【판결<비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 처리방법>】《비송사건절차법에 규정된 비송사건을 민사소송의 방법으로 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 법령에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 아니하여 비송사건으로 신청하여야 할 사건을 민사소송절차에 따라 소를 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치/민사소송절차로 제기된 금융채권자조정위원회 조정결정 변경결정 청구사건의 처리방법(대법원 2023. 9. 14. 선고 2020다238622 판결)》〔윤경 변호사 더

【판결<비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 처리방법>】《비송사건절차법에 규정된 비송사건을 민사소송의 방법으로 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 법령에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 아니하여 비송사건으로 신청하여야 할 사건을 민사소송절차에 따라 소를 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치/민사소송절차로 제기된 금융채권자조정위원회 조정결정 변경결정 청구사건의 처리방법(대법원 2023. 9. 14. 선고 2020다238622 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [비송사건이 민사소송절차로 제기된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 비송사건절차법에 규정된 비송사건을 민사소송의 방법으로 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 비송사건절차법이나 다른 법령에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 아니하여 비송사건으로 신청하여야 할 사건을 민사소송절차에 따라 소를 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치

 

[2] 구 기업구조조정 촉진법에 따른 갑 주식회사에 대한 공동관리절차에서 금융채권자인 을 은행이 금융채권자조정위원회의 조정결정에 불복하여 금융채권자조정위원회와 주채권은행을 상대로 같은 법 제32조 제3항에 따른 변경결정 청구 등의 소를 제기하면서 변경결정 청구가 비송사건에 해당하면 이를 비송사건 담당재판부로 이송하여 줄 것을 요청하였으나, 제1심법원은 을 은행의 소제기가 부적법하다고 각하한 사안에서, 위 변경결정 청구는 비송사건의 성격을 갖는다고 볼 수 있고, 을 은행의 소제기에 비송사건으로 처리해 주기를 바라는 의사가 포함되어 있다고 보이므로 관할법원인 제1심법원은 재배당 등을 거쳐 비송사건으로 심리·판단하는 것이 타당하였다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 비송사건절차법에 규정된 비송사건을 민사소송의 방법으로 청구하는 것은 허용되지 않는다. 그러나 소송사건과 비송사건의 구별이 항상 명확한 것은 아니고, 비송사건절차법이나 다른 법령에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 않은 경우 당사자로서는 비송사건임을 알기 어렵다. 이러한 경우 수소법원은 당사자에게 석명을 구하여 당사자의 소제기에 사건을 소송절차로만 처리해 달라는 것이 아니라 비송사건으로 처리해 주기를 바라는 의사도 포함되어 있음이 확인된다면, 당사자의 소제기를 비송사건 신청으로 보아 재배당 등을 거쳐 비송사건으로 심리·판단하여야 하고 그 비송사건에 대한 토지관할을 가지고 있지 않을 때에는 관할법원에 이송하는 것이 타당하다.

 

[2] 구 기업구조조정 촉진법(2016. 3. 18. 법률 제14075호, 실효, 이하 같다)에 따른 갑 주식회사에 대한 공동관리절차에서 금융채권자인 을 은행이 금융채권자조정위원회의 조정결정에 불복하여 금융채권자조정위원회와 주채권은행을 상대로 같은 법 제32조 제3항에 따른 변경결정 청구 등의 소를 제기하면서 변경결정 청구가 비송사건에 해당하면 이를 비송사건 담당재판부로 이송하여 줄 것을 요청하였으나, 제1심법원은 을 은행의 소제기가 부적법하다고 각하한 사안에서, 구 기업구조조정 촉진법 제32조 제3항에서 정한 조정결정의 변경결정 청구는 법원의 합목적적 재량에 따른 판단과 절차의 간이·신속성이 요구되므로 비송사건의 성격을 갖는다고 볼 수 있는데, 비송사건절차법이나 구 기업구조조정 촉진법이 위 변경결정 청구를 비송사건으로 명시하고 있지 않고, 을 은행의 소제기에 비송사건으로 처리해 주기를 바라는 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 제1심법원이 구 기업구조조정 촉진법에 따라 위 변경결정 청구의 관할법원에 해당하므로, 제1심법원은 을 은행의 소제기가 부적법하다고 각하할 것이 아니라 이를 비송사건 신청으로 보아 재배당 등을 거쳐 비송사건으로 심리·판단하는 것이 타당하였다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제137호, 임현태 P.325-335 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.443-445 참조]

 

가. 당사자 지위

 

⑴ 원고는 A의 금융채권자이고, 부실징후기업인 A의 공동관리절차(이른바 워크아웃)를 위해 구성된 금융채권자협의회의 구성원이다.

 

⑵ 피고 1은 부실징후기업의 효율적이고 공정한 기업개선과 금융채권자 간의 이견조정 등을 위하여 구 ｢기업구조조정 촉진법｣(2016. 3. 18. 법률 제14075호로 제정되어 2018. 6. 30. 실효된 것, 이하 ‘구 기촉법’이라 한다. 이른바 제5차 기촉법이다)에 따라 구성된 단체(금융채권자조정위원회)이다.

 

⑶ 피고 2는 A의 주채권은행이고, 위 금융채권자협의회의 구성원이다.

 

나. 사실관계

 

⑴ 원고와 피고 2를 비롯한 A의 금융채권자들은 2017. 3. 17. 구 기촉법에 따라 제1차 금융채권자협의회를 개최하여 A에 대한 공동관리절차 개시와 금융채권 행사유예 등을 결의하였다.

 

⑵ 원고는 2017. 5. 29. 제2차 금융채권자협의회에서 A에 대한 채무조정 안건에 반대하였고, 이후 A의 주채권은행인 피고 2를 상대로 반대채권자의 채권매수청구권을 행사하였다.

 

⑶ 원고를 제외한 A의 금융채권자들은 2017. 11. 8. 제4차 금융채권자협의회에서 원고가 금융채권 행사유예에 관한 의결사항을 이행하지 않았다는 등의 이유로 원고에게 위약금을 부과하기로 결의하였다.

 

⑷ 피고 2는 원고와 나머지 금융채권자들 사이에 위 채권매수청구권 행사와 위약금 부과에 관한 이견이 발생하였다면서 피고 1에게 구 기촉법에 따른 조정신청을 하였고, 피고 1은 2017. 12. 20. 이에 관한 조정결정(이하 ‘이 사건 조정결정’이라 한다)을 하였다.

 

다. 소송 경과

 

⑴ 원고는 주위적으로, A에 대한 신용장 잔액을 기준으로 할 때 채권매수청구권 행사에 따른 매수가액은 0원이고, 채권매수청구권을 행사한 원고에게 위약금이 부과될 수도 없다고 주장하면서, 구 기촉법 제32조 제3항에 따라 이 사건 조정결정의 변경을 구하였다. 또한 원고는 예비적으로, 위약금 지급채무가 존재하지 않는다고 주장하면서, 이 사건 조정결정에 기한 위약금 지급채무의 부존재 확인을 구하였다.

 

⑵ 피고들은 이에 대한 본안전항변으로, 주위적 청구가 비송사건에 해당하여 각하되어야 하고, 예비적 청구가 구 기촉법에 따른 불복수단(변경결정 청구)을 거치지 않아 확인의 이익이 없다고 다투었다.

 

⑶ 제1심은 주위적 청구가 비송사건에 해당하는데 이송이 불가능하여 각하할 수 밖에 없고 예비적 청구에는 확인의 이익이 없다는 이유로 소각하판결을 선고하였다. 원고는 그중 주위적 청구 부분에 대하여만 항소하였다.

 

⑷ 원심은 주위적 청구와 예비적 청구가 양립할 수 있는 것이어서 단순병합 관계에 있다는 이유로 주위적 청구 부분만 심판대상으로 삼았다. 원심은 제1심과 마찬가지로 주위적 청구가 비송사건에 해당한다고 보면서도, 제1심이 이를 비송사건으로 직접 심리ㆍ판단하였어야 한다는 이유로 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심에 환송하였다.

 

라. 사안의 개요

 

⑴ 원고와 피고 은행을 비롯한 소외 회사의 금융채권자들은 구 기업구조조정 촉진법에 따른 제1차 금융채권자협의회를 개최하여 소외 회사에 대한 공동관리절차 개시와 금융채권 행사 유예 등을 결의함

 

⑵ 원고는 제2차 금융채권자협의회에서 소외 회사에 대한 채무조정 안건에 반대하였고, 이후 소외 회사의 주채권은행인 피고 은행을 상대로 반대채권자의 채권매수청구권을 행사함

 

⑶ 원고를 제외한 소외 회사의 금융채권자들은 제4차 금융채권자협의회에서 원고가 금융채권 행사 유예에 관한 의결사항 등을 이행하지 않았다는 이유로 원고에게 위약금을 부과하기로 결의함

 

⑷ 피고 은행은 원고와 나머지 금융채권자들 사이에 위 채권매수청구권 행사와 위약금 부과에 관한 이견이 발생하였다면서 피고 금융채권자조정위원회에 조정신청을 하였고, 피고 금융채권자조정위원회는 이에 관한 조정결정을 함

 

⑸ 원고는 위 조정결정에 불복한다면서 제1심법원에 피고들을 상대로 구 기업구조조정 촉진법 제32조 제3항에 의한 변경결정 청구 등의 소를 제기함

 

마. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 첫 번째 쟁점은 원고의 주위적 청구(구 기촉법 제32조 제3항에서 정한 변경결정청구)가 소송사건에 해당하는지, 아니면 비송사건에 해당하는지이다. 두 번째 쟁점은 비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 부적법하다고 보아 각하하여야 하는지, 아니면 비송사건으로 심리ㆍ판단하여야 하는지이다.

 

즉, 위 판결의 핵심쟁점은, 구 기업구조조정 촉진법 제32조 제3항에 의한 금융채권자조정위원회 조정결정 변경결정 청구가 민사소송절차로 제기된 경우 법원의 처리방법이다.

 

⑵ 비송사건절차법에 규정된 비송사건을 민사소송의 방법으로 청구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 등 참조). 그러나 소송사건과 비송사건의 구별이 항상 명확한 것은 아니고, 비송사건절차법이나 다른 법령에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 않은 경우 당사자로서는 비송사건임을 알기 어렵다. 이러한 경우 수소법원은 당사자에게 석명을 구하여 당사자의 소제기에 사건을 소송절차로만 처리해 달라는 것이 아니라 비송사건으로 처리해 주기를 바라는 의사도 포함되어 있음이 확인된다면, 당사자의 소제기를 비송사건 신청으로 보아 재배당 등을 거쳐 비송사건으로 심리ㆍ판단하여야 하고 그 비송사건에 대한 토지관할을 가지고 있지 않을 때에는 관할법원에 이송하는 것이 타당하다.

 

⑶ 원고는 피고들(금융채권자조정위원회와 주채권은행)을 상대로 구 ｢기업구조조정 촉진법｣ 제32조 제3항에 의한 금융채권자조정위원회 조정결정 변경결정 청구를 민사소송절차로 제기하였다.

 

⑷ 제1심은 위 변경결정 청구가 비송사건에 해당한다는 이유로 소를 각하하였으나, 원심은 제1심이 위 변경결정 청구를 비송사건으로 심리․판단하였어야 한다는 이유로 사건을 제1심에 환송하였다.

 

⑸ 대법원은, 구 ｢기업구조조정 촉진법｣ 제32조 제3항에 의한 금융채권자조정위원회 조정결정 변경결정 청구가 법원의 합목적적 재량에 따른 판단과 절차의 간이․신속성이 요구되어 비송사건의 성격을 갖는다는 것을 밝히는 한편, 이 사건과 같이 법령에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 않아 당사자가 비송사건임을 알기 어렵고 당사자의 소제기에 비송사건으로 처리해 주기를 바라는 의사도 포함되어 있는 경우, 수소법원은 재배당 등을 거쳐 비송사건으로 심리․판단하는 것이 타당하다고 판단하여 상고를 기각하였다.

 

3. 비송사건절차법에 규정된 비송사건을 민사소송의 방법으로 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 법령에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 아니하여 비송사건으로 신청하여야 할 사건을 민사소송절차에 따라 소를 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치(대법원 2023. 9. 14. 선고 2020다238622 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.443-445 참조]

 

가. 관련 법령

 

● 구 기업구조조정촉진법

제22조(금융채권자협의회)

① 부실징후기업의 원활한 기업개선을 도모하기 위하여 해당 기업의 금융채권자로 구성된 금융채권자협의회를 둔다.

● 제25조(협의회 의결취소의 소)

① 협의회의 소집절차 또는 의결방법이 이 법에 위반된 때에는 금융채권자 또는 공동관리기업은 협의회의 의결이 있었던 날부터 14일 이내에 주채권은행을 상대로 법원에 의결취소의 소를 제기할 수 있다.

② 제1항은 제17조에 따른 채무조정 또는 제18조에 따른 신규 신용공여에 관한 협의회의 의결이 이 법에 위반된 때에도 적용한다. 다만, 이 경우 제소기간은 협의회 의결이 있었던 날부터 1개월로 한다.

③ 협의회 의결을 취소하는 판결은 협의회를 구성하는 금융채권자에 대하여도 그 효력이 있다.

④ 제1항 및 제2항의 소는 주채권은행의 주된 사무소를 관할하는 지방법원의 관할에 전속한다.

● 제31조(조정신청)

① 금융채권자는 협의회의 심의사항과 관련하여 이의가 있는 경우 조정위원회에 서면으로 조정신청을 할 수 있다.

● 제32조(조정결정)

① 조정위원회는 제31조의 조정신청에 대한 조정결정의 내용을 지체 없이 해당 금융채권자 및 협의회에 통지하여야 한다.

② 조정위원회의 조정결정은 협의회의 의결과 동일한 효력을 가진다.

③ 조정결정에 불복하는 자는 조정결정이 있었던 날부터 1개월 이내에 법원에 변경결정을 청구할 수 있다.

④ 제3항에 따른 변경결정 청구에 대해서는 제25조 제4항을 준용한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 회사가 부실화되면 법원에 회생 또는 파산 신청을 하게 됨

 

⑵ 구 기업구조조정촉진법은 회생 또는 파산 외에 금융채권자협의회에 권한을 주고 부실징후기업의 개선을 도모하는 것을 목적으로 함

 

⑶ 위 법은 한시법으로 운영되어 2023년 10월 16일까지 효력을 갖게 되는데 유효기간에 협의회 소집을 통보하는 경우 관리절차가 종료되거나 중단되기까지는 적용을 받지만 유효기간 이후에는 적용될 수 없음

 

다. 대상판결(대법원 2023. 9. 14. 선고 2020다238622 판결) 검토

 

⑴ 조정결정 변경청구는 비송사건임

 

㈎ 협의회의 소집절차 또는 의결방법이 법을 위반한 경우 14일 내에 주채권은행을 피고로 하여 의결 취소의 소를 제기할 수 있다고 규정함(구 기업구조조정촉진법 제25조 제1항)

 

㈏ 협의회 심의사항에 이의가 있는 경우 조정위원회에 조정을 신청할 수 있고(동법 제31조), 조정위원회의 조정결정은 협의회 의결과 동일한 효력을 갖으나 조정결정에 불복하는 경우 1개월 내에 법원에 변경결정을 청구할 수 있음(동법 제32조 제3항)

 

㈐ 의결 취소의 소는 소 제기 사유가 절차와 의결방법의 위반뿐이고 법원에서 위법한지 여부를 판단할 수 있음

 

㈑ 반면 조정결정에 대한 변경결정 청구는 법원에서 재량을 가지고 그 내용이 부당한지 여부를 판단하여 더 나은 방향으로 변경결정을 하게 됨 ☞ 이러한 재량이 부여된 것은 소송보다 비송이 많음

 

㈒ 즉 조정결정에 대한 변경결정 청구는 비송에 해당함

 

⑵ 종전의 판례는 비송사건을 소송으로 제기한 경우 각하하였음

 

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다42604 판결 : [2. 직권 판단] 상법 제391조의3 제3항, 제4항에 의하면 주주는 영업시간 내에 이사회 의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있으나, 회사는 그 청구에 대하여 이유를 붙여 거절할 수 있고, 그 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 이사회 의사록을 열람 또는 등사할 수 있는바, 상법 제391조의3 제4항의 규정에 의한 이사회 의사록의 열람 등 허가사건은 비송사건절차법 제72조 제1항에 규정된 비송사건이므로 민사소송의 방법으로 이사회 회의록의 열람 및 등사를 청구하는 것은 허용되지 않는다. (중략) [3. 결론] 그러므로 원심판결 중 이사회 의사록의 열람 및 등사청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 나머지 상고를 기각하고 소송총비용은 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

⑶ 그런데 대상판결(대법원 2023. 9. 14. 선고 2020다238622 판결) 사건에서는 각하하는 경우 동법 제32조 제3항의 청구기간이 지났으므로 결국 조정 결정에 대한 변경결정을 청구할 수 없게 됨

 

⑷ 원심은 이송결정을 하였는데 합리적인 판단임

 

㈎ 법령에 비송사건임이 명확히 규정되지 않은 경우 소를 각하하여 비송사건으로 심리받을 기회를 박탈하는 것은 부당함

 

㈏ 당사자의 의사가 소송 또는 비송 중 적법한 절차에 따른 법원의 심판을 구하는 경우 관할 법원에 이송하는 것이 타당함

 

⑸ 대법원도 원심의 판단을 수긍하였음. 다만 비송사건을 소송으로 제기한 경우 각하하는 원칙이 변경된 것으로 보기는 어려움

 

4. 구 기촉법상 변경결정 청구의 성격 [이하 대법원판례해설 제137호, 임현태 P.325-335 참조]

 

가. 소송사건과 비송사건의 구별

 

⑴ 비송사건은 일반적으로 ‘사권관계의 형성, 변경, 소멸에 법원이 후견적 입장에서 관여하는 사건’이라고 설명되고, ‘법원의 관할에 속하는 민사사건 중 소송절차로 처리하지 않는 사건’이라고 설명되기도 한다. 전자는 대상설의 입장이고, 후자는 형식설의 입장이다.

 

⑵ 실무상으로는 형식설에 따라 비송사건절차법에 규정되어 있거나 비송사건절차법을 적용 또는 준용한다는 규정이 있는 경우 비송사건으로 취급하고, 그러한 규정이 없는 경우 소송사건으로 취급하고 있다. 다만 성질상으로는 비송사건에 해당하는 것처럼 보이는데 비송사건절차법을 적용 또는 준용한다는 규정을 두고 있지 않거나 오히려 민사소송법을 준용한다는 규정을 두는 경우가 있으므로 전적으로 형식설에만 의존할 수는 없다.

 

나. 구 기촉법상 변경결정 청구의 성격 (= 비사건)

 

⑴ 견해 대립

 

이에 대하여는 ① 소송사건으로 보는 견해와 ② 비송사건으로 보는 견해가 대립한다.

 

⑵ 소결론

 

㈎ 비송과 소송의 본질은 입법자의 정책에 의하여 결정되는 경우가 많으므로, 특정한 사건이 비송과 소송의 성격을 모두 가지고 있을 때에는 비송의 특질과 입법을 야기한 사회적 배경 등을 종합적으로 고려하여 비송사건과 소송사건을 구별하여야 한다.

 

㈏ 실무상으로 형식설에 따라 비송사건절차법의 적용 또는 준용을 비송사건을 가릴 중요한 기준으로 취급하고 있기는 하나, 비송사건 해당 여부가 그러한 기준에 의하여만 결정되는 것은 아니다. 예컨대, ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣에 따른 구분소유자의 임시관리단집회 소집청구 허가절차에 대하여는 비송사건절차법을 적용 또는 준용한다는 규정이 없는데도 비송사건으로 취급된다. 신탁법 제47조 제3항에 따른 신탁보수증감 재판에 대하여도 비송사건절차법을 적용 또는 준용한다는 규정이 없지만 비송사건으로 취급된다. 중재법 제12조 제4항에 따른 중재인 선정결정에 대하여도 비송사건절차법을 적용 또는 준용한다는 규정이 없지만 역시 비송사건으로 취급되고, 그러한 취지의 선례(대법원 2009. 4. 15.자 2007그154 결정)도 있다. 회사정리절차 개시결정에 관한 선례(1984. 10. 5.자 84마카42 결정)는 구 회사정리법이 비송사건절차법을 준용하지 않았고 오히려 민사소송법을 준용하였음에도 이를 비송사건으로 판단하였다.

 

㈐ 구 기촉법상 변경결정 청구를 비송사건으로 보는 견해의 근거에 더하여 아래와 같은 점들을 종합하면, 위 변경결정 청구는 ‘법원의 합목적적 재량’을 필요로 하고 ‘절차의 간이 신속성’도 요구되는 비송사건으로 봄이 타당하다.

① 구 기촉법상 변경결정 청구의 대상인 금융채권자협의회 심의사항은 금융채권자협의회의 업무 전반을 다루는 것이어서 범위와 내용이 포괄적이므로, 그 변경결정에 법원의 합목적적 재량이 개입할 수밖에 없다. 더구나 구 기촉법상 조정결정의 주체인 금융채권자조정위원회의 업무도 포괄적이다.

② 금융채권자조정위원회는 금융채권자협의회 의결에 대한 반대채권자가 채권매수청구권을 행사한 경우 채권의 매수가액 및 조건을 결정할 수 있다(제27조 제5항). 구 기촉법상 변경결정 청구는 이와 같은 조정결정도 대상으로 하는데, 매수가액결정은 비송사건으로 처리되는 것이 일반적이다.

③ 이 사건에 적용되는 이른바 제5차 기촉법에서 의결취소의 소에 관한 제25조 제4항과 설립무효ㆍ취소의 소 등에 관한 상법 규정들을 변경결정 청구에 준용하는 규정(제32조 제4항)이 신설되기는 하였으나, 변경결정 청구의 성격을 그 전과 달리 취급하기 위한 입법이라고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다.

④ 위 제25조 제4항은 전속관할을 정한 것이고, 위 상법 규정들은 다수 이해관계인이 존재하는 법률관계의 획일적 확정을 꾀할 필요에 따라 사건공고, 병합심리, 대세효, 손해배상책임, 재량기각을 정한 것이어서, 변경결정 청구를 비송사건으로 보더라도 성질상 준용이 가능하다.

⑤ 오히려 구 기촉법은 ‘의결취소의 소’에 관하여는 ‘법원에 의결취소의 소를 제기할 수 있다.’고 하여 소송사건임을 분명히 하면서도(제25조 제1항), ‘변경결정 청구’에 관하여는 ‘법원에 변경결정을 청구할 수 있다.’고만 정하였다(제32조 제3항).

⑥ 구 기촉법은 ‘의결취소의 소’에 관하여는 소송사유를 한정하면서도(제25조 제1항, 제2항), ‘변경결정 청구’에 관하여는 청구사유를 특별히 한정하지 않았다(제31조 제1항, 제32조 제3항).

⑦ 구 기촉법에 의한 공동관리절차는 부실기업의 구조를 조정한다는 점에서 회생절차와 기본적인 성격의 차이가 없고, 자율협약과 법정절차의 중간에 위치한 것으로 평가되며, 도산절차에 대한 예외 또는 특칙에 해당한다. 그런데 회생사건은 성질상 비송사건에 속한다.

⑧ 기촉법상 변경결정 청구는 실무상 오랫동안 비송사건으로 처리되어 왔고, 소송절차로 제기된 기촉법상 변경결정 청구사건은 각하되거나 비송재판부로 이송(이부)되어 왔다(이른바 제1차 기촉법부터의 변경결정 청구사건을 포함한 것이다).

 

5. 잘못된 절차로 제기된 비송사건의 처리방법 [이하 대법원판례해설 제137호, 임현태 P.325-335 참조]

 

가. 잘못된 절차로 제기된 사건의 처리방법 일반론

 

⑴ 가사소송사건이 민사소송절차로 제기된 경우에는 전속관할 위반을 이유로 가정법원에 이송하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다102964 판결 등).

 

⑵ 행정소송사건이 민사소송절차로 제기된 경우에는 관할이 있다면 직접 심리ㆍ판단하고 관할이 없다면 관할법원에 이송하는 것이 원칙이다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결 등).

 

⑶ 비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우에는 소를 각하하여야 한다고 판단한 선례가 다수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다213494 판결 등).

 

⑷ 민사소송사건이 비송절차로 제기된 경우 대법원은 신청을 각하하여야 한다고 판단하였다(대법원 1976. 2. 11. 자 75마533 결정).

 

나. 민사소송절차로 제기된 구 기촉법상 변경결정 청구사건의 처리방법

 

⑴ 각하하는 방안

 

앞서 보았듯이 대법원은 비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 각하하여야 한다고 여러 차례 판단하여 왔고, 이러한 대법원의 입장에 찬동하는 견해들이 있다.

 

⑵ 심리ㆍ판단하는 방안

 

㈎ 가사비송사건이 민사소송절차로 제기된 사안에서 관할법원에 이송하여야 한다고 본 선례(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결)가 있다[다만 가사비송사건이 민사소송절차로 제기된 사안에서 원심의 소각하 판단을 수긍한 선례(대법원 2019. 8. 30. 선고 2018다270210 판결)도 있으므로, 가사비송사건에 관한 대법원의 입장이 정립되어 있다고 보기는 어렵다].

 

㈏ 비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 당사자에게 석명을 구한 뒤 비송사건으로 처리하거나 이송하여야 한다는 견해가 다수이다.

 

다. 대상판결의 결론

 

⑴ 원칙적 각하

 

비송사건을 소송절차로 제기하는 경우에는 잘못된 구제수단을 통한 판단을 구하는 것이므로 소송의 적법요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 있다. 따라서 원칙적으로 는 그러한 소를 각하하여야 한다.

 

⑵ 예외적 심리ㆍ판단

 

㈎ 다만 비송사건절차법에 규정되어 있지 않고 비송사건절차법을 적용 또는 준용하고 있지도 않은 경우 당사자로서는 비송사건임을 잘 몰라서 소송절차로 제기할 수 있는데, 그러한 경우 예외 없이 각하하는 것은 가혹하다. 이때 당사자가 비송절차로 진행하기를 원한다면 비송사건으로 처리하는 것이 권리구제와 소송경제 측면에서 바람직하다. 비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 소송으로서 갖추어야 할 나머지 적법요건은 구비하였을 것인데, 비송으로서 갖추어야 할 적법요건과 비교하여 소송으로서 갖추어야 할 적법요건이 통상 더 엄격하므로, ‘대는 소를 포함한다.’는 원칙에 비추어 보더라도 비송사건을 무조건적으로 각하할 필요성이 낮다.

 

㈏ 구 기촉법상 변경결정 청구는 비송사건절차법에 규정되어 있지 않고 비송사건절차법을 적용 또는 준용하고 있지도 않으므로 당사자로서는 비송사건임을 알기 어렵다. 특히 이를 소송절차로 제기하였다가 각하될 경우에는 구 기촉법이 정한 신청기간(1개월) 내에 비송절차로 다시 제기하지 못하게 될 가능성이 매우 높다.

 

㈐ 소송절차로 제기된 비송사건을 각하하여야 한다는 견해는 소송사건을 비송사건으로 이송할 규정이 없다는 것을 근거로 들고 있으나, 소송사건의 비송사건 전환은 해당 법원 내에서 재배당 등으로 처리할 수 있다. 그렇게 재배당된 비송사건에 토지관할이 없다면 민사소송법을 유추적용하여 관할법원에 이송하면 된다.

 

㈑ 한편 구 기촉법상 변경결정 청구의 경우에도 비송사건으로 처리하기를 원하는 당사자의 의사가 확인되지 않는다면(즉 소송사건으로 처리하기를 원한 기존 의사만이 확인된다면) 결국 각하하여야 할 것이므로, 비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 소를 각하하여야 한다고 한 대법원 선례들과 어긋나지 않는다(더구나 민사소송절차로 제기된 비송사건을 각하한 대법원 선례들은 비송사건절차법에 규정된 비송사건에 관한 것이다).

 

㈒ 이 사건 제1심은 원고의 요청에 따라 주위적 청구를 이송하여야 한다고 볼 여지가 있다고 하면서도, 주위적 청구만을 이송하는 것이 적절하지 않다거나 피고 2에 대한 주위적 청구까지 이송하는 것이 무의미하다는 이유로 이송이 불가능하다고 판단하였다. 그러나 이는 기본적으로 비송사건으로의 전환이 가능함을 전제로 하는 판단이다. 또한 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구가 단순병합관계라는 점에 비추어 타당한 논리도 아니다. 이 사건 제1심법원은 구 기촉법 제32조 제4항, 제25조 제4항에 따라 주채권은행인 피고 2의 주된 사무소를 관할하는 지방법원으로서 전속관할법원에 해당하므로 이 사건 주위적 청구를 다른 법원에 이송할 필요도 없다. 따라서 원심의 조치는 타당하다.

 

라. 대상판결의 요지

 

⑴ 대상판결은 구 기촉법상 변경결정 청구가 비송사건에 해당함을 명확히 하였다.

 

⑵ 또한 대상판결은 비송사건이 민사소송절차로 제기된 경우 각하하여야 한다는 선례의 태도를 원칙으로 하면서도, 비송사건절차법 등에 비송사건임이 명확히 규정되어 있지 않은 경우 당사자의 소제기에 사건을 비송절차로라도 처리해 주기를 바라는 의사가 포함되어 있음이 확인된다면 비송사건으로 심리ㆍ판단하거나 관할법원에 이송할 수 있는 예외를 인정하여 당사자의 권리구제와 소송경제를 도모하였다.