【판례<약관의 설명의무 범위 및 주택법에서 금지하는 ‘수분양자 지위의 양도’를 계약해제·위약금 사유로 정한 약관이 설명의무의 대상인지 여부>】《‘공급받는 자가 「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였다는 사유로 공급계약이 해제되면 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 피고에 귀속된다’는 위약금 조항이 설명의무 대상인지 여부(소극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다250285 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<약관의 설명의무 범위 및 주택법에서 금지하는 ‘수분양자 지위의 양도’를 계약해제·위약금 사유로 정한 약관이 설명의무의 대상인지 여부>】《‘공급받는 자가 「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였다는 사유로 공급계약이 해제되면 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 피고에 귀속된다’는 위약금 조항이 설명의무 대상인지 여부(소극)(대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다250285 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [주택공급계약 해제로 인한 공급대금 반환 청구에 대해 위약금을 공제할 수 있는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 약관에 정하여진 사항이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있거나 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우, 사업자에게 설명의무가 있는지 여부(소극)

 

[2] 주택법 제65조 제1항 제2호에서 입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위를 주택 공급질서 교란행위로 금지하는 취지

 

[3] 북한이탈 주민인 갑이 불법적인 알선 조직에 주택청약저축통장 등을 양도하고도 이를 숨기고 을 주식회사가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 공급계약을 체결하였는데, 공급계약서에 공급받는 자가 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때 을 회사가 공급계약을 해제할 수 있고, 이 경우 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 을 회사에 귀속된다고 규정되어 있었으며, 이에 따라 을 회사가 공급계약을 해제한 사안에서, 위 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 사업자는 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우가 아니라면 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항), 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(제3조 제4항). 그러나 사업자의 약관 설명의무는 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하는 데 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나, 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 사업자에게 설명의무가 없다.

 

[2] 주택 공급질서 교란행위 금지 및 위반에 대한 처벌 규정은 구 주택건설촉진법의 1977년 개정 시 신설되어 이후 공급질서 교란행위자에 대한 공급계약 취소 규정이 신설되고, 공급계약 취소가 기속행위로 규정되기에 이르렀다.

 

입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위는 주택 공급질서 교란행위의 하나로서(주택법 제65조 제1항 제2호) 금지된다. 그 취지는 주택의 최초 공급단계부터 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 주택법령이 마련한 주택 공급질서를 교란시키는 것을 방지함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하려는 것이다.

 

[3] 북한이탈 주민인 갑이 불법적인 알선 조직에 주택청약저축통장 등을 양도하고도 이를 숨기고 을 주식회사가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 공급계약을 체결하였는데, 공급계약서에 공급받는 자가 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때 을 회사가 공급계약을 해제할 수 있고, 이 경우 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 을 회사에 귀속된다고 규정되어 있었으며, 이에 따라 을 회사가 공급계약을 해제한 사안에서, 계약 일방 당사자의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우를 대비하여 대금 총액의 10%에 해당하는 위약금 약정을 하는 것은 거래상 흔히 접할 수 있을 뿐만 아니라, 공급계약 해제 및 위약금 귀속 사유가 된 ‘주택법 제65조 제1항 위반 행위’는 사회적·정책적 배려에 따라 특별공급되는 주택을 공급받을 지위를 임의로 제3자에게 이전함으로써 실수요자 위주의 주택공급체계 및 공정한 주택공급 절차를 위반하여 주택 공급질서를 교란시킨 것으로서 형사처벌 대상이 될 정도로 사회적 비난가능성과 책임 정도가 크고, 위약금 조항은 공급받는 자의 이러한 귀책사유 때문에 공급계약이 유지될 수 없게 되어 공급자가 재공급 절차를 진행하는 과정에서 발생 가능한 손해의 배상에 관한 법률관계를 간이하게 해결하려는 취지의 손해배상액의 예정이며, 을 회사와 공급계약을 체결한 갑 또는 아파트를 공급받기 위해 공급계약을 체결하는 사람들로서는 공급질서 교란행위를 통해 공급계약 체결에 이르더라도 발각되면 공급계약이 유지될 수 없고 그 때문에 발생 가능한 을 회사의 손해를 배상해야 할 의무가 있다는 점은 을 회사의 개별적 설명이 없어도 충분히 예상할 수 있다 할 것인데도, 위 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3140-3143 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외인은 북한이탈주민으로서 불법알선조직에 자신의 주택청약저축통장 등을 양도하였으면서도, 이를 숨기고 피고가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 피고와 이 사건 공급계약을 체결하였다.

 

⑵ 이 사건 공급계약에는 ‘공급받는 자가 “주택공급에 관한 규칙”에 위배되는 행위를 하였을 때’가 해제사유로 규정되어 있고, 같은 사유로 계약이 해제될 경우 공급대금의 10%가 위약금으로 귀속된다고 규정하고 있다.

 

⑶ 피고는 2018. 11.경 소외인에게 공급계약 제2조 제1항에 따라 계약해제 통지하였고, 이후 소외인은 주택법 제65조 제1항(입주자저축 증서 등 양도금지) 위반으로 유죄판결(확정)을 받았다.

 

⑷ 원고는 소외인으로부터 위 공급계약상의 지위를 양수한 자로서 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 원고는 항소심에서 이 사건 공급계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 취하하고 기지급 공급대금의 반환청구만 유지하였는데, 이 사건 공급계약상 위약금 조항(공급대금의 10%)의 효력 유무가 쟁점이 되었다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 주택공급계약 해제로 인한 공급대금 반환 청구에 대해 위약금을 공제할 수 있는지 여부가 문제된 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ‘공급받는 자가 「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였다는 사유로 공급계약이 해제되면 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 피고에 귀속된다’는 위약금 조항이 설명의무 대상인지 여부(소극)이다.

 

⑶ 사업자는 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우가 아니라면 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고[「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제3조 제3항], 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(제3조 제4항). 그러나 사업자의 약관 설명의무는 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하는 데 근거가 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결 등 참조). 따라서 약관에 정하여진 사항이더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나, 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 사업자에게 설명의무가 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결 등 참조).

 

⑷ 주택법상 입주자자격 및 입주자모집 절차 등이 규정되어 있고(제54조 등), 주택법 제54조 등의 위임에 의한 「주택공급에 관한 규칙」에는 공급대상의 원칙적 기준(제4조 제1항 제1호, 제2호)과 더불어 일반공급, 우선공급, 특별공급의 각 공급방법마다 자격요건이 상세하게 규정되어 있다(제25조 내지 제49조). 특별공급은 무주택세대구성원인 국가유공자 또는 그 유족, 장기복무 제대군인, 북한이탈 주민, 장애인, 신혼부부 등에게 주택을 공급하는 것으로(제35조 내지 제47조), 지원자격을 제한함으로써 전체 입주자 중 일정 비율 이상을 사회적ㆍ정책적 배려가 필요한 집단으로 선정하는 공급방법이다(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마461 결정 참조).

 

⑸ 주택 공급질서 교란행위 금지 및 위반에 대한 처벌 규정은 구 주택건설촉진법의 1977년 개정 시 신설되어 이후 공급질서 교란행위자에 대한 공급계약 취소 규정이 신설되고, 공급계약 취소가 기속행위로 규정되기에 이르렀다.

입주자저축 증서 등의 양도ㆍ양수 행위는 위 주택 공급질서 교란행위의 하나로서(주택법 제65조 제1항 제2호) 금지된다. 그 취지는 주택의 최초 공급단계부터 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 주택법령이 마련한 주택 공급질서를 교란시키는 것을 방지함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하려는 것이다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3044 판결, 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2019헌가26 결정 참조).

 

⑹ 북한이탈 주민인 갑은 알선 조직에 자신의 주택청약저축통장, 북한이탈주민등록확인서 등을 양도하고 피고가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 피고와 주택공급계약을 체결하였고, 이를 나중에 알게 된 피고는 갑에게 공급계약에 따라 공급계약 해제를 통지하였다[갑은 입주자저축 증서 등의 양도 금지(주택법 제65조 제1항)를 위반하였다는 범죄사실로 주택법위반 유죄판결이 확정됨].

원고는 갑으로부터 위 공급계약상 지위 및 공급계약 해제에 따른 원상회복청구권을 양수받았다고 주장하며 피고를 상대로 기지급 공급대금의 반환을 청구하고, 이에 대하여 피고는 ‘공급받는 자가 「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였다는 사유로 공급계약이 해제되면 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 피고에 귀속된다’고 규정한 사건 위약금 조항에 기하여 공제 항변을 하는 사안이다.

 

⑺ 대법원은, 이 사건 위약금 조항은 거래상 흔히 접할 수 있고, 이 사건 위약금 귀속사유인 주택법 제65조 제1항 위반행위는 형사처벌의 대상이 될 정도로 사회적 비난 가능성과 책임이 크다는 이유 등을 들어, 이 사건 위약금 조항은 피고의 개별적 설명이 없어도 충분히 예상할 수 있다고 보아 설명의무 대상이 아니라고 판단하면서, 이와 달리 이 사건 위약금 조항이 설명의무 대상이라고 보아 설명의무 불이행을 이유로 위약금 조항에 기한 공제를 불허한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. 약관의 설명의무 범위 및 주택법에서 금지하는 ‘수분양자 지위의 양도’를 계약해제·위약금 사유로 정한 약관이 설명의무의 대상인지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3140-3143 참조]

 

가. 약관에 대한 설명의무

 

⑴ 관련 규정

 

● 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’)

제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)

③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.

다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

 

⑵ 설명의무 위반의 효력

 

㈎ 약관의 설명의무를 위반한 경우 그 부분을 제외한 나머지 계약은 유효하다(약관법 제3조 제4항).

 

㈏ 이 경우 당사자의 가정적 의사에 따라 전부·일부 무효를 판단하는 민법상 ‘일부 무효의 법리’(민법 제137조)가 적용되지 않는다.

 

⑶ 설명의무의 범위

 

㈎ 법률에서는 ‘중요한 내용’에 대하여 설명의무가 있다고 정하고 있는데 그 설명의무의 범위가 문제된다.

 

㈏ 이에 대하여 판례는 사업자에게 설명의무를 요구하는 취지는 ‘고객이 예측하지 못한 불이익을 받는 것을 피하기 위함’이라고 설시하고 있다.

◎ 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 : 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다.

 

㈐ 위와 같은 입법취지를 고려하면 설명의무의 범위를 판단하는 기준(= ‘고객이 예측할 수 없었던 사항’)을 정할 수 있다.

즉, ‘예측할 수 없었던 사항은 고객에게 설명되지 않으면 계약의 내용이 되지 않는다’는 것이 법리이다.

판례는 “법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하는 사항”도 설명의무의 대상에서 제외시키고 있는데, 법령에 정하여져 있다면 일반적으로 예측 가능하다고 볼 수 있으므로, 결국 판단기준은 ‘예측가능성’ 하나이다.

이러한 법리(‘예측할 수 없는 사항을 설명’)는 약관법상 문언(‘중요한 내용을 설명’)과 다소 차이가 있는데, 현실에 입각하여 법률을 융통성 있게 해석하는 것 역시 법원의 역할이다.

 

나. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 관련 규정

 

● 주택공급에 관한 규칙

제35조(국민주택의 특별공급)

① 사업주체는 제4조제1항, 같은 조 제5항 및 제25조제3항에도 불구하고 건설하여 공급하는 국민주택을 그 건설량의 10퍼센트의 범위에서 입주자모집공고일 현재 제4조제3항에 따른 공급대상인 무주택세대구성원(제27호의2에 해당하는 경우는 제외한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 관계기관의 장이 정하는 우선순위기준에 따라 한 차례(제12호부터 제14호까지 및 제27호의2에 해당하는 경우는 제외한다)에 한정하여 1세대 1주택의 기준으로 특별공급할 수 있다. 다만, 시ㆍ도지사의 승인을 받은 경우에는 10퍼센트를 초과하여 특별공급할 수 있다.

9. 「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」 제2조제1호의 규정에 의한 북한이탈주민주택법[구 주택건설촉진법(2003. 7. 25. 법률 제6916호 주택법으로 전부개정되기 전의 것)에서도 주택을 공급받을 수 있는 지위를 양도하는 경우 처벌하고, 공급자가 공급계약을 취소할 수 있다(다만, 주택법에서는 ‘기속적 취소’로 규정)고 정하고 있음)

● 제65조(공급질서 교란 금지)

① 누구든지 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도ㆍ양수(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속ㆍ저당의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이를 알선하거나 양도ㆍ양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고(각종 간행물ㆍ인쇄물ㆍ전화ㆍ인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다)를 하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.

4. 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령으로 정하는 것

② 국토교통부장관 또는 사업주체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 그 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하여야 한다.

1. 제1항을 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자

● 제101조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제2호 및 제3호에 해당하는 자로서 그 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 초과하는 자는 3년 이하의 징역 또는 그 이익의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

3. 제65조제1항을 위반한 자

 

● 이 사건 공급계약서

제2조(계약의 해제)

① 갑(피고) 및 병(위탁자)은 을(매수인)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하였을 때에는 최고한 후 그 이행이 없을 경우 이 계약을 해제할 수 있다.

5. 기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때

● 제3조(위약금)

① 제2조 제1항, 제2항에 해당하는 사유로 본 계약이 해제된 때에는 공급대금 총액의 10%는 위약금으로 당연히 갑(피고) 및 병에게 귀속된다.

 

⑵ 해설

 

㈎ 이 사건 공급계약 역시 공급자가 미리 정하여둔 양식에 대하여 매수인은 서명만 하는 형식으로, ‘약관’이라고 평가할 수 있다.

 

㈏ 원심에서는 이 사건 공급계약 상 위약금 조항이 설명의무의 대상이고 그 의무를 이행하지 않았다는 이유로 피고의 위약금 부분 공제 주장을 배척하였다.

 

㈐ 이에 대하여 대법원에서는 이 사건 위약금 조항은 설명할 필요가 없는, (고객이) 충분히 예상할 수 있는 사항으로서 설명의무의 대상이 되지 않는다고 보아 원심판결을 파기하였다.

 

① 주택법에서는 분양받을 지위를 양도하면 형사처벌하고, 공급자가 공급계약을 취소하도록 규정하고 있다. 특별공급을 받을 수 있는 지위를 탈법적으로 양도하는 사례가 지속적으로 발생하다 보니 주택법에서는 공급계약 자체를 ‘취소하여야 한다’고 규정한 것이다.

 

② 주택공급에 관한 규칙에는 분양권의 양도를 금지하는 명시적인 규정이 없다. 그렇지만 법률에 수분양자 지위의 양도행위를 금지하고 있고 이를 처벌하는 규정까지 있는 이상, 소외인이 수분양자의 지위를 양도한 것 역시 주택공급에 관한 규칙을 위배한 것으로 해석하는 것이 타당하다.

 

㈑ 결국 이 사건 공급계약에서는 법령에서 금지하는 행위를 약정해제 사유로 규정한 것이고, 그 사유로 계약이 해제될 경우 공급대금 10%를 몰취할 수 있다는 위약금 조항은 거래 관행상으로나, 계약서의 내용(2쪽 분량의 계약서 중 제3조에 위약금 조항이 위치)으로나 충분히 예측할 수 있는 내용에 해당한다.

 

㈒ 따라서 이 사건 공급계약의 위약금 조항은 설명의무의 대상이 된다고 보기 어렵다.

 

 

【보통거래약관과 계약】《약관과 개별약정의 관계, 약관의 설명의무, 약관의 해석원칙에 관한 일반론, 허위청구로 인한 보험금청구권상실 약관, 약관 해당 여부 판단기준, 손해배상액의 예정과 약관의 규제에 관한 법률의 적용》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보통거래약관과 계약  [이하 민법교안, 노재호 P.883-884 참조]

 

가. 약관과 개별약정의 관계

 

⑴ 약관은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다(약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호).

 

⑵ 그런데 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율 대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다.

 

⑶ 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는, 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 약관을 제시한 자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 미리 마련된 특정 조항의 내용에 구속되지 아니하고 이를 변경할 가능성이 있었어야 하고, 이처럼 약관조항이 당사자 사이의 합의에 의하여 개별약정으로 되었다는 사실은 이를 주장하는 사업자 측에서 증명하여야 한다[대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다105383 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결(갑 보험회사 등이 을 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항이 포함된 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 사용하였는데, 을 등이 위 조항에 따른 선택 등으로 근저당권설정비용을 부담한 사안에서, 약관에 해당하는 것으로 보이는 비용부담조항에 따라 이루어진 계약 내용을 합의에 의한 개별약정으로 인정하기 위한 개별·구체적 사정에 관하여 갑 보험회사 등의 주장·증명이 있었는지 살피지 않은 채 을 등의 비용 부담이 개별약정에 따른 것이라고 본 원심판결에는 약관 조항에 기초한 약정이 개별약정에 해당하는지의 판단 기준이나 증명책임에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례)].

 

나. 약관의 설명의무

 

⑴ 의의

 

사업자는 ‘약관’에 정하여져 있는 ‘중요한 내용’을 ‘고객이 이해할 수 있도록’ 설명하여야 한다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항 본문). 사업자가 이에 위반하여 계약을 체결한 때에는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(같은 법 제3조 제3항).

 

⑵ 예외

 

① 고객 또는 그 대리인이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우

② 약관이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 충분히 예상할 수 있는 경우

③ 약관이 법령에 정하여진 내용을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우

 

다. 약관의 해석원칙에 관한 일반론

 

⑴ 약관의 규제에 관한 법률의 규정 내용

 

● 제5조 (약관의 해석)

① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니된다.

② 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.

● 제6조 (일반원칙)

① 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다.

② 약관에 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다.

1. 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항

2. 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항

3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

● 제7조 (면책조항의 금지)

계약당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 1에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다.

2. 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항

 

⑵ 약관의 해석 원칙

 

약관은 기본적으로 계약의 내용을 이루게 될 일방당사자의 제안에 불과하므로 법률해석이 아닌 법률행위의 해석원칙에 따라 해석되어야 하고, 따라서 계약당사자, 계약의 종류 및 내용, 기타 모든 사정을 고려하여 당사자의 진의를 객관적으로 탐구하여야 한다. 다만, 특정계약을 위한 것이 아니라 사업자가 그 고객에 대한 계약의 일반적 규정이 되도록 객관화한 것이므로 일반 계약조건과 달리 고객의 평균적 능력을 기초로 하여 객관적으로 해석되어야 한다.

 

구체적으로는, ① 신의성실의 원칙( 약관법 제5조 제1항 전문), ② 객관적(통일적) 해석의 원칙( 약관법 제5조 제1항 후문), ③ 작성자불이익의 원칙(불명확성의 원칙, 약관법 제5조 제2항), ④ 추상적 약관통제와 효력유지적 축소해석, 작성자불이익의 원칙 등으로 설명되고 있다.

 

대법원은 약관법 시행 이전에도 약관에 대한 수정해석을 한 바 있고, 약관법 시행 후에도 자동차종합보험 보통약관의 무면허운전 면책조항과 관련하여 수정해석을 한 바 있으며(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 판결 등), 그 후 몇 건의 수정해석을 하였다.

 

⑶ 약관의 해석 원칙에 관한 판례

 

① 판례는 약관의 내용이 명백하지 못한 경우 고객에게 유리하고 약관작성자에게는 불리하도록 제한해석하여야 한다.

◎ 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결 : 신용보증기금이 약관에서 “기금이 채권자에게 채무자를 신용보증사고기업으로 정하여 통지한 때”를 독립된 신용보증사고의 하나로 정하고 있는 경우, 약관상의 “신용보증사고가 발생된 후 당해 사고사유가 해소되어 처음부터 그 신용보증사고가 발생되지 아니한 것”으로 보기 위해서는 신용보증기금이 채권자에게 채무자에 대한 신용보증사고 기업지정을 해제한다거나 장래 보증부대출을 취급하여도 무방하다는 취지의 통지를 하여야 하는 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례이다.

 

② 보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다.

◎ 대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결 : 안전설계보험 약관 소정의 ‘자동차 소유자’에는 자동차를 매수하여 인도받아 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 물론이고, 부득이한 사유로 자동차의 소유명의를 제3자에게 신탁한 채 운행하는 명의신탁자도 포함된다고 해석함이 상당하다(만약 자동차의 소유자가 자동차등록원부상의 소유자만을 뜻한다고 해석된다면, 자동차등록원부상의 등록명의자가 아닌 자동차의 실질적인 소유자인 보험가입자가 그 보험계약을 체결하였을 리가 없을 것이므로, 그 약관 소정의 자동차 소유자에 자동차의 등록명의자만이 포함된다는 사실은 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항 소정의 약관의 중요한 내용에 해당하게 되어, 보험자가 이를 보험가입자에게 설명하지 않았다면 보험자는 그 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다)고 판단한 사례이다.

◎ 대법원 1998. 10. 23. 선고 98다20752 판결 : 신용보증약관 제8조 제2항의 “채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무 및 어음상의 채무 등”은 이를 “‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무’,‘어음상의 채무 등’”으로 해석할 수도 있는 반면에 이를 “‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무’,‘채무자가 제3자를 위하여 부담한 어음상의 채무 등’”으로 해석할 수 있는 여지가 있고 또한 그러한 해석이 무리라고 보여지지도 아니하며, 더구나 “…어음상의 채무 ‘등’”이라고 함은 채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무와 같은 종류의 것들이 더 있음을 나타내는 것으로 보여져, 결국 신용보증약관 제8조 제2항의 “…어음상의 채무”라는 규정이 약관작성자인 신용보증기금의 의사와는 달리 해석될 수 있어 그 뜻이 명백하지 아니한 경우에 해당하므로 약관해석원칙에 따라 위 규정의 “…어음상의 채무”는 위 약관의 작성자에게 불리하게, 고객에게 유리하게 이를 “채무자가 제3자를 위하여 부담한 어음상의 채무”로 해석하여야 한다고 한 사례이다.

 

③ 한편, 판례는 아래의 전원합의체 판결에서, 약관내용이 불명확하지 않고 일의적이라 할 수 있으나, 약관 조항 내용의 전체나 일부가 무효사유에 해당한다고 할 경우, 법원이 이를 수정해석할 수 있다고 한 바 있다.

◎ 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결 : 문제된 약관 소정의 무면허운전면책조항을 문언 그대로 무면허운전의 모든 경우를 아무런 제한 없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 절취운전이나 무단운전의 경우와 같이 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 생기는바, 이러한 경우는 보험계약자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 것으로서 고객에게 부당하게 불리하고 보험자가 부담하여야 할 담보책임을 상당한 이유 없이 배제하는 것이어서 현저하게 형평을 잃은 것이라고 하지 않을 수 없으며 이는 보험단체의 공동이익과 보험의 등가성 등을 고려하더라도 마찬가지라고 할 것이므로 결국 위 무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1 , 2항 , 제7조 제2 , 3호의 각 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없기 때문에 위 무면허운전면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 조항으로 수정해석을 할 필요가 있으며 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우라고 함은 구체적으로는 무면허운전이 보험계약자나 피보험자 등의 명시적 또는 묵시적 승인하에 이루어진 경우를 말한다…고 판단한 사례이다.

 

④ 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2, 3호가 규정하는 바와 같은 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 보험약관이 보험사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 보험계약자로서는 그 구체적 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 보험계약을 체결하게 되는 계약 성립의 과정에 비추어, 약관 작성자는 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대 즉 보험의 손해전보에 대한 합리적인 신뢰에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는 것이며, 보통거래약관의 작성이 아무리 사적 자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 위와 같은 행위원칙에 반하는 약관조항은 사적 자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 되는 것은 당연하며, 이러한 수정해석은 조항 전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항 일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다.

 

라. 허위청구로 인한 보험금청구권상실 약관의 해석에 관한 판례의 태도

 

⑴ 약관조항의 취지

 

판례는 이 사건과 같은 보험금청구권 상실 약관조항의 취지에 관하여, “ 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 것에 대한 제재”라고 하고 있다.

◎ 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다20227, 20234 판결 : 이와 같은 약관 조항을 둔 취지는 보험자가 보험계약상의 보상책임 유무의 판정, 보상액의 확정 등을 위하여 보험사고의 원인, 상황, 손해의 정도 등을 알 필요가 있으나 이에 관한 자료들은 계약자 또는 피보험자의 지배·관리영역 안에 있는 것이 대부분이므로 피보험자로 하여금 이에 관한 정확한 정보를 제공하도록 할 필요성이 크고, 이와 같은 요청에 따라 피보험자가 이에 반하여 서류를 위조하거나 증거를 조작하는 등으로 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우에는 그에 대한 제재로서 보험금 청구권을 상실하도록 하려는 데 있는 것으로 보아야 할 것이다.

 

⑵ 피보험자가 보험목적물별로 다른 경우

 

판례는, 피보험자(=보험금청구권자)가 보험목적물별로 다른 경우, 어느 한 피보험자가 자신의 보험목적물에 관하여 허위청구함으로 인한 보험금청구권상실의 효력은 허위청구하지 않은 다른 피보험자의 보험금청구권에는 미치지 않는다고 판시하였다.

◎ 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다29853 판결 : 경제적으로 독립한 여러 물건을 보험목적으로 하여 체결된 화재보험계약에 있어서 보험목적에 따라 보험금 청구권자를 달리하고 , 일부 보험금 청구권자의 보험금 청구에 대해서만 허위의 청구 등으로 인한 보험금 청구권 상실의 사유가 있는 경우에, 그러한 사유가 없는 보험금 청구권자의 보험금 청구를 허용하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 허위의 청구 등으로 인한 보험금 청구권 상실의 효력은 허위의 청구 등 신의성실의 원칙에 반하는 행위를 한 당해 보험금 청구권자의 보험금 청구에 한하여 미치고 , 그러한 사유가 없는 보험금 청구권자의 보험금 청구에는 미치지 않는다고 해석함이 상당하다.

 

⑶ 동일한 피보험자가 일부의 보험목적물에 관해 허위청구한 경우

 

제1설(허위청구와 무관한 다른 보험목적물에 관해서도 보험금청구권이 상실된다고 보는 견해)과 제2설(허위청구한 보험목적물에 관해서만 보험금청구권이 상실된다고 보는 견해)가 대립한다.

판례(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다72093 판결)는 2설을 취하고 있다.

위 판결은, “피보험자 등이 보험금을 허위 청구하는 경우에는 보험금청구권을 상실한다”는 취지의 보험약관 조항의 해석에 있어서, 피보험자가 독립한 여러 보험목적물 중 일부에 관하여 실제 손해보다 과다하게 허위의 청구를 한 경우에 허위의 청구를 하지 않은 다른 보험목적물에 관한 보험금청구권까지 상실하지는 않는다고 해석함으로써, 약관해석의 원칙 중, 작성자불이익의 원칙( 약관법 제5조 제2항)을 구체적 사안에서 적용한 사례이다.

 

마. 보험약관의 객관적·획일적 해석의 원칙, 상해보험약관에서 ‘외과적 수술, 그 밖의 의료처치’ 면책조항의 해석(대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다258063 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 보험약관의 객관적·획일적 해석의 원칙이다.

 

⑵ 갑 보험회사가 을을 피보험자로 하여 체결한 보험계약의 보통약관에 ‘회사는 피보험자가 보험기간 중에 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입었을 때에는 그 상해로 인하여 생긴 손해를 보상한다’고 규정하면서, ‘피보험자의 임신, 출산(제왕절개 포함), 유산 또는 외과적 수술, 그 밖의 의료처치를 원인으로 하여 생긴 손해는 보상하지 아니한다. 그러나 회사가 부담하는 상해로 인한 경우에는 보상한다’는 면책조항을 두고 있는데, 을이 피부과의원에서 프로포폴을 투여받은 후 미용 목적의 시술인 고주파를 이용한 신경차단술에 기한 종아리근육 퇴축술을 받다가 저산소성 뇌손상을 입은 후 사망한 사안에서, 이는 면책조항에 의하여 보험보호의 대상에서 배제된 상해에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 위 사고에 대하여 면책조항이 적용되지 않는다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

바. 금융기관 등이 부동문자로 인쇄하여 사용하는 근저당권설정계약서에 기재된 피담보채무 범위에 관한 약관의 해석 방법 (대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결)

 

⑴ 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 

 

⑵ 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다.

 

사. 고액암 진단확정과 관련한 보험약관의 해석(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다234538, 234545 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 암의 진단확정이 병리 또는 진단검사의학의 전문의 자격증을 가진 의사에 의한 진단확정이어야 한다는 이 사건 보험약관 제3조 제7항이 고액암의 경우에 적용되는지 여부(적극), ② 임상의사에 의한 암 진단확정이 이 사건 보험약관 제3조 제7항의 병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 의한 진단확정이 되기 위한 요건이다.

 

⑵ 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개의 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 한다.

 

⑶ 원심은 암진단보험금의 지급사유가 되는 ‘암의 진단확정’은 병리 또는 진단검사의학의 전문의 자격증을 가진 의사에 의한 진단확정이어야 한다고 규정한 이 사건 보험약관 제3조 제7항이 고액암의 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 망인이 임상의로부터 고액암에 해당하는 ‘두개안면골의 악성신생물(C41)’ 진단확정을 받은 것 역시 고액암진단보험금의 지급사유가 된다고 판단하였는데, 대법원은 이 사건 보험약관 제3조 제7항은 고액암의 경우에도 적용되고, 나아가 보험약관 제3조 제7항은 병리 등의 전문의사 자격증을 가진 자에 의한 진단확정 뿐만 아니라, 환자를 직접 대하여 진단 및 치료를 하는 임상의사가 병리 등의 전문의사 자격증을 가진 자의 병리검사결과 등을 토대로 진단을 하는 것도 포함하는 것으로 봄이 상당하나 임상의사가 병리 등의 전문의사 자격증을 가진 자의 병리검사결과 없이, 또는 병리검사결과와 다르게 진단을 하는 것은 포함되지 않는다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 보험약관의 해석 등에 관한 법리오해를 이유로 파기환송한 사안이다.

 

아. 회계사전문직업배상책임 보험계약의 약관이 약관규제법 제7조 등에 따라 무효인지 여부 및 설명의무 위반 여부(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다245804 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① ‘손해배상청구 기준(Claim-made basis)’에 따른 보험사고 약관에서 규정하는 보험금 지급조건이 약관의 규제에 관한 법률 제7조 제2호에 해당하여 무효인지 여부(소극), ② 위 보험약관의 서면통지 조항에 대한 설명의무 위반 여부(적극)이다.

 

⑵이 사건 보험약관은 보험사고에 대하여 손해사고 기준(Occurrence basis)이 아닌 손해배상청구 기준(Claim-made basis)으로 보험사고를 정의하고 있는데, 위 약관에 따르면 ‘보험기간 내에 피보험자인 원고에게 제3자의 손해배상청구가 있고, 원고가 이러한 손해배상청구 사실에 대해 보험자인 피고에게 서면으로 통지하였을 경우’에 한하여 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 있다.

⑶ 회계사가 전문적 업무를 수행하던 중에 발생한 손해에 관하여 보험자는 이 사건 보험약관에서 정한 바와 같이 보험기간 내에 피보험자가 제3자로부터 재판상 또는 재판외의 배상청구를 받는 것을 기준으로 보험사고를 인식하고 그에 따른 방어활동을 함으로써 보상책임의 범위와 시기를 명확히 할 수 있는데, 이를 위해서 손해배상청구사실을 필수적으로 통지받을 필요가 있으므로, ‘이 사건 손해배상청구 조항’과 ‘이 사건 서면통지 조항’은 합리적이고 타당한 근거가 있어 약관의 규제에 관한 법률 제7조 제2호에 따라 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다.
다만, ‘이 사건 서면통지 조항’은 이를 이행하지 않을 경우 피보험자에게 보험금을 지급받을 수 없는 불이익을 부과하는 조항이므로 보험자가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는데, 보험자가 이를 제대로 이행하지 않았다고 본 원심판단을 수긍하였다.

 

자. 종합유선방송사업자가 대행업체의 수수료체계를 고정급에서 실적급으로 변경한 것이 약관규제법에 위반된다고 본 사례 및 부진정예비적병합에서 상급심의 심판범위(대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 기본수수료 지급기준을 변경한 규정 및 유치수수료·설치수수료 환수규정이 ｢약관의 규제에 관한 법률｣상 신의성실의 원칙을 위반하고 원고에게 부당하게 불리한 조항으로 무효에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ ｢약관의 규제에 관한 법률｣(이하 ‘약관법’이라 한다) 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 그 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성ㆍ사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 약관 조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다274904 판결 등 참조).

 

⑶ 원고는 피고와 업무위탁계약을 체결한 뒤 기본수수료 지급방식이 피고에게 유리하게 변경되자, 약관 무효에 따른 부당이득반환, 피고의 거래상 지위 남용을 이유로 한 손해배상을 청구하고, 그 밖에 미지급 수수료 지급 등을 청구하였다.

 

⑷ 원심은 기본수수료 지급기준이 변경된 부분이 ｢약관의 규제에 관한 법률｣ 제6조 제1항에서 정한 무효의 약관에 해당하지 않고, 피고가 우월한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 원고에게 불이익을 준 행위로서 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣을 위반한 행위에 해당하지 않는다고 판단하였다[소각하 부분을 제외한 나머지 청구도 모두 기각함].

 

⑸ 그러나 대법원은, 업무위탁계약에서는 기본수수료를 정액으로 지급되는 영업활동비와 실적에 따라 지급되는 실적비례비로 구성하여 원고와 같은 영업전문점으로서는 정액으로 지급되는 영업활동비를 안정적으로 지급받을 수 있다는 합리적인 기대를 갖게 되었는데도 우월한 지위에 있는 피고가 그 기대에 반하여 일방적으로 기본수수료 지급방식을 원고에게 불리하게 변경하였으므로, 그 변경된 부분이 ｢약관의 규제에 관한 법률｣ 제6조 제1항에서 정한 무효의 약관에 해당한다고 판단하여 원심판결을 파기환송하였다.

 

차. 한국전력공사의 전기공급약관 중 누진제 조항이 약관법에 위배되어 무효인지 여부(대법원 2023. 3. 30. 선고 2018다207076 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 이 사건 전기공급계약 약관의 성질(보통계약 약관) 및 그에 대한 무효판단기준, ② 피고가 거래상 지위를 남용하여 이 사건 약관을 작성하였는지(소극), ③ 누진제를 도입한 것 자체가 주택용 전력의 사용자에게 부당하게 불리한지(소극), ④ 책정된 구간별 누진요금이 주택용 전력의 사용자에게 부당하게 불리한지(소극) 여부이다.

 

⑵ 기본공급약관의 법적 성격 및 유효성 판단기준

① 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법’이라고 한다) 제16조는 공익사업인 전기사업의 합리적 운용과 사용자의 이익보호를 위하여, 계약자유의 원칙을 일부 제한하여 전기판매사업자와 전기사용자 간의 전기공급 계약의 조건을 당사자들이 개별적으로 협정하는 것을 금지하고 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관에 따르도록 정하고 있는데, 이러한 기본공급약관은 전기판매사업자와 계약을 체결한 전기사용자에게만 적용되는 것이므로 일반적 구속력을 가지는 법규로서의 효력은 없고, 보통계약 약관으로서의 성질을 가진다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88다2 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 98다57099 판결 등 참조). 따라서 기본공급약관의 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하는 경우에는 ｢약관의 규제에 관한 법률｣(이하 ‘약관법’이라고 한다) 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효가 된다.

② 약관법 제6조 제1항, 제2항 제1호가 적용되기 위해서는 문제되는 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성․사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이때 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 조항에 따라 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결 등 참조).

그리고 전기사업의 건전한 발전 도모와 전기사용자의 이익 보호라는 구 전기사업법의 목적(제1조)에서 알 수 있듯이 전기판매사업은 공익적 성격을 가지고 있고, 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관은 같은 법에 근거를 두면서 전기공급 계약을 체결하는 전기사용자에게 일괄적으로 적용되며, 특히 주택용 전력을 사용하는 사람들이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 중대한 영향을 미친다. 따라서 기본공급약관 조항이 주택용 전력의 사용자인 고객에게 부당하게 불리한 조항인지를 판단할 때는 이와 같은 기본공급약관의 특수성을 함께 고려하여야 한다.

 

⑶ 이 사건 약관의 작성 과정에서 거래상 지위의 남용이 있었는지 여부

① 구 전기사업법 등에 의하면 전기판매사업자는 기본공급약관의 내용을 작성하거나 변경할 때 지식경제부장관이 이 사건 고시를 통해 정한 전기요금 등에 관한 세부적 기준에 따라야 한다(구 전기사업법 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령 제7조 제2항). 이러한 기준에 따라 작성된 기본공급약관은 지식경제부장관의 인가를 받아야 하는데(구 전기사업법 제16조 제1항), 지식경제부장관은 그에 앞서 전기위원회의 심의를 거쳐야 하고(같은 조 제2항), 특히 기본공급약관에 포함된 전기요금을 정하거나 변경하려는 경우에는 기획재정부장관과 협의하여야 한다(물가안정에 관한 법률 제4조 제1항).

이처럼 관련 규정은 전기사용자의 이익을 보호하기 위하여 전기판매사업자가 전기요금 등 세부적인 기준을 자의적으로 설정하지 못하도록 그 기준을 정하고 있고, 그 작성 이후에도 기본공급약관에 대한 인가절차 등을 통하여 주무관청의 감독․통제를 받도록 정하고 있다.

② 위와 같은 기본공급약관의 작성․인가․심의 과정에 참여하는 사람들은 개인으로서 상당수가 주택용 전기사용자의 지위에 있고, 한편 전기 관련 단체 또는 소비자보호 관련 단체에서 10년 이상 종사한 경력이 있는 사람은 기본공급약관을 심의하는 전기위원회의 위원이 될 수 있으며(구 전기사업법 제54조 제1항 제5호), 전기위원회는 그 산하에 전기요금 분야, 소비자보호 분야의 전문위원회를 구성하여 해당 분야에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람을 그 위원으로 위촉할 수 있다[구 전기사업법 제59조 제1항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법 시행규칙’이라고 한다) 제26조 제1항, 제3항]. 따라서 전기요금이나 그 밖의 공급조건에 관한 약관이 작성되어 인가되는 과정에서 주택용 전력을 사용하는 소비자의 의견이 반영될 수 있는 길이 열려있다고 볼 수 있다.

③ 그러므로 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 기본공급약관을 작성하고 인가를 받았다면 설령 약관의 내용이나 그에 포함된 전기요금을 책정하는 과정에서 주택용 전력 사용자의 참여가 제한되는 측면이 있더라도, 그와 같은 사정만으로는 전기판매사업자가 약관의 작성 과정에서 그 거래상 지위를 남용하여 계약상대방인 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해할 정도로 그 약관의 내용을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없다.

 

⑷ 주택용 전기요금에 대한 누진제 도입 자체가 전기사용자에게 부당하게 불리한지 여부

① 전기는 국민 개개인의 일상생활에 필요불가결한 재화인 동시에 필수적인 생산요소로서 공공재의 성격을 가진다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 결정 참조). 이처럼 한정된 자원인 전기의 효율적 배분을 위하여, 구 전기사업법은 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호할 것을 그 목적으로 하면서, 전력 공급과 관련하여 지식경제부장관에게 전력수급의 안정을 위한 종합적인 시책을 마련하도록 하고 있다(구 전기사업법 제1조, 제3조 제1항). 이와 관련하여 지식경제부장관은 이 사건 고시에서 전기요금의 체계가 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다고 규정하면서(이 사건 고시 제9조 제1항), 구체적으로 전기요금은 기본요금과 전력량요금 및 연료비 조정요금을 원칙으로 하되, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다고 명시하고 있다(같은 조 제2항).

② 이처럼 누진요금은 관련 규정에 그 근거를 두고 있는 요금 방식으로서, 전기를 효율적으로 배분하여 전기사용자의 이익을 보호하려는 데에 그 목적이 있고, 이를 통해 전력수급이 안정되면 주택용 전기사용자들도 일상생활을 정상적으로 영위하는 데 필요한 전기를 안정적으로 공급받는 이익을 얻게 된다. 따라서 이 사건 약관에서 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제(이하 ‘이 사건 누진제’라고 한다)가 관련 규정에서 명시한 누진요금의 도입요건, 즉 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되는 가운데 전기의 합리적 배분을 위해 필요하여 도입된 경우에 해당하고, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전기사용자의 이익을 제한하는 요금방식이 아니라면, 설령 이 사건 누진제가 구 전기사업법의 목적과 취지를 달성하는 데 가장 적합한 요금방식이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그러한 내용의 조항이 약관법 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다.

 

⑸ 구간별 전기요금이 전기사용자에게 부당하게 불리한지 여부 등

① 전기요금은 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것으로서 총괄원가를 보상하는 수준에서 결정되어야 하는데(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호, 이 사건 고시 제8조 제1항), 이때 총괄원가란 적정 원가에 적정투자보수를 더한 금액을 의미한다(이 사건 고시 제8조 제2항, 물가안정에 관한 법률 시행령 제6조 제2항). 그런데 전기요금 산정에 필요한 원가검증을 위해, 한국전력공사 등은 재무제표, 제조원가증명서 등 회계자료를 지식경제부와 기획재정부에 제출하여야 하고(이 사건 고시 제12조 제2항), 전기판매사업자는 기본공급약관의 인가신청서를 지식경제부장관에게 제출함에 있어서 전기요금 등의 산출근거나 금액결정방법에 관한 설명서도 함께 제출하여야 한다(구 전기사업법 시행규칙 제17조 제1항 제2호). 이처럼 관련 규정은 지식경제부장관이 제출받은 회계자료 등을 통해 총괄원가 및 종별공급원가(총괄원가를 기초로 산정된 용도별 전력의 공급원가, 이하 ‘종별원가’라고 한다)의 적정성을 검토한 다음, 이를 바탕으로 전기판매사업자가 책정한 전기요금이 총괄원가를 보상하는 수준에서 책정되었는지를 평가하는 절차를 마련하고 있다.

② 한편, 적정투자보수는 전기를 생산․공급하기 위하여 직접 활용되고 있는 실제 투자된 자산에 대한 적정한 보수를 말하는데, 구체적으로 요금기저에 적정투자보수율을 곱하는 방법으로 산정한다(이 사건 고시 제15조). 이때 적정투자보수율은 전기사업의 기업성과 공익성을 조화시킬 수 있는 범위 내에서 결정하여야 하고, 원칙적으로 세후자기자본투자보수율과 세후타인자본투자보수율을 적용하여 가중평균한 율을 초과할 수 없다(이 사건 고시 제17조). 그런데 앞서 본 바와 같이 적정 이윤은 적정 원가와 함께 전기요금을 구성하므로(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호), 결국 관련 규정은 이윤의 성격을 가지는 적정투자보수가 총괄원가에 포함되는 것을 허용하면서도, 그 액수가 과다하게 산정되지 않도록 감독․통제하는 절차도 마련하고 있다.

③ 따라서 이 사건 누진제의 구간 및 구간별 전기요금(이하 ‘이 사건 누진요금’이라고 한다)이 관련 절차를 준수하고 그 기준을 위반하지 않는 범위 내에서 책정된 것으로, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전력 사용자의 이익을 제한하는 정도에 이르지 않는다면, 설령 이 사건 누진요금이 주택용 전기사용자에게 가장 유리한 전기요금이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 약관법 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다.

 

⑹ 전기판매사업자(피고)와 전기공급 계약을 체결하고 주택용 전력을 사용한 원고들이, 이 사건 약관에서 정한 주택용 전력에 관한 누진요금제가 원고들에게 부당하게 불리하여 무효라고 주장하면서(약관법 제6조), 기 납부한 전기요금 중 1단계를 초과하는 부분의 반환을 구하는 사안이다.

 

⑺ 대법원은, 이 사건 약관은 보통계약 약관으로서의 성질을 가지므로 주택용 전력에 관한 이 사건 약관의 효력 판단 시 규범통제기준이 아닌 약관법 제6조를 적용하되, 그 약관의 특수성(= 전기판매사업의 공익적 성격, 법률에 그 근거를 두고 있는 점, 전기사용자에게 일괄적으로 적용되고 특히 주택용 전력 사용자의 일상생활에 많은 영향을 미치는 점)을 고려해야 한다고 전제하고, 이 사건 약관의 특수성을 함께 고려하더라도 피고가 유일한 전기판매사업자라는 거래상 지위를 남용하여 이 사건 누진제가 포함된 약관을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없고, 누진요금제가 관련 규정의 목적과 취지를 달성하는 데 다소 미흡한 측면이 있다고 하더라도 관련 규정의 목적과 취지에 반하는 정도로 원고들의 이익을 제한한다고 볼 수는 없으므로 부당하게 불리한 것은 아니라고 판단하여, 같은 취지로 원고들 청구를 기각한 원심을 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

2. 약관 해당 여부 판단기준  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.625-626 참조]

 

가. 판례의 태도

 

대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결은 “약관의규제에관한법률의 규제 대상인 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것으로서 구체적인 계약에서의 개별적 합의는 그 형태에 관계없이 약관에 해당한다고 할 수 없으므로,”라고 판시하고 있다.

 

나. 위 판례의 취지

 

⑴ 약관을 만드는 회사 쪽에서는 약관에 해당하는 내용을 수기로 기재하도록 하는 경우가 많다.

수기로 기재되어 있으면 개별적 합의라는 강한 증거가 되기 때문이다.

 

⑵ 그러나 약관에 해당하는지는 그 내용을 손으로 썼는지, 인쇄되어 있는지와는 무관하다는 것이 판례의 태도다.

 

⑶ 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다253379 판결 사안의 경우, ‘매매계약 이후에 발생하는 처분금지가처분은 매수인의 책임으로 처리·해결해야 한다’는 특약은 인쇄되어 있었으나, 그 기재가 다른 부동산의 공매절차에서 찾기 어려운 것을 볼 때 개별적으로 정해진 것으로 보여 약관이 아니라고 판단하였다.

 

다. 구체적인 계약에서 당사자 사이에 개별적으로 이루어진 합의가 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상인 약관에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다253379 판결)

 

⑴ 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호에 따르면, 약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위와 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식으로 미리 마련한 계약 내용을 말한다. 구체적인 계약에서 당사자 사이에 개별적으로 이루어진 합의는 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상인 약관에 해당하지 않는다.

 

⑵ 갑 주식회사가 진행한 공매절차에서 을 주식회사가 부동산을 낙찰받아 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 공매 공고문과 매매계약의 내용에 ‘매매계약 이후 발생하는 처분금지가처분은 매수인의 책임으로 처리ㆍ해결해야 한다.’는 특약이 포함되어 있었던 경우, 위 공고문과 매매계약이 약관에 해당하는지 문제 된 사안에서, 매매계약 이후 설정된 처분금지가처분의 처리를 매수인의 책임으로 돌리는 내용은 공매 공고문과 매매계약의 일부 조항에 포함되어 있는데, 모든 부동산에 관한 공고문에 일률적으로 규정된 것이 아니라 개별 공매 목적물의 특성을 고려하여 목적물에 따라 상이하게 규정되고, 매매계약의 내용도 위 부동산에 한정하여 개별적으로 정해진 것으로서 갑 회사가 다수의 상대방과 동종의 계약을 반복적으로 체결할 목적으로 마련한 것이라고 보기 어려운 점, 갑 회사가 공매 공고문과 매매계약서를 미리 작성하는 것은 공매절차의 특성에서 비롯되는 것이지 다수의 상대방과 동종의 계약을 반복적으로 체결하기 위해 미리 작성하는 것이 아닌 점 등에 비추어 위 특약이 포함된 공매 공고문 등은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상인 약관에 해당하지 않는다고 한 사례.

 

3. 보험약관에 대한 설명의무  [이하 대법원판례해설 제125호, 김호용 P.395-428 참조] 

 

가. 약관의 설명의무 일반론

 

⑴  관련 규정

 

㈎ 약관규제법과 상법에 따르면 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자에게 보험약관의 중요한 내용을 설명하여야 한다.

 

* 약관규제법 제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)

③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

* 상법 제638조의3(보험약관의 교부ㆍ설명의무)

① 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 설명하여야 한다.

② 보험자가 제1항을 위반한 경우 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 그 계약을 취소할 수 있다.

 

㈏ 보험업법에서는 설명의무의 대상을 보다 상세히 규정하고 있다.

 

* 보험업법 제95조의2(설명의무 등)

① 보험회사 또는 보험의 모집에 종사하는 자는 일반 보험계약자에게 보험계약 체결을 권유하는 경우에는 보험료, 보장 범위, 보험금 지급제한 사유 등 대통령령으로 정하는 보험계약의 중요 사항을 일반 보험계약자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.

 

⑵ 설명의무의 취지, 근거

 

약관의 명시․설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 사이 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다96454 판결 등).

 

⑶ 설명의무의 대상

 

약관의 중요한 사항이 설명의 대상이다. 중요한 내용이란 보험계약자의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 사회통념상 그 인지 여부가 계약체결 여부에 영향을 줄 수 있는 사항이다(대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정).

 

보험약관의 중요한 내용은 보험료와 그 지급방법, 보험금, 보험기간, 보험사고의 내용, 보험자의 책임 범위와 책임개시 시기, 보험자의 면책사유, 보험계약의 해지 및 무효사유, 고지의무, 각종 통지의무 등 보험계약자나 피보험자가 부담하는 의무 및 그 위반효과 등이 있다.

 

판례는 ‘보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동사항과 보험자 면책사유 등 보험계약의 중요 내용’(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35611 판결 등)과 ‘손해발견 후 통지를 해태할 경우 보험금을 지급받을 수 없는 불이익을 입게 되는 약관조항’(대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결), ‘사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부 또는 대가를 결정하거나 계약체결 후 어떤 행동을 취할지에 관하여 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항’(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다19990 판결)을 설명의무의 대상이라고 보았다.

 

⑷ 설명의무의 예외와 면제 대상

 

① 약관의 교부․명시․설명의무는 보험계약의 효과로서 보험자에게 주어진 의무가 아니라 보험계약자가 보험계약의 중요한 사항을 보험자에게 알려야 하는 고지의무(상법 제651조)와 마찬가지로 최대선의(utmost good faith)에 기초를 두고 있는 보험제도의 특성에서 보험계약이 유효하게 성립하도록 하기 위하여 주어진 계약 전의무(pre-contractual duty)이지, 계약의 효과로써 주어진 의무는 아니다.

보험계약자가 그 약관의 내용을 알고 있거나 보험계약을 갱신하는 경우에는 보험자는 그 약관의 설명의무를 부담하는 것은 아니라고 보아야 한다.

설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’이라 함은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말하고, 약관조항 중에서 무엇이 중요한 내용에 해당하는지에 관하여는 일률적으로 말할 수 없으며, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

 

② 설명의무의 예외 사유

 

해당 약관조항의 내용을 알았더라도 보험계약을 체결하였을 경우 설명의무가 제대로 이행되었다고 하더라도 그러한 사정이 보험계약의 체결 여부에 영향을 미치지 아니하였다고 볼 수 있다면 그 약관조항은 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용이 아니다(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다221023 판결).

 

③ 설명의무의 면제 사유

 

약관의 중요한 내용에 해당하더라도 ⓐ ‘보험계약자가 보험약관의 내용을 충분히 잘 알고 있었던 경우’, ⓑ ‘거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명이 없더라도 충분히 예상할 수 있었던 사항’, ⓒ ‘이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항’ 등에는 보험자의 설명의무를 면제하고 있다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결).

설명의무의 면제사유에 대한 입증책임은 보험자에게 있다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27054 판결).

 

⑸ 설명의무의 면제사유 중 거래상 일반적이고 공통적이어서 충분히 예상할 수 있는 사항

 

① 거래계의 일반적 통용성은 다수의 보험계약자가 작성한 약관을 통용시킴으로써 좌우할 수 있는 요소를 의미하고, ② 보험계약자의 예측가능성은 보험계약자의 전문성이나 경험 등 개별적 사정과 약관조항의 합리성 등에 의해 판단될 수 있는 요소로 볼 수 있는데, 원칙적으로 각 요소를 별개로 판단하여야 한다.

다만 ①과 ②는 원칙적으로 별개로 검토할 사항이기는 하지만, ①의 요건이 충족되고 있는 경우에는, 당해 약관조항이 일반인의 입장에서 상식적이거나 혹은 다소 전문적인 영역이라 하더라도 객관적으로 합리성을 갖고 있고 그 조항이 적용됨이 상당하다고 인정되는 경우에는 고객의 개별적인 예측가능성 여부를 굳이 따지지 않고 일반적이고 평균적인 고객을 기준으로 삼아 ②의 요건도 충족된다고 볼 수 있는 경우가 많을 것이다.

반면, 당해 약관조항이 일반인의 입장에서 상식을 벗어 나거나, 불공정 무효라고까지는 보기 어렵지만 다소 문제성 있는 조항을 담고 있는 경우 또는 그러한 약관조항에 의하여 고객에게 미치는 불이익이 매우 중대하고 의외성이 있는 경우(예컨대 고객의 일정한 작위․부작위를 보험금청구권 상실사유로 규정한 경우 등)에는, ①의 요건이 충족되더라도 ②의 요건이 당연히 충족한다고 보기 어려운 경우가 많을 것이다.

 

나. 설명의무 위반 여부에 관한 판례

 

⑴ 설명의무 위반을 인정한 판례

 

㈎ 대법원 2016. 7. 29. 선고 2013다91474 판결은 임원 배상책임보험 약관상 피보험자에게 보험금 청구의 전제조건으로 배상청구의 통지의무를 규정한 조항(“피보험자는 이 증권에 규정된 권리를 행사하기 위한 전제조건으로서, 부당행위에 기인하여 그들에게 제기된 모든 배상청구에 대하여 최대한 빠른 시간 내에 보험자에게 서면으로 통지하여야 한다.”)과 보험자의 사전 동의를 받지 않은 방어비용에 관하여 보상책임을 지지 않는다는 규정을 설명하지 않았다면 보험계약에 편입되지 못하여 해당 약관 규정 위반을 이유로 보험금 청구를 거절할 수 없다고 보고 있다.

 

㈏ 임원 배상책임보험에서 통지 조항 등 약관에서 정한 조건의 불이행 시 보험금을 청구할 수 없다는 청구 조항은 보험계약의 중요한 내용으로 설명의무의 대상이 된다고 보았다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결).

 

㈐ 손해발생 후 90일 이내에 사고명세서를 제출해야 한다는 조항은 약관의 중요한 내용으로 설명의무의 대상에 해당한다고 보았다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012다16926, 16933 판결)

 

⑵ 설명의무 위반을 부정한 판례

 

㈎ 30일 이내에 손해 사실을 보험자에게 서면으로 통지하여야 하는 규정은 중요한 내용에 해당하나 원고가 이 사건 보험계약 체결 당시 약관조항의 내용을 충분히 잘 알고 있었다는 점이 추인된다고 보아 설명의무 위반을 인정하지 않았다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결).

 

㈏ 직원이 사기적 행위를 한 것을 피보험자가 안 시점에 보험계약이 종료되도록 한 금융기관 종합보험계약 약관에 대하여는 설명의무가 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다57527 판결).

피보험자 또는 피보험자의 조합원, 이사 또는 임원으로서 직원의 비리행위에 관여하지 않은 자가 피보험자의 업무를 처리하는 과정에서 또는 기타의 경우에 부정직하거나 사기적인 행위를 저지른 것을 알게 된 시점에 해당 피보험자의 직원에 대하여 즉시 보험계약이 종료되도록 규정한 조항에 대하여 거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이므로 보험자의 설명 의무의 대상이 되지 않는다고 본 사례이다.

 

⑶ 판례상 설명의무에 대한 판단의 기준

 

판례에 의하면, 보험자가 쉽게 예상하기 어려운 특정 행위를 하거나 하지 말 것을 면책사유로 규정하고 있는 경우 보험계약자가 이를 인식하지 못한 탓에 보험금청구권을 상실하게 되었다면, 비록 그 약관이 보편적으로 통용되고 있고 나름 합리성이 있다고 하더라도 설명의무의 대상이 된다고 볼 여지가 많을 것이다.

 

다. 약관법상의 설명의무가 면제되는 ‘이미 법령에 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과’한 사항으로서의 법령의 의미, ‘신용카드 마일리지’관련 고시의 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 경우 대외적 구속력 인정 여부(대법원 2019. 5. 30 선고 2016다276177 판결)

 

⑴ 원고는 신용카드 회사인 피고와 카드 회원가입계약을 체결하고 신용카드를 발급받았다. 피고는 신용카드 고유의 서비스 외에도 카드사용금액 1500원당 2마일의 크로스 마일리지를 제공하는 부가서비스를 제공하기로 약정하였다. 피고는 그 후 약관을 변경하면서 일정한 조건과 절차 하에 부가서비스 내용을 일방적으로 변경할 수 있도록 하는 조항(이 사건 약관 조항)을 두었다.

그 후 피고는 크로스 마일리지를 축소하였다.

원고는 피고가 이 사건 약관 조항에 관한 설명의무를 이행하지 않았으므로 이 사건 약관 조항을 계약 내용으로 주장할 수 없고, 따라서 이에 기한 일방적 축소는 불가능하다고 주장하였다.

피고는, ① 원고가 이 사건 약관 조항의 내용을 잘 알고 있었거나 별도의 설명 없이도 이를 충분히 예상할 수 있었고, ② 이 사건 약관 조항은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과하므로 이 사건 약관 조항에 대한 설명의무를 지지 않는다고 다투었다.

 

⑵ 약관에 정하여진 사항이 ‘이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한지’는 약관과 법령의 규정 내용, 법령의 형식 및 목적과 취지, 해당 약관이 고객에게 미치는 영향 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하고, 이와 달리 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리나 법령의 해석·적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니므로 이에 해당하지 않는다. 다만 행정규칙이라 하더라도, 법령의 규정이 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 법령 내용을 보충하는 기능을 가지고, 그 내용이 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 않아 법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 등의 특별한 사정이 인정된다면, 달리 볼 수 있다.

그러나 대외적 구속력이 인정되지 않는 행정규칙으로서의 고시는, 약관이 포함된 계약의 일방 당사자인 고객에게 당연히 법률효과가 미친다고 할 수 없을 뿐만 아니라 고객이 별도의 설명 없이 내용을 예상할 수 있었다고 보기도 어려우므로, 약관 조항에서 고시의 내용을 되풀이하거나 부연하고 있다는 이유만으로 사업자의 설명의무가 면제된다고 할 수 없다.

 

⑶  위 판결(대법원 2019. 5. 30 선고 2016다276177 판결)은, 약관에 정하여진 사항이 ‘이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한지’는 약관과 법령의 규정내용, 법령의 형식 및 목적과 취지, 해당 약관이 고객에게 미치는 영향 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하며 행정규칙은 법령의 위임에 따라 법령을 보충함으로써 법규명령으로서의 효력을 가질 때에만 이에 해당하는데, 행정청의 고시는 위 어디에도 해당하지 않아 설명의무 면제대상이 아니라고 판단하였다.

즉 이 사건 고시규정은 그 내용이 법과 시행령의 위임 범위를 벗어난 것으로 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지가 없다.