되지 않는다는 견해가 있다.
하지만 상가경매의 경우 현황조사서에 상가건물의 현황에 관한 내용이 기재되어 있고, 통상 입찰에 참가하는 자는 현장에 가서 관련 사항을 확인하는 것이 통상이므로, 이러한 사정이 인정된다면 업종제한약정의 존재를 알고 있었다고 추인(간접사실에 의한 주요사실의 사실상 추정)할 수 있고, 그렇지 않다고 하여 약간의 주의를 한다면 손쉽게 분양계약상 업종제한약정의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 그 약정의 존재를 알지 못한 ‘중과실’이 있다고 볼 여지가 있을 것이다. 매수인(낙찰자)이 악의나 중과실로 낙찰을 받은 이상 그 이후에 업종제한 약정에 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으로 하였다고 하여도 이는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결).
또 수양자의 지위를 양수한 자, 특정승계인이나 임차인 등이 그러한 약정이 있다는 사실은 알고 있지만 자신은 동의하지 않겠다는 의사표시를 명시적으로 한 경우에도 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 관리규약을 적용하는 등으로 단체법 질서 속에 편입할 수 없는 한 그들에게 ‘분양계약상 업종제한약정’의 효력이 미친다고 할 수는 없다는 견해가 있다. 그러나 업종제한약정은 분양계약의 주된 의무를 규정하고 있는 계약조항이고, 이러한 업종제한약정이 있음을 알고도 수분양자로부터 ‘업종제한의무가 부착된 점포’를 양수하거나 임차하려는 자는 위 업종제한약정을 수인하고 점포를 양수 또는 임차하든지, 위 업종제한약정을 받아들이기 어려우면 그 점포 자체를 양수 또는 임차하지 않든지 하는 선택을 할 수 있을 뿐이지, 위 업종제한약정이 주된 의무로 부가되어 있는 점포를 양수 또는 임차하면서 그 효력이 자신에게 미치는 것을 부정하는 것은 ‘신의칙’에 반하여 허용될 수 없다.
㈏ 업종제한이 관리규약에 규정된 경우
이와 달리, 업종제한이 관리규약으로 규정된 경우에는 수분양자(구분소유자)의 특정승계인은 소유권이전등기(또는 분양대금의 완납)와 동시에 관리단의 구성원이 되며, 따라서 관리규약상의 업종제한 조항을 알지 못하는 경우에도 그 규약의 적용을 받는다. 임차인의 경우도 마찬가지이다{관리규약의 효력은 구분소유자 및 그 특별승계인에 대하여도 효력이 있고(집합건물법 제42조 제1항), 점유자(전세권자, 임차인 등)는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(집합건물법법 제42조 제2항). 따라서 구분소유자로부터 점포를 양수한 특별승계인(특정승계인)이나 임차인도 당연히 규약에 구속된다}. 따라서 권리자는 “관리규약상 업종제한 규정의 존재”를 입증하면 되고, 특정승계인이나 임차인의 악의 또는 중과실까지 입증할 필요는 없다.
관리규약이 설정된 후에는 묵시적 동의가 없더라도 규범력을 발휘하는 것이므로, 결국 묵시적 동의에 의한 단체질서에의 편입 여부는 관리규약으로 설정되기 전 단계에서 의미를 갖는 것이다.
3. 업종제한 약정에 기한 동종영업금지청구권의 법적 성질(= 제2 쟁점)
가. 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질
⑴ 문제점 제기
업종제한 약정이 있는 경우, 기존의 점포 입점자가 상가번영회의 정관에 따라 다른 점포의 입점자에 대하여 동종 영업을 승낙한 경우에 그 승낙의 성질과 효력의 범위가 문제될 수 있다. 즉 동종영업 금지의무의 상대적 면제가 가능한지, 가능하다면 그 면제의 상대방 및 그 승계인은 누구인지가 문제된다.
⑵ 동종영업금지청구권의 법적 성질
영업금지청구의 근거가 “관리규약”인 경우에는, 관리단을 비법인사단으로 보고 규약을 그 자치법규 또는 자치규칙이라고 보는 한, ‘규약의 효력에 기한 금지청구권’이라고 한다.
반면 영업금지청구의 근거가 “분양계약”인 경우 그 성질이 ① 영업독점권이라는 설, ② 사원권 중 자익권이라는 설, ③ 영업금지청구권이라는 설 등이 있다.
⑶ 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질에 대한 대상판결의 태도
분양계약상의 업종제한약정에 기하여 동종 영업의 금지를 구하는 경우 대상판결인 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결은, “수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수는 없다.”고 하여 ‘영업금지청구권설’을 채택하고 있다.
영업금지청구권설에 의하면, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질은 “업종제한의무의 상대적 면제”에 해당한다. ‘면제’(민법 제506조)는 ‘채권의 포기’라고 할 것이나, 상대방 있는 단독행위라는 점에서 상대방 없는 단독행위인 ‘권리의 포기’와는 구별된다. 기존의 수분양자는 다른 분양자에 대하여 예컨대 2년 동안만 동종영업을 할 것을 승낙한다든지, 특정인이 영업하는 경우에 한해서만 승낙한다든지 하는 식으로 시간적인 범위나 대상자를 지정하여 제한하는 것이 가능하다. 즉 조건부 또는 기한부 면제가 가능하다. 하지만 일단 면제의 의사표시를 한 후에는 철회를 하는 것은 불가능하다.
대상판결인 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결도, “기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.”고 판시하여, 동종영업에 대한 승낙의 법적 성질을 “업종제한의무의 상대적 면제”로 보고 있다.
