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【부동산경매<촉탁할 등기>】《소유권이전등기, 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 경락된 경우 건물대지에 대한 소유권이전등기, 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소, 말소의 대상이 되는 등기, 경매개시결정등기의 말소, 최선순위 확정일자부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2025. 6. 28. 14:34
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부동산경매<촉탁할 등기>】《소유권이전등기, 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 경락된 경우 건물대지에 대한 소유권이전등기, 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소, 말소의 대상이 되는 등기, 경매개시결정등기의 말소, 최선순위 확정일자부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소

 

소유권이전등기 등의 촉탁 : 소유권이전등기, 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 경락된 경우 건물대지에 대한 소유권이전등기, 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소, 말소의 대상이 되는 등기, 경매개시결정등기의 말소, 최선순위 확정일자부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1569-1633 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1460-1529 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.428-475 참조]

 

I. 촉탁할 등기

 

1. 소유권이전등기

 

. 등기원인

 

 매수인이 대금을 모두 지급하면 매각부동산의 소유권을 취득하므로 매각허가결정을 원인으로 하여 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기를 관할등기소 등기관에게 촉탁하여야 한다(민사집행법 제144조 제1항 제1). 매각(강제경매, 임의경매)을 원인으로 한 소유권이전등기에는 부동산등기 특별조치법 제3(계약서 등의 검인에 대한 특례)의 규정을 적용하지 않는다[부동산등기특별조치법 및 동법에 따른 대법원규칙의 시행에 관한 등기사무처리지침(등기예규 1419) 1.항 가.(2) 참조].

 

 등기원인은 매각허가결정이고, 그 원인일자는 대금을 다 낸 날이다. 매수인이 매각대금을 모두 낸 후 법원사무관등이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 촉탁하는 경우 그 등기촉탁서상의 등기원인은 강제경매(임의경매)로 인한 매각으로, 등기원인인 일자는 매각대금을 모두 낸 날로 적어야 한다[기재 예시 : 200. . . 강제경매(임의경매)로 인한 매각].

 

 등기촉탁서에는 매각허가결정 등본과 등기촉탁서 부본(등기필증 작성용)을 붙여야 한다.

 

. 농지에 대한 소유권이전등기촉탁의 경우 농지취득자격증명의 요부

 

민사집행법에 의한 경매절차에서 농지에 대하여는 농지취득자격증명에 관한 사항을 집행법원이 매각허부 재판 시에 직권으로 조사하게 되어 있으므로, 농지에 대하여 매각으로 인한 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없다.

 

. 공유지분 중 일부지분의 촉탁

 

경매절차의 매수인은 매각허가결정에 기재된 공유지분 중 일부에 대하여 등기촉탁신청을 할 수 없는 사정이 있는 경우 그러한 제한이 없는 부분에 대하여만 등기촉탁신청을 할 수 있고, 이 경우 법원사무관등은 등기상 권리관계에 부합하는 범위 내에서 위 등기촉탁신청을 수리하여 등기촉탁을 하여야 하고, 그 지분이 매각허가결정에 기재된 공유지분과 다르다는 이유로 등기촉탁신청을 거절할 수는 없다(대법원 2017. 5. 25. 2016644 결정).

 

. 최고가매수신고인 또는 매수인이 사망한 경우의 처리

 

 매각허가결정 전에 최고가매수신고인이 사망한 경우

 

 매각허가결정 전에 최고가매수신고인이 사망한 경우에는 상속인에 대하여 매각허가결정을 하여야 한다.

 

 법원이 상속사실을 모르고 사망한 사람을 매수인으로 표시하여 매각허가결정을 하였더라도 위 결정의 효력은 상속인에게 미치므로 상속인으로부터 대금지급이 있으면 상속인을 매수인으로 하여 상속인을 위하여 이전등기의 촉탁을 하여야 한다.

 

 이 경우에 상속인 명의로 매각허가결정을 경정하여 등기를 촉탁함이 원칙이나, 위 결정의 효력이 상속인에게 미치므로 경정결정을 함이 없이 통상 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 촉탁을 하는 것이 실무이다.

 

 매각허가결정의 선고 후 확정 전에 매수인이 사망한 경우

 

매각허가결정의 선고 후 확정 전에 매수인이 사망한 때에도 마찬가지로 처리한다. 다만 매각허가결정선고 시에는 피상속인이 생존해 있었으므로 상속인 명의로 매각허가결정을 경정할 필요는 없다.

 

 매각허가결정확정 후 대금지급 전에 사망한 경우

 

매각허가결정확정 후 대금지급 전에 매수인이 사망함으로써 그 상속인이 매수인의 지위를 승계하여 매각대금을 지급한 경우에는 사망한 매수인을 위하여 소유권이전등기촉탁을 할 것이 아니라 직접 상속인 명의로 소유권이전등기를 촉탁할 것이다.

이 경우에 등기촉탁서에는 매각허가결정등본 외에 상속을 증명하는 제적등본, 호적등본 등의 서면을 첨부하여야 한다.

이 경우 등기촉탁서의 등기권리자로서 매수인 ○○○의 상속인 ○○○라고 표시한다.

 

 대금지급 후에 사망한 경우

 

매수인이 죽은 경우에는 그가 죽은 시기가 대금을 내기 전이든 후이든 불문하고 상속인의 명의로 소유권이전등기를 촉탁하는 것이 실무례이다[이와 달리 매각부동산의 소유권은 일단 매수인인 피상속인에게 이전되고 상속인은 다시 이를 승계하게 되므로 이 경우에 직접 상속인을 위하여 소유권이전등기의 촉탁을 하는 것은 등기부상 실체적인 권리변동사실과 부합하지 아니하는 결과로 되어 부당하므로 대금지급 후에 매수인이 사망한 경우에는 사망한 매수인을 위하여 소유권이전등기의 촉탁을 하여야 한다(즉 등기촉탁서에 등기권리자로서 사망한 매수인의 이름만을 적는다)는 견해도 있다]. 따라서 매수인이 대금지급 후에 사망한 경우에도 매각허가결정등본 외에 상속을 증명하는 제적등본, 호적등본을 첨부하여 직접 상속인명의로의 이전등기를 촉탁한다.

 

. 매수인의 지위가 양도된 경우

 

매수인이 그 지위를 3자에게 양도한 경우에도 소유권이전등기는 매수인 앞으로 할 것을 촉탁하여야 한다. 즉 매각허가결정 확정 후에 매수인이 그 매수인의 지위를 제3자에게 양도하고 그 제3자가 매각대금을 지급한 경우라 하더라도 법원은 매수인을 위하여 이전등기촉탁을 하여야 할 것이며 제3자를 등기권리자로 하여 이전등기촉탁을 하여서는 안 된다. 왜냐하면 집행법원은 그 양도행위의 유·무효를 심사할 권한이 없을 뿐만 아니라 양수인 명의로 직접 이전등기의 촉탁을 하는 것은 진실의 권리변동과는 부합되지 아니하는 것으로서, 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 신청하도록 하기 위하여 부동산을 매수한 사람이 그 부동산을 다른 사람에게 전매한 경우에도 매수인 앞으로의 소유권이전등기를 생략하지 못하도록 한 부동산등기특별조치법 제2조의 입법취지에도 반하기 때문이다.

 

. 재외국민 또는 국외이주자가 매수한 경우의 처리

 

 외국인의 경우

 

외국인(대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 자를 말함)이 국내 부동산을 취득하고자 할 경우에는 다음의 서류를 갖추어야 한다(등기예규 992).

 

 외국인(대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 자)이 매수인인 경우에는 부동산등기용 등록번호를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다(부동산등기법 제48조 제2, 법인 아닌 사단 재단 및 외국인의 부동산등기용등록번호 부여절차에 관한 규정 제15조 참조).

외국인의 부동산등기용등록번호는 체류지(국내에 체류지가 없는 경우에는 대법원 소재지)를 관할하는 지방출입국외국인관서의 장으로부터 부여받는다(부동산등기법 제49조 제1항 제4호 참조).

다만 국내거소 신고를 한 외국국적동포의 경우에는 국내거소 신고번호(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제제7조 제1항에 의한 국내거소 신고번호를 말한다)로 이에 갈음할 수 있다(등기예규 1686호 제14조 제3).

 

 계약을 원인으로 하여 토지를 취득하는 경우에 외국인토지법 제4조 제2항 각호의 1(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에 의하여 국내거소신고를 한 외국국적동포에 대하여는 같은 항 제1)에 해당하는 때에는 시장·군수·구청장의 토지취득허가증을 첨부하여야 한다. 다만, 위 각호의 1에 해당하지 않는 때에는 이를 소명하기 위하여 토지이용계획확인서를 첨부하여야 한다.

하지만 경매로 취득하는 경우에는 필요 없다. 외국인 등이 토지를 취득하는 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하나(국인토지법 제4 2), 외국인이 경매로 토지를 취득하는 경우 별다른 제한이 없다(국인토지법 제5).

 

 주소를 증명하는 서면이 필요하다.

주소를 증명하는 서면으로서 본국 관공서의 주소증명서 또는 거주사실증명서(예를 들어, 일본, 독일, 프랑스, 대만 등의 경우)를 첨부하여야 한다. 다만 외국인등록사실증명 또는 국내거소 신고를 한 외국국적동포의 경우에는 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제7조 제5항에 따른 국내거소신고 사실증명으로도 가능하다(등기예규 1686호 제13조 제1항 제1, 2호 참조).

첨부정보가 외국 공문서이거나 외국 공증인이 공증한 문서(이하 외국공문서등’)인 경우에는 재외공관 공증법 제30조 제1항에 따라 공증담당영사로부터 문서의 확인을 받거나 외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약에서 정하는 바에 따른 아포스티유(Apostille)를 붙여야 한다. 다만 외국 공문서 등의 발행국이 대한민국과 수교하지 않은 국가이면서 위 협약의 가입국이 아닌 경우와 같이 부득이한 사유로 문서의 확인을 받거나 아포스티유를 붙이는 것이 곤란한 경우에는 그렇지 않다(부동산등기규칙 제46조 제9).

본국에 주소증명서 또는 거주사실증명서를 발급하는 기관이 없는 경우(예를 들어, 미국, 영국 등의 경우)에는 주소를 공증한 서면을 첨부하여야 한다. 다만 이 경우에도 주소증명서에 대신할 수 있는 증명서(예컨대, 운전면허증 또는 신분증 등)를 본국 관공서에서 발급하는 경우, 관할등기소의 등기관에게 그 증명서 및 원본과 동일하다는 취지를 기재한 사본을 제출하여 원본과 동일함을 확인받은 때 또는 그 증명서의 사본에 원본과 동일하다는 취지를 기재하고 그에 대하여 본국 관공서의 증명이나 공증인의 공증 또는 외국주재 한국대사관이나 영사관의 확인을 받은 때에는 그 증명서의 사본으로 주소를 증명하는 서면에 갈음할 수 있다.

 

 외국인, 외국정부 등 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제2조 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 개인·법인 또는 단체가 경매를 원인으로 대한민국 안의 부동산을 취득하는 경우 그 부동산 취득일부터 6개월 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고관청에 신고하여야 한다.

만일 그 토지가 위 법률 제9조 제1항 각 호(군사기지 및 군사시설 보호법 제2조 제6호에 따른 군사기지 및 군사시설 보호구역과 그 밖에 국방목적을 위하여 대통령령으로 정하는 지역, 문화재보호법 제2조 제2항에 따른 지정문화재와 이를 위한 보호물 또는 보호구역, 자연환경보전법 제2조 제12호에 따른 생태·경관보전지역, 야생생물 보호 및 관리에 관한 법률 27조에 따른 야생생물 특별보호구역)에 해당한다면 토지취득허가증을 첨부하여야 한다(같은 법 제9조 제1항 본문, 등기예규 1686호 제15조 제1항 참조). 그 토지가 토지거래허가구역인 경우에는 토지거래계약 허가증을 첨부 정보로 제공하면 되고 토지취득허가증을 첨부할 필요가 없다(부동산거래신고등에 관한 법률 제14조 제2항 제2, 9조 제1항 단서, 등기예규 1686호 제15조 제2항 참조).

 

 재외국민의 경우

 

재외국민(대한민국에 현재하지 아니한 자로서 국외로 이주를 하여 주민등록이 말소되거나 처음부터 없는 자를 뜻하며 단지 해외여행자는 이에 포함되지 않음)이 국내부동산을 취득하고자 할 경우에는 다음의 서류를 갖추어야 한다(등기예규 992).

 

 주소를 증명하는 서면 : 재외국민등록부등본, 주민등록법에 따라 주민등록 신고를 한 경우에는 주민등록표 등·초본, 체류국 관공서의 주소증명정보 중 어느 하나를 첨부하여야 하며, 만일 위 증명을 발급받을 수 없을 때에는 체류국 공증인이 주소를 공증한 서면을 제출하여야 한다(등기예규 1686 10).

재외국민이 귀국하여 국내에 있는 경우 주소를 증명하는 서면은 국내거소신고사실증명으로도 가능하다.

 

 부동산등기용등록번호 : 재외국민이 등기권리자 취득(상속 등)로서 신청하는 때에 주민등록번호를 부여받은 적이 없는 경우에는 등기소에서 부동산등기용등록번호를 부여받아 그 증명서를 첨부하여야 한다[부동산등기법 제49조 제1항 제2, 법인 및 재외국민의 부동산등기용등록번호 부여에 관한 규칙 제4조 제1, 7, 등기예규 1389호 참조]. 다만 외국국적동포의 경우와는 달리 국내거소신고번호로 부동산등기용등록번호에 갈음할 수는 없다(부동산등기법 제41조의2 1항 제2).

 

우리나라에서 주민등록번호를 부여받은 적이 있는 재외국민(국외이주로 인하여 주민등록이 말소된 경우 포함)은 그 주민등록번호를 부동산등기용등록번호로 사용하여야 한다(등기예규 1686호 제11조 제1).

 

. 3취득자가 매수인이 된 경우의 처리

 

3취득자가 매수인이 된 경우의 소유권이전등기 촉탁에 관한 업무처리지침(등기예규 1378)에 따라 다음과 같이 처리한다.

 

 경매개시결정등기 전에 소유권이전등기를 받은 제3취득자가 매수인이 된 경우

 

경매개시결정등기 전에 소유권이전등기를 받은 제3취득자가 매수인이 된 경우에는, 경매개시결정등기의 말소촉탁 및 매수인이 인수하지 않는 부담기입의 말소촉탁 외에 소유권이전등기촉탁은 하지 않는다(위 예규 제1). 매수인이 등기의무자로서 등기신청할 때에는 종전 소유권이전등기시 등기소로부터 교부받은 등기필증을 등기의무자의 권리에 관한 등기필증으로 제출한다.

 공유부동산에 대한 경매개시결정등기가 경료되고, 경매절차에서 일부 공유자가 매수인이 된 경우

 

공유부동산에 대한 경매개시결정등기가 경료되고, 경매절차에서 일부 공유자가 매수인이 된 경우에는, 경매개시결정등기의 말소촉탁 및 매수인이 인수하지 않는 부담기입의 말소촉탁을 하되 소유권이전등기촉탁은 위 매수인의 지분을 제외한 나머지 지분에 대한 공유지분이전등기 촉탁을 한다(위 예규 제2). 매수인이 등기의무자로서 등기신청할 때에는 종전등기필증과 공유지분이전등기 후 교부받은 등기필증을 등기의무자의 권리에 관한 등기필증으로 제출한다.

 경매개시결정등기(체납처분에 의한 압류등기, 매각에 의하여 소멸되는 가압류등기도 같다) 후에 소유권이전등기를 받은 제3취득자가 매수인이 된 경우

 

 부동산의 권리를 취득한 제3자가 그 취득할 때에 경매신청 또는 압류 있음을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못하는 것이므로(민사집행법 제92조 제1) 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기는 매수인에게 대항하지 못하는 것으로서 매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입에 해당하여 매각대금의 완납이 있는 경우에는 법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하여야 하는 것이고(민사집행법 제144조 제1), 그 제3취득자를 채무자로 하여 이루어진 압류 또는 가압류의 등기는 매각대금의 완납에 의하여 실효되는 것이고, 이러한 법리는 그 제3취득자가 매수인이 되었다거나 그 제3취득자를 채무자로 한 압류 또는 가압류의 등기가 매각대금의 완납이 있은 후에 이루어졌다고 하더라도 달라지지 아니하는 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 200029295 판결).

 

 따라서 경매개시결정등기(국세체납처분에 의한 압류등기, 매각에 의하여 소멸되는 가압류등기도 같다) 후에 소유권이전등기를 받은 제3취득자가 매수인이 된 경우에는, 경매개시결정등기와 제3취득자 명의의 소유권등기의 말소촉탁과 동시에 매각을 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁을 하여야 한다(위 예규 3).

 매수인이 등기의무자로서 등기신청할 때

 

 항의 경우에는 종전 소유권이전등기 시 등기소로부터 통지받은 등기필정보를 위 항의 경우에는 종전 등기필정보와 공유지분이전등기 후 통지받은 등기필정보를 등기의무자의 등기필정보로 각 제공한다.

 

2. 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 경락된 경우 건물대지에 대한 소유권이전등기(등기예규 1367호 참조)

 

. 총설

 

 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 종된 권리인 대지사용권까지 취득하지만, 그 대지사용권이 소유권(공유지분권)인 경우 그 건물 대지에 대한 지분이전등기를 하기 위해서는 부동산등기법 소정의 절차에 부합하여야 한다.

 

 구분건물의 전유부분에만 설정된 근저당권의 실행으로 매각허가(경락)된 경우 건물대지에 대한 매수인(경락인) 앞으로의 소유권이전등기 등은 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 경락된 경우 건물대지에 대한 소유권이전등기 등에 대한 사무처리지침(등기예규 제1050)에 따라 다음과 같은 절차에 의한다.

 

. 매각허가 결정(경정결정 포함)에 대지에 대한 표시가 있는 경우

 

 대지권 등기가 경료되지 않은 경우

 

 전유부분에 대한 등기

 

전유부분 만에 대하여 매각허가를 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁이 있는 경우에는 통상의 절차에 따른다.

 

 대지부분에 대한 등기

 

 전유부분 소유자와 토지의 소유자가 일치한 경우

 

 등기촉탁서 및 매각허가 결정의 토지의 표시가 등기부와 동일하고, 등기의무자가 토지등기부의 소유자와 동일한 경우에는 토지에 대하여 경매기입등기가 경료되지 않았다 하더라도 토지 부분에 대한 소유권이전등기촉탁은 이를 수리한다.

 

  의 경우 토지 부분에 경료된 부담기입등기 또한 경매법원의 말소등기 촉탁이 있으면 이를 수리한다.

 

 등기실행과 관련하여 등기원인은 전유부분의 등기와 동일하게 ○○ ○○ ○○일 매각허가로 기재한다.

 

 전유부분 소유자와 토지의 소유자가 다른 경우

 

 전유부분과 토지부분에 대하여 동시에 소유권이전등기를 촉탁하였으나 등기촉탁서의 등기의무자와 토지등기부의 소유자가 다를 경우에는 전유부분에 대하여는 등기하고 토지부분에 대한 촉탁은 이를 각하한다(부동산등기법 제29조 제7호 참조).

 

 토지부분에 대하여는 순차이전등기를 통하여 등기의무자가 일치된 후, 경매법원의 소유권이전등기 촉탁이 있으면 이를 수리한다.

 

 이 경우 등기실행절차는 위 과 같이 처리한다.

 

 대지권등기가 경료된 경우

 

 경매절차 진행 중 또는 대금납부 후에 대지권 등기가 경료된 경우, 경매법원으로부터 대지권까지 포함한 소유권이전등기촉탁이 있으면 이를 수리한다.

 

 등기촉탁서와 매각허가결정(경정결정)의 부동산 표시는 등기부와 일치하여야 한다. , 토지의 이전할 지분이 대지권 비율과 같으면 이는 동일한 것으로 본다.

 

 등기실행과 관련하여 등기원인은 ○○ ○○ ○○일 매각허가(대지권 포함)”으로 기재한다.

 

 토지 부분에 경료된 부담기입등기에 대한 경매법원의 말소등기 촉탁은 이를 수리한다.

 

. 매각허가 결정에 대지에 대한 표시가 없는 경우

 

 대지권등기가 경료되지 않은 경우

 

매각허가 결정에 전유부분만 기재된 경우 형식적심사권밖에 없는 등기관은 토지까지 경매되었는지 여부를 판단할 수 없으므로 전유부분에 대하여는 통상의 절차에 의하여 이를 수리하고 토지부분에 대한 등기 촉탁은 각하한다(부동산등기법 29 8).

 

 대지권등기가 경료된 경우

 

 대지권등기가 경료된 후에는 전유부분 만에 대한 소유권이전등기 촉탁은 불가하므로 전유부분 만에 대하여 매수인 앞으로 소유권이전등기를 실행하기 위하여는 대지권변경(대지권말소)등기 절차를 선행하여야 한다.

 

 따라서 위 절차가 선행되지 않은 상태에서 매수인 앞으로 소유권이전등기 촉탁이 있는 경우에는 이를 전부 각하한다(부동산등기법 제 29조 제2, 61조 제3).

 

  의 경우 매수인의 대위 신청에 의한 대지권변경등기(대지권말소)는 부동산등기법 제102조 내지 제102조의5에서 정한 절차에 따라 처리하고, 이후 전유부분만에 대하여 매각허가를 원인으로 한 소유권이전등기 촉탁이 있으면 이를 수리한다.

 

 토지 소유권이전등기

 

 이후 토지 부분에 대한 소유권이전등기는 경매법원의 촉탁에 의할 수 없고 통상의 절차에 의하여야 한다. 이 경우 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기 신청(공동신청)이 있는 경우의 등기부의 기재는 ○○ ○○ ○○일 건물  ○○호 전유부분 취득으로 한다.

 

 토지등기 위에 등기된 부담기입등기는 경매법원의 촉탁에 의할 수 없고 통상의 절차에 의하여 말소하여야 한다.

 

. 강제경매의 경우

 

 앞서 본 내용은 구분건물의 전유부분에 설정된 근저당권의 실행으로 구분건물이 매각된 경우에 관한 것이지만 구분건물이 강제경매로 매각된 경우에도 앞서 본 내용이 대체적으로 그대로 적용될 수 있다.

 

 한편, 분양회사가 집합건물에 관한 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하였으나 지적정리 등의 지연으로 대지권등기는 지적정리 후 해주기로 하는 약정 하에 우선 집합건물 만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 하였는데, 그 후 대지권등기가 되지 아니한 상태에서 집합건물에 관한 매각절차가 진행되어 제3자가 집합건물을 매수한 경우, 대지권을 분리하여 매각할 수 있는 요건을 갖추었고 또한 그 매각절차에서 특별매각조건을 정하는 등의 방법으로 대지권을 분리하여 매각한 것임이 명백한 경우가 아니면 그 매수인은 집합건물의 대지권도 취득하게 된다(대법원 2006. 3. 27. 2004978 결정, 대법원 2009. 6. 23. 선고 200926145 판결등).

따라서 매각 후 등기촉탁 이전에 대지권등기가 되었다면 집합건물과 아울러 대지권에 대하여도 등기촉탁에 의하여 매수인 앞으로 이전등기가 된다 할 것이고, 만일 등기촉탁 시까지 대지권등기가 되어 있지 않은 경우에는 매수인으로서는 집합건물에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 할 수 있고 대지권에 대하여는 분양회사가 매수인과 공동으로 대지권표시변경등기를 하거나 매수인이 중간자 명의의 등기를 할 필요 없이 분양회사로부터 곧바로 자신에게 지분이전등기를 공동 또는 판결을 얻어 단독으로 신청할 수 있다(중간생략등기 허용). 왜냐하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르기 때문에 구분건물의 소유자는 전유부분에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 대지에 대한 지분이전등기가 되기 전이라도 이미 대지사용권을 취득한 것이므로 굳이 중간자 명의의 지분이전등기를 거칠 필요가 없기 때문이다. 대지사용권 이전등기는 매매계약서에 의한 등기가 아니기 때문에 등기원인을 매매로 할 수 없다. 이 경우에는 등기원인을 ‘20○○  (전유부분에 대한 소유권이전등기를 마친 날) 건물  호 전유부분 취득이라고 하여야 할 것이다(부동산등기법 제60, 부동산등기규칙 제46조 제4, 대법원 2008. 9. 11. 선고 200745777 판결, 등기선례 200705-8 ).

 

3. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소

 

. 말소의 대상이 되는 부동산의 부담의 범위

 

 매각대금이 지급된 경우에는 법원사무관등은 직권으로 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다(민사집행법 제144조 제1항 제2).

 

 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입이라 함은 매각에 의하여 소멸하는 저당권의 등기뿐만 아니라 매수인에 대항할 수 없는 모든 권리의 등기를 말한다.

 

 매수인에게 대항할 수 있는 것으로서 말소촉탁하여서는 안 되는 것에는 민사집행법 제91조 제1항에 의하여 매수인이 인수하기로 한 경우를 들 수 있으나, 민사집행법 제143조 제1항에 의하여 매수인이 매각대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수한 경우에는 그 인수한 채무와 관계된 해당권리를 위하여 등기된 부담도 존속시켜야 하고 말소촉탁하여서는 안 된다. 이때 집행법원이 말소되지 아니한 근저당권 등의 등기에 관한 변경등기를 촉탁하여야 하는지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 집행법원으로서는 당사자 사이의 구체적인 합의 내용은 모른 채 인수할 채무액만을 특정시켜 주는 것이고 변경등기의 촉탁에 관한 아무런 규정도 없으므로, 변경등기에 관하여는 집행법원이 촉탁할 사항은 아니고 당사자들이 처리하도록 하는 것이 타당하다.

 

. 소멸여부의 기준시점

 

부동산 위의 부담의 인수 또는 소멸과 같은 매각조건의 확정시기는 대금납부 시이다(대법원 1998. 8. 24. 981031 결정, 대법원 2003. 4. 25. 선고 200270075 판결 참조).

 

. 말소할 등기의 조사

 

 조사

 

말소촉탁할 등기는 경매기록에 편철된 등기부등본에 의하여 그 존재를 알 수 있으므로 그 등기부등본에 의하여 말소할 등기를 조사하여 말소등기의 촉탁을 한다.

압류의 효력발생 후에 기입된 등기는 매수인이 새로운 등기부등본을 제출하여 그 등기의 존재를 법원사무관등에게 알리면 된다.

 

 누락된 등기의 추가촉탁

 

 말소의 대상이 된 권리의 존재를 알지 못하여 말소촉탁에서 누락된 경우에는 등기소로부터 말소할 등기의 누락이 있다는 통지가 있거나 매수인으로부터 그 말소등기의 추가촉탁신청이 있으면 법원사무관등은 소유권이전등기의 촉탁 후라도 누락된 등기의 말소를 추가촉탁하여야 한다.

 

 법원사무관등이 말소할 등기가 아니라고 인정하여 말소촉탁을 하지 아니한 경우에 관하여는, 매수인은 이에 대하여 불복을 신청할 수 없고 그 등기명의자를 상대로 말소등기청구의 소를 제기할 수밖에 없다는 견해(1), 민사집행법 제16조를 유추적용하여 집행에 관한 이의를 할 수 있다는 견해(2), 민사소송법 제223조를 준용하여 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 제기할 수 있다는 견해(3)가 대립되어 있다. 실무에서는 제3설을 따르고 있다.

 

 착오로 말소등기를 촉탁한 경우

 

착오로 말소등기를 촉탁한 경우에는 직권으로 그 회복등기를 촉탁해야 할 것이다.

이 경우 그 회복에 관하여 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출받아 첨부하여야 한다(부동산등기법 제59, 22조 제2, 대법원 2004. 2. 27. 선고 200335567 판결).

 

4. 말소의 대상이 되는 등기

 

. 저당권설정등기 등

 

 저당권, 가등기담보권 등

 

 저당권, 가등기담보권 등은 압류채권자보다 선순위라도 매각에 의하여 소멸되므로(민사집행법 제91조 제2, 가등기담보법 제15) 각 그 등기는 말소촉탁의 대상이 된다. 설정등기 후에 소유권의 변동이 있어도 저당권자나 가등기담보권자는 모두 배당받을 수 있고 모두 말소의 대상이 된다.

 

한편, ,  공유의 부동산에 대하여 공유자 전원의 지분 전부에 대한 근저당권설정등기가 마쳐진 후 의 지분이 강제경매절차에서 매각된 경우, 위 근저당권설정등기 중 의 지분에 대한 부분은 민사집행법 제144조 제1항 제2호에서 정한 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입으로서 집행법원의 일부말소등기(또는 일부말소 의미의 변경등기)촉탁에 의하여 말소될 수 있고, 이 경우 등기관은 근저당권설정등기의 목적을 의 지분으로 하는 변경등기를 하여야 한다(등기선례 8-254).

 

 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행해진 때에는 담보가등기 권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가등기담보법 제15), 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다.

 

 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상, 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 제91조 제2항이 정한 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 소멸한다. 그 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 200515048 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012103325 판결).

 

 부기등기의 말소 촉탁 여부

 

 말소될 저당권에 관하여 채권압류의 등기(민사집행법 제228)가 되어 있는 경우에 주등기의 말소만 촉탁하면 되고 부등기에 관하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요가 없다. 이 경우에는 등기관이 주등기를 말소한 후 부등기를 부동산등기법 제172조 제2항에 의하여 직권으로 말소하게 된다.

 

 저당권이전의 부기등기는 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로(대법원 1995. 5. 26. 선고 957550 판결 등), 구태여 부기등기의 말소촉탁을 할 필요는 없지만, 실무에서는 당사자가 신청하여 오면 이를 촉탁하고 있다.

 

. 용익물권의 등기 및 임차권등기

 

 원칙적 말소촉탁 (= 단 예외 있음)

 

 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권[여기서 말하는 등기된 임차권에는 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 200533039 판결)] 중 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우(민사집행법 제91조 제3)에는 매각으로 소멸되므로 말소촉탁의 대상이 된다. 그 밖의 권리는 매수인에 대항할 수 있으므로 소멸되지 아니하고 존속하나, 다만 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(민사집행법 제91조 제4항 단서), 이 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

 전세권설정등기는 부동산의 전부 또는 특정 일부분에 대하여 할 수 있으나 일부지분에 대하여는 할 수 없으므로(등기예규 1351), 전세권의 일부지분에 대한 말소등기(일부말소 의미의 경정등기) 또한 할 수 없다. 따라서 수인이 공유하는 부동산의 일부공유자의 지분에 대한 근저당권설정등기와 부동산 전체에 대한 전세권설정등기가 순차적으로 마쳐진 후, 위 근저당권의 실행에 따른 매각절차에서 전세권의 인수에 관한 특별매각조건이 없이 매각되고 대금이 완납되었다면, 위 전세권등기는 매수인이 인수하지 않은 부담에 관한 기입의 등기에 해당하여 전부 말소의 대상이 된다(등기선례 8-248). 지상권의 경우도 마찬가지로 볼 수 있다.

 

 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 그 목적물의 담보가치가 감소하는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 20116342 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 201297871, 97888 판결 참조).

 

 도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 제2조에 따라 마친 구분지상권설정등기 또는 같은 규칙 제3조의 수용의 대상이 된 구분지상권설정등기는 그보다 먼저 마친 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기 또는 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 이를 말소하여서는 안 된다(도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 제4, 등기선례 6-354 참조).

 

 대항력 있는 임차권등기 (= 보증금 전액을 받기 전까지 말소촉탁 불가)

 

㈎ ① 주택이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차목적물에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차목적물의 매각에 의하여 소멸하지만(주택임대차보호법 제3조의5 본문, 상가건물임대차보호법 제8조 본문), 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 아니하면 그 임차주택의 매각에 의하여 소멸되지 아니한다(주택임대차보호법 제3조의5 단서, 상가건물임대차보호법 제8조 단서).

 

 여기서 임차권이 매각에 의하여 소멸되는가의 기준이 되는 전액 변제되어야 할 보증금은 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 압류·가압류의 효력발생 전의 보증금을 가리키고, 그 후에 증액된 부분은 그에 해당하지 않는다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 201012753 판결 등). 이것을 실무상 대항력 있는 보증금이라고 한다.

 

 따라서 위 특별법의 적용을 받는 임차권등기는 원칙적으로 말소촉탁의 대상이 되지만, 최선순위의 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 보증금전액에 관하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부라도 변제받지 못한 경우에는, 대항력 있는 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 이 경우에는 말소촉탁을 할 수 없다.

다만 실무상으로는 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당표에 대항력 있는 보증금 중 일부라도 배당받지 못하는 것으로 적혀 있는 경우에 집행법원의 법원사무관등으로서는 배당표에 배당을 받는 것으로 적힌 금액 외에 나머지 금액까지도 경매절차에서 배당받을 수 있었는지를 판단할 수는 없으므로 일단 배당표에 나타난 배당내용을 보고 말소촉탁 여부를 판단할 수밖에 없을 것이다. 결국 위 특별법에 의하여 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력 있는 보증금 전액을 우선변제받지 못하면 임차권은 소멸하지 않고, 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편, 우선변제권의 행사는 배당요구로 나타나므로, 대항력 있는 임차권도 배당요구에 의하여 그 소멸여부와 매수인에게 인수되는 대항력 있는 보증금의 범위가 결정되는 셈이다.

 

㈏ ① 한편, 대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나, 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당액을 수령하지 못한 경우에도 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 없는 것인지가 문제된다.

 

 임차권등기권자가 대항력이 있는 임차인이라면, 배당표가 확정될 때까지 매수인의 명도청구뿐 아니라 임차권등기말소에 대하여도 대항할 수 있다. 게다가 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기말소의무는 동시이행관계에 있지 않고, 오히려 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 20054529 판결. 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점에서 근저당권과 같이 선이행의무이다). 따라서 임차권등기권자는 배당표가 확정되어 금원을 지급받은 다음에야 비로소 임차권을 말소할 의무가 있으므로, 배당이의소송이 확정되어야(승소든 패소든 관계없이), 말소촉탁이 가능하다.

 

 그런데 이 경우 이미 임차보증금이 배당액으로 공탁되어 있으므로, 임차권등기를 미리 말소한다고 하여도 임차인이 보증금을 받지 못할 염려는 없다. 임차보증금반환의무를 임차권등기말소보다 선이행의무로 한 것은 보증금을 수령을 확실히 담보하고자 하는 것인데, 이런 점에서는 임차권등기를 미리 말소하여도 임차인에게는 아무런 피해가 돌아가지 않는다.

 

 결론적으로,  이론상으로는 배당이의소송이 확정되어야만 임차권등기의 말소촉탁이 가능한 것이고,  다만 위 사안에서는 임차보증금이 공탁되어 있어 임차권등기가 미리 말소된다고 하여도 임차인이 피해를 볼 염려가 없다는 특수상황이 존재한다. 이러한 점을 고려하여 후자의 견해를 취하는 실무도 있는 것으로 보인다.

 

 배당요구를 하지 않은 대항력 있는 임차권등기명령권자의 임차권등기가 말소촉탁대상인지 여부

 

 임차권등기명령에 의한 등기를 한 임차인은 민법상 등기된 임차권자의 지위와 다를 바 없고, 등기부상 알 수 있는 부동산 위의 권리자이므로 민사집행법 제90조 제3호 소정의 이해관계인이 된다. 이러한 등기를 한 임차인은 법률상 당연히 배당요구를 한 것으로 보아야 하므로, 우선변제를 받기 위하여 배당요구를 할 필요가 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 200533039 판결).

 

 한편, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자가 배당을 받으려면 배당요구가 필요한지에 관하여는 견해가 대립되는데, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임

차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받는다.

 

 따라서 대항력 있는 임차권등기명령권자가 전액 우선변제받은 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권의 우선순위 판단시점

 

 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다. 즉 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하면 되지만, 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 이미 취득한 대항력이 계속 유지되므로 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.

 

 그러므로 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 압류 후에 기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단없이 계속 유지되었으며 임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 되지 아니한다.

 

 대항력 있는 임차권등기명령권자가 일부 변제받은 경우 변경등기촉탁

 

주택(또는 상가건물) 임차인의 경우 임차권등기명령에 의하여 등기할 때 보증금을 등기하여야 하는바, 등기하여야 할 보증금은 당초의 계약상의 보증금이 아니라 반환받지 못한 보증금인데(임차권등기명령절차에 관한 규칙 제2조 제1항 제5, 6), 대항력과 우선변제권을 겸유하면서 임차권등기까지 마친 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부만을 변제받은 경우에는 변제받지 못한 잔액에 관하여만 매수인에게 대항할 수 있으므로, 이 경우에는 임차권등기를 말소촉탁하여서는 안 되지만 등기된 보증금의 액수를 변제받지 못한 잔액으로 변경하는 변경등기촉탁은 하여야 할 것이다.

 

. 전액 변제받지 못한 최선순위 전세권등기

 

 전세권의 경우 경메절차에서 전세권이 언제 종료되었는지, 그리고 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 소멸한다(민사집행법 제91조 제3항 단서).

 

 그러므로 최선순위 전세권자가 배당요구를 한 이상 그 배당금이 전세권반환채권액에 미달하더라도 전세권은 소멸하고, 그 전세권등기는 말소촉탁의 대상이 된다.

이 점에서 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법의 적용을 받는 대항력 있는 임차인의 경우 보증금 전액이 변제되지 아니한 경우에 그 임차권이 경매로 소멸하지 않은 것(주택임대차보호법 제3조의5, 상가건물임대차보호법 제8조 참조)과 차이가 있다.

 

 다만 전세권의 목적물이 주택이나 상가건물인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법에서 정한 우선변제요건도 갖춘 경우에는 위 법에 의한 보호도 받게 된다(대법원 1993. 12. 24. 선고 9339676 판결 등).

 

 전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 임대차보호법에서 정한 대항요건을 갖춘 것으로서는 최선순위인 경우에는 임차권자로서 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 9310552, 10569 판결 참조).

 

 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받는다.

 

 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 200151725 판결), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 위 날짜를 기준으로 판단하여야 한다.

 

. 소유권이전등기, 소유권이전청구권보전의 가등기

 

⑴ ㈎ 압류의 효력발생 후에 제3자 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 된다.

 

 소유권이전청구권보전의 가등기도 마찬가지이다. 그러나 압류의 효력발생 전에 마쳐진 것은 매수인에게 대항할 수 있으므로 소멸되지 아니하고 존속하지만, 이 경우에도 그보다 앞서 선순위로서 매각에 의하여 소멸되는 담보권에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 담보권등기 이후에 기입된 가등기도 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 1980. 12. 30. 80 491 결정, 1985. 2. 11. 84606 결정 등).

 

 경매개시결정으로 인한 압류의 효력발생 이전에 기입된 국세체납처분에 의한 압류등기 또는 가압류가 있고, 그 압류 또는 가압류등기가 매각으로 인하여 소멸하는 경우에는 그 압류·가압류 기입 이후의 가등기는 말소촉탁의 대상이 된다(등기예규 1378호 참조).

 

 한편, 공유자 중 1인인 의 공유지분에 대하여 가압류 또는 압류의 효력발생이 있은 후 위 과 다른 공유자인 이 각 그 지분을 에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 다음 이 다시 그 부동산에 관하여  앞으로 저당권설정등기를 하였는데 그 후 의 지분에 대한 가압류권자의 경매신청(또는 압류채권자의 경매)으로 의 지분이 다른 사람에게 매각된 경우에 매각에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 할 때에는  명의의 소유권이전등기 및  명의의 저당권설정등기의 경정등기( 명의의 소유권이전등기는 의 지분에 해당하는 지분의 일부말소등기를,  명의의 저당권설정등기는 저당권의 목적을 의 지분에 해당하는 지분을 제외한 나머지 지분으로 축소하는 일부말소등기를 하게 된다)를 촉탁하여야 한다(등기선례 4-633 참조).

 

⑵ ㈎ 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가등기담보법 제15), 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다.

 

 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니므로(대법원 1998. 10. 7. 981333 결정), 가등기권리자가 채권신고를 하지 아니하고 채권계산서도 제출하지 아니하는 이상(권리신고서를 제출하였다 하여도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 본 판례로는 대법원

1996. 9. 6. 선고 9551694 판결이 있음) 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 어렵다.

 

 집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 경매절차를 진행하여 매각되었다고 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대법원 1994. 4. 12. 선고 9352853 판결).

 

 최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 9729097 판결).

 

. 가압류등기

 

 말소의 대상임

 

가압류등기는 어느 경우이든 경락에 의하여 항상 말소의 대상이 된다[민사집행법 제144조 제1항 제2  민사집행법 제144(매각대금 지급 뒤의 조치)  매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 다음 각 호의 등기를 촉탁하여야 한다. 2. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기].

, 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있어 소멸하고(민사집행법 제148조 제3, 160 조 제1항 제2), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 매수인(경락인) 에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(압류의 효력 발생 후의 가압류등기를 한 자는 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 할 수 있음).

 

 3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 전소유자에 대한 가압류가 말소대상인지 여부

 

㈎ ① 갑이 가압류한 다음 가압류목적물의 소유권이 B에게 이전되고 B(현 소유자)의 채권자(저당권자 포함)가 경매신청을 하여 경락이 된 경우, 즉 현 소유자의 채권자가 경매신청을 한 경우 구 소유자에 대한 가압류권이 말소촉탁대상인지 여부가 문제된다.

 

 대법원 2006. 7. 28. 선고 200619986 판결은, “가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다.”고 판시하여, 전소유자의 가압류권자는 배당을 받게 된다는 입장을 취하고 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 된다(등기선례 8-299, 대법원 2007. 4. 13. 선고 20058682 판결).

 

 이때 전 소유자의 가압류권자와 신 소유자의 채권자는 안분배당을 하는 것이 아니라, 전소유자의 가압류권자에게 가압류 청구금액의 범위 내에서 먼저 배당을 하여야 하고(대법원 2006. 7. 28. 선고 200619986 판결), 체납처분에 의한 압류의 경우도 마찬가지이다.

 

㈏ ① 한편, 이 경우 가압류채권자가 배당을 받으면 그 가압류는 말소되어야 하지만, 전소유자에 대한 가압류채권자가 항상 배당을 받아야 한다거나 또는 그 가압류가 말소의 대상이 되는 것은 아니다. 즉 가압류권자가 배당을 받고, 가압류의 부담도 매수인에게 인수되지 아니하고 소멸되는 것으로 매각조건이 설정되어 매각될 수도 있고, 이 경우에는 그 가압류는 말소되어야 한다.

그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다.

 

 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 13. 선고 20058682 판결).

 

㈐ ① 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 201628897 판결 등 참조).

 

 한편, 말소되지 않아야 할 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 잘못 말소된 경우 가압류채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수는 없지만(말소등기의 회복을 할 때에 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것이라면 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관이 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이다) 말소된 가압류기입등기를 회복할 때에는, 만일 말소 당시의 소유자 등 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면, 그를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하여 말소된 가압류등기를 회복할 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 200184367 판결, 대법원 2010. 3. 4. 2009250 결정).

 

 가압류등기 이후의 대지권 등기의 말소방법

 

토지 만에 대한 가압류등기가 된 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 가압류에 기한 토지만에 대한 강제경매신청으로 인한 매각허가결정에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 동 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시변경등기(대지권 말소의 의미) 신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기기록 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기기록 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 제93조에 따라 토지등기기록의 해당 사항 란에 전부 전사하게 한 다음, 매각허가결정으로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기기록 중 가압류기입등기 후의 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산 부담에 관한 기입등기의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이다(등기선례 3-778, 등기선례 7-439).

따라서 이와 같은 경우에는 매수인이 먼저 건물표시변경(대지권말소) 등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 촉탁을 하게 된다.

 

. 가처분등기

 

 말소 여부

 

㈎ ① 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고(등기예규 453호 참조), 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 아니한다. 다만, 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류 등기가 존재하는 경우에는 역시 말소의 대상이 된다.

 

 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 따라 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다(대법원 1998. 10. 27. 선고 9726104, 26111 판결).

 

 한편, 민법 제365조의 규정에 의한 토지 저당권자의 일괄매각 청구에 의하여 진행된 경매절차에서 저당 토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 아니한다 할 것이므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 제365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁 시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권·압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680, 등기예규 1061호 참조).

 

㈐ ① 또 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거·토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 아니한다.

 

 따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분 집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

 

 근저당권자인 신청채권자가 경매대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 경료한 다음 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에 위 가처분등기의 효력 및 말소 여부, 가압류와의 배당순위 및 그 후 가처분이 말소된 경우 법리가 달라지는지 여부

 

㈎ ① 근저당권자인 신청채권자가 매각대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에는 가처분권자 스스로 가처분을 한 법원에 가처분의 목적달성을 이유로 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 가처분을 한 법원의 법원사무관등의 말소촉탁으로 말소하면 될 것이다(부동산등기법 제94조 제2, 등기예규 1413호 참조).

 

 그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부동산등기법 제94조 제2, 등기예규 1413호 참조).

나아가 매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도 매수인 스스로 근저당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의 법원사무관등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.

 

㈏ ① 위 가처분등기가 이루어지고 이에 기한 근저당권설정등기가 경료되기 전에 다른 채권자가 동일 부동산에 가압류를 한 경우 그 가압류의 말소 여부 및 배당순위를 살펴보기로 한다.

 

 위 가처분등기의 피보전권리는 목적 부동산에 관한 근저당권설정등기청구권이므로 위 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다”.

따라서 위 가처분에 기한 근저당권설정등기가 경료되어도 가처분 이후에 기입된 가압류 등기는 말소되지 않는다(등기예규 제1062).

 

 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자로서는 자신의 가처분보다 후순위인 가압류권자에게 우선 배당을 주장할 수 있다. 마치 가등기에 순위보전의 효력이 있는 것처럼 가처분의 순위보전효에 의하여 위 가처분의 기입등기시점’(가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 근저당권자의 경우 순위 기준일은 저당권설정등기일이 아니라 가처분기입등기일이다)에 근저당권의 우선변제효가 발생한다.

근저당권설정등기청구권의 보전을 위한 가처분 이후에 다른 채권자의 가압류등기가 이루어 졌다고 하여 위 가처분의 효력에 반하는 것은 아니다.”의 의미는 가압류기입등기의 존재가 그 효력에 반하지 않는다는 것이지, ‘가압류기입등기의 순위가 그 효력에 반하지 않는다는 뜻이 아니기 때문이다.

따라서 이 경우 근저당권이 가압류에 우선하여 배당을 받아야 하므로, 근저당권자와 가 압류권자를 안분배당하여서는 아니 된다.

 

 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 가처분이 말소되는 경우에도 위 법리가 달라지지 않는다. 따라서 위 가처분권자가 가처분에 기하여 근저당권설정등기를 마친 다음 그 가처분을 말소한다고 하여 이미 가처분에 기하여 설정된 근저당권설정등기의 순위가 가처분기입등기시점이 아닌 근저당권설정등기시점으로 바뀌는 것은 아니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 20016620 판결).

 

 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대법원 1998. 10. 30. 98475 결정, 대법원 2011. 9. 30. 20101972 결정).

따라서 강제경매절차가 진행되어 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 경우에도 마찬가지이다)를 하기에 앞서 먼저 매수인이 매각대금을 완납하였다면 위 가처분등기는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 것이고, 가처분채권자가 먼저 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하였다면 강제경매절차는 민사집행법 96 1항의 규정에 의하여 취소될 것이다.

 

. 국세체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기

 

 국세체납처분에 의한 공매와 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차는 각각 독자적으로 진행할 수 있고 양 절차 중 먼저 진행된 절차에서 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정되고(대법원 1999. 5. 14. 선고 993686 판결 등), 또 그 매각후의 배당에 있어서 국세는 우선적으로 변제되어야 하므로 경매절차에서 국세체납처분에 의한 압류등기에 관계된 국세를 우선변제하고 그 압류등기와 공매공고의 등기를 말소하여야 한다(대법원 1961. 2. 9. 선고 4293민상124 판결). 지방세의 경우도 마찬가지이다.

 

 체납처분에 의한 압류등기 후 소유권이 이전되어 새로운 소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각이 된 경우에, 체납처분에 의한 압류권자에게도 배당을 하고 그 압류등기도 말소할 수 있다.

 

. 예고등기

 

 예고등기는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니므로 부동산의 부담으로 되지 아니하여 말소촉탁의 대상이 되지 않으며, 1심 수소법원의 촉탁 또는 등기관의 직권으로 말소한다.

 

 근저당권말소의 예고등기가 경료된 후에 목적부동산이 매각되어 근저당권이 소멸하게 된 경우에, 그 예고등기는 등기관이 직권으로 말소할 수 있다(등기선례 6-490).

 

 개정 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580)은 예고등기제도를 폐지하였으나 종전에 이루어진 예고등기의 말소에 관하여는 종전의 규정에 따라 처리하도록 규정하고 있다(부동산등기법 부칙 제3).

 

. 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소 여부

 

사용승인을 받지 아니한 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 한 법원의 압류등기 촉탁에 의하여 건물의 보존등기를 하는 경우에는 등기부 중 표시 란에 당해 건물이 사용 승인을 받지 않은 건물임을 적어야 하는데(부동산등기법 제66조 제2항 단서, 등기예규 1469), 이 경우에 경매 중에 건축법상의 사용승인이 이루어지더라도 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소는 예고등기와 마찬가지로 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니어서 부동산의 부담으로 되지 아니하므로 말소촉탁의 대상이 되지 아니하고, 단지 그 건물 소유권의 등기 명의자가 그에 대한 말소등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제66조 제3항 참조).

 

. 매각대금납부 후 이전등기 촉탁 전에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기, 가압류등기 등의 말소 여부 (= 적극)

 

⑴ ㈎ 매각대금 납부 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기, 전소유자를 상대로 한 가압류등기, 체납처분에 의한 압류등기는 말소촉탁의 대상이 되는지 여부에 대하여는 견해의 대립이 있다.

 

 매수인이 매각대금을 완납하면 매수인에게 소유권이전의 효력이 발생하기 때문에 그 이후 종전 소유자의 소유권이전등기에 기하여 경료된 가압류등기 등은 처음부터 효력이 없다고 할 것이므로 집행법원이 그 말소에 관여할 수는 없고, 등기공무원이 부동산등기법에 따라 직권말소하거나 매수인이 등기권리자를 상대로 방해배제에 기한 말소등기청구 소송이나 제3자이의의 소 등을 제기하여 개별적으로 해결하여야 한다는 견해가 있다.

 

 그러나 말소될 운명에 있는 무효의 등기라면 집행법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하는 것이 절차의 신속과 간명화를 위하여 타당하고, 이것이 현재 법원의 실무례이다.

 

⑵ ㈎ 판례도 같은 입장을 취하고 있다.

 

 대법원 2002. 8. 23. 선고 200029295 판결은, “부동산의 권리를 취득한 제3자가 그 취득할 때에 경매신청 또는 압류 있음을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못하는 것이므로(민사집행법 제92조 제1) 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기는 매수인에게 대항하지 못하는 것으로서 매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입에 해당하여 매각대금의 완납이 있는 경우에는 법원이 직권으로 그 말소를 촉탁하여야 하는 것이고(민사집행법 제144조 제1), 그 제3취득자를 채무자로 하여 이루어진 압류 또는 가압류의 등기는 매각대금의 완납에 의하여 실효되는 것이고, 이러한 법리는 그 제3취득자가 매수인이 되었다거나 그 제3취득자를 채무자로 한 압류 또는 가압류의 등기가 매각대금의 완납이 있은 후에 이루어졌다고 하더라도 달라지지 아니한다.”고 판시하고 있다.

 

 종래 부동산 경매신청의 기입등기가 이루어진 후에 당해 경매목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 경매절차에서 매각허가를 받아 대금을 납부하면  3취득자 명의의 기존 소유권이전등기를 말소하고 다시 그 앞으로 매각허가를 원인으로 소유권이전등기를 할 것이냐, 아니면  그와 같이 번거로운 절차를 밟을 것 없이 제3취득자 명의의 소유권 이전등기는 그대로 두고 그 밖의 다른 등기들(매수인이 인수하지 아니한 것)만 말소할 것이냐 하는 문제가 논의되었는데, 이 판결은 전자의 입장을

분명히 한 것이다.

 

 이처럼 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소의 대상이 된다고 보는 이상 그 당연한 귀결로, 3취득자(전 소유자)가 매수인이 되어 매각대금을 완납한 상태에서 그의 채권자인 이 가압류를 한 경우 제3취득자(전 소유자) 명의의 소유권이전등기와  명의의 가압류등기는 모두 경매법원의 촉탁에 의하여 말소된다. 결국 판례도 적극설을 취하고 있는 것이다.

 

. 매각목적물이 일부지분인 경우 말소 범위

 

 근저당권이나 가압류의 경우 일부 말소촉탁

 

 일부 말소촉탁

 

① ㉠ 부동산 전체에 대하여 근저당권이나 가압류가 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고 매각대상이 일부 지분인 경우에 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액이 문제된다.

이에 대해서 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각 대상인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, 선순위의 근저당권자나 가압류권자는 채권최고액이나 청구금액 전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.

후자의 견해가 다수설, 판례(대법원 2012. 3. 29. 선고 201174932 판결)이다.

 

 그러나 후자의 견해에 따르더라도 무잉여가 되는 경우가 많으므로, 실무에서는 위와 같은 견해의 대립과 무잉여의 가능성을 들어 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하거나 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 각서가 제출되면 매각하는 경우도 있다.

 

 그런데 집합건물의 대지권의 목적인 토지의 경우에는 매각대금 중 대지권부분에 관한 매각대금으로 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하면 압류채권자에게 배당할 것이 없다고 하더라도 압류채권자가 전유부분의 매각대금에서 배당받을 수 있는 한 무잉여로 보지 않는 것이 통설이므로 위와 같은 특별매각조건 없이 매각하는 경우도 있다.

이처럼 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하지 않았다면 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류도 그 지분에 한하여 일부말소촉탁을 하여야 하고(대법원 2008. 3. 13. 선고 200515048 판결 등), 또한 매각 대상인 구분건물의 대지권에 해당하는 지분에 별도등기라는 취지의 등기가 있으면 이것도 말소촉탁하여야 한다.

단 대지권의 목적인 토지 전체에 등기된 별도등기라는 취지는 말소촉탁하여서는 안 된다[등기예규 1470 3항 라. (3) 참조].

 

 공유자 중 1인인 갑의 공유지분에 대하여 가압류 또는 압류의 효력발생이 있은 후 위 갑과 다른 공유자인 을이 각 그 지분을 병에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 다음 병이 다시 그 부동산에 관하여 정 앞으로 저당권설정등기를 하였는데 그 후 갑의 지분에 대한 가압류권자의 경매신청(또는 압류채권자의 경매)으로 갑의 지분이 다른 사람에게 매각된 경우에 매각에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 함에 있어서는 병 명의의 소유권이전등기 및 정 명의의 저당권설정등기의 경정(병 명의의 소유권이전등기는 갑의 지분에 해당하는 지분의 일부말소등기를, 정 명의의 저당권설정등기는 저당권의 목적을 갑의 지분에 해당하는 지분을 제외한 나머지 지분으로 축소하는 일부말소등기를 하게 된다)을 촉탁하여야 한다(등기선례 4-633 참조).

 

 대지권의 목적이 된 토지의 경우

 

등기부상 소유자인 갑을 채무자로 한 을 명의의 근저당권이 설정된 토지에 대하여, 병 앞으로 소유권이전등기가 된 후 정이 병을 채무자로 한 가압류등기를 한 상태에서, 병이 위 토지상에 집합건물을 신축하여 그 집합건물에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 하고 같은 날짜로 위 집합건물을 일체로 하여 을 명의의 추가근저당권설정등기를 하고 그 후 을의 담보권실행에 의한 경매절차에서 무가 특정의 전유 부분과 그 대지권을 매수한 경우, 토지등기부상 근저당권은 집합건물 등기부상의 추가근저당권의 채권과 동일한 채권을 담보하는 것이라 할 것이므로, 이는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입으로서 말소촉탁의 대상이 되고, 그보다 후순위의 가압류등기 역시 배당 여부에 관계없이 말소촉탁의 대상이 되므로, 매수인이 인수하지 아니한, 매수한 특정 구분건물의 대지권에 해당하는 지분만큼은 근저당권 및 가압류등기에 대한 일부말소촉탁에 의하여 말소 일부말소 의미의 경정등기 될 수 있다(등기선례 6-502).

 

 지상권의 경우 전부 말소

 

 부동산 전체에 대하여 지상권이 설정되어 있는데(최선순위 지상권이 아닌 경우) 다른 채권자의 경매신청에 의하여 일부 지분에 관한 경매절차가 개시되어 매각된 경우 지상권 전부에 관한 말소촉탁을 한다. 지상권은 용익물권이기 때문이다.

 

 토지가 나대지 상태일 때 근저당권 및 지상권을 순차 설정한 후 그 토지상에 집합건물을 건축하고 토지에는 그 집합건물을 위한 대지권등기가 된 후 경매가 진행된 결과 집합건물 중의 일부 호수만 매각된 경우 위 토지에 관한 근저당권은 지분말소의 방법으로 말소촉탁이 가능하지만, 그 지상권은 지분말소촉탁을 할 수 없고, 위 집합건물을 최종적으로 매수한 매수인이 지상권 전부의 말소신청을 하거나, 지상권 전부에 대한 말소촉탁을 한다(등기예규 1366 2항의 다. 및 등기선례 8-248 참조).

 

. 대금납부 후 최선순위 담보권이 말소된 경우 후순위 등기의 말소 여부

 

 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우 대금지급 전에 저당권이 소멸하면 임차권의 대항력이 소멸하지 않으나(대법원 1998. 8. 24. 981031 결정, 대법원 2003. 4. 25. 선고 200270075 판결), 대금지급 후에 저당권이 소멸하면 임차권의 대항력이 소멸한다(등기선례 2-605 참조).

 

 근저당권설정등기, 지상권설정등기, 가등기가 순차 기입되고, 강제경매에 의한 매각허가결정이 확정된 후 매각대금을 지급하였으나, 그 배당기일 전에 채무자의 임의변제에 따라 근저당권설정등기가 말소된 경우에도, 위 지상권설정등기 및 가등기는 말소촉탁의 대상이 되지만(등기선례 2-605), 매수인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 매각대금지급 전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 위 지상권설정등기 및 가등기는 말소촉탁의 대상이 되지 않는다.

이 경우 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(대법원 1998. 8. 24. 981031 결정 참조).

 

. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 보전처분등기나 회생절차개시결정의 기입등기 또는 파산선고의 등기

 

 보전처분은 채무자 등에 대하여 일정한 행위의 제한을 가하는 것이고 제3자의 권리행사를 금지하는 것은 아니므로, 보전처분등기가 경료된 채무자의 부동산 등에 대하여 가압류, 가처분 등 보전처분, 강제집행 또는 담보권실행을 위한 경매, 체납처분에 의한 압류 등의 기입등기촉탁이 있는 경우에도 이를 수리하여야 한다.

또한 회생절차개시결정의 기입등기가 된 채무자의 부동산 등의 권리에 관하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등에 의한 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 이를 각하하여야 하지만, 법원이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제5항에 의하여 처분의 속행을 명한 결정문 등을 첨부하여 촉탁한 경우, 환취권 및 공익채권에 기한 경우에는 이를 수리하여야 한다(등기예규 제1125호 참조).

 

 파산선고의 등기가 된 채무자의 부동산 등의 권리에 관하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 이를 각하하여야 하고, 담보권실행을 위한 경매절차에 의한 등기의 촉탁이 있는 경우 등기관은 이를 수리하여야 한다(등기예규 제1125호 제21조 제3).

 

 위와 같이 등기촉탁되어 적법하게 진행된 경매절차에서 법원사무관등이 매각으로 인한 소유권이전등기의 촉탁과 함께 보전처분등기나 회생절차개시결정의 기입등기 또는 파산선고의 등기의 말소를 촉탁한 경우에 이를 수리하여야 하므로, 위 등기는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

. 가압류·가처분 기입등기가 말소된 경우 채권자가 채무자를 상대로 말소된 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있는지 여부

 

 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 9927149 판결 등). 가압류의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1998. 11. 27. 선고 9741103 판결).

 

 다만, 판례는 촉탁등기 중 체납처분에 의한 압류등기에 대하여는 말소청구소송을 인정하고 있다(대법원 1985. 11. 12. 선고 8581, 85다카325 판결, 1991. 3. 27. 선고 908657 판결 등).

 

. 몰수보전등기

 

강제경매개시결정등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기, 가압류등기 등이 몰수보전등기 전에 경료된 경우에는 매각으로 인한 이전등기 및 몰수보전등기의 말소를 촉탁할 수 있으나, 몰수보전등기 후에 경료된 경우에는 경매절차를 진행할 수 없으므로 매각이 되더라도 매각으로 인한 이전등기 및 몰수보전등기의 말소를 촉탁할 수 없다(등기예규 1375).

 

. 주택법 제61조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기 말소

 

주택법 제61조 제3, 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 개정되기 전의 것) 18 조 제2항에 따른 금지사항 부기등기 후 당해 부동산이 매각된 경우 소유권이전등기 및 금지사항 부기등기의 말소를 촉탁할 수 있다(등기예규 1616 3항 라. 및 부칙 2).

 

5. 경매개시결정등기의 말소

 

매각이 완결되면 경매개시결정등기는 필요 없게 되므로 법원사무관등은 직권으로 그 등기를 말소촉탁한다(민사집행법 제144조 제1항 제3).

 

6. 최선순위 확정일자부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부

 

. 문제점 제기

 

 A B로부터 그 소유의 주택을 임차하면서 주민등록전입을 한 다음 날 최선순위로 확정일자를 받았다. 그런데 그 후 B C 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 설정하여 주었다.

 

 임대차 계약 종료 후 B가 보증금의 반환을 지체하자, A B를 상대로 보증금반환청구의 소를 제기한 후 주택명도와 동시에 보증금을 지급하라는 판결을 받았고, 그 확정 판결에 기하여 위 주택에 관한 경매를 신청하였고, 아울러 선순위 임차권에 기한 배당요구를 하였다. 이 경우 C의 가등기는 경매를 통하여 말소가 되는 것인가가 문제가 된다.

 

 C의 가등기가 말소된다면 별 문제가 없지만, 말소되지 않는다면 위 부동산의 가치는 현저하게 떨어져 최선순위 변제권을 가진 A가 배당요구를 한다고 하여도 사실상 배당을 받을 것이 없게 되거나 가사 배당받더라도 추후 C의 본등기가 이루어지면 소유권을 상실한 매수인(낙찰자)은 배당받은 채권자 A를 상대로 추급권을 행사할 가능성이 높기 때문이다.

 

 즉 위 사례에서 가등기가 말소되지 않는다면, 이미 성립한 A의 우선변제권은 그 후에 이루어진 B의 법률행위에 의하여 침해되어 무용지물이 되어버리는 결과가 된다. 이런 문제는 A 이외의 제3자가 경매를 신청한 경우에도 발생한다.

 

. 견해의 대립

 

경매절차에서 최선순위 확정일부 임차인이 배당요구를 한 경우 그 확정일자 이후에 경료된 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기는 말소대상인지 여부에 관하여는 다음과 같은 견해의 대립이 있다.

 

 적극설

 

가등기가 말소대상이라는 견해로서 그 근거는 다음과 같다.

 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력을 행사할 것인지 아니면 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편, 우선변제권의 행사는 배당요구로 나타난다. 그런데 가등기가 말소되지 않는다면, 임차인의 우선변제권이 현저히 침해되므로, 그 가등기는 말소되어야 하는 것이다. 가등기가 말소되지 않는다면, 임차인의 권리확보 뒤에 이루어진 채무자의 법률행위에 의하여 이미 확보된 임차인의 권리가 침해되는 부당한 결과가 발생한다.

 판례의 태도도 적극설을 취하고 있다. 대법원 1992. 10. 13. 선고 9230597 판결은 주택임대차보호법 제3조의2 1항은 대항요건(주택의 인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는 바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지라고 설명하고 있다. 실제로 경매 실무상 배당요구를 한 우선변제권 있는 주택임차권자의 지위는 저당권자 등 담보물권자의 지위와 거의 같다. 다른 것이 있다면 다른 담보물권자는 경매신청권(저당권자의 경매신청권은 민법 363 1항에, 전세권자의 경매신청권은 민법 제318조 제1항에, 가등기담보권자의 경매신청권은 가등기담보 등에 관한 법률 12조에 규정되어 있다)이 있는 반면 위 임차권자는 경매신청권이 없다는 것뿐이다. 임차권은 저당권 등의 담보물권처럼 경락에 의하여 소멸되는 것이 원칙임을 주택임대차보호법 제3조의5에서도 명문으로 규정하고 있다. 따라서 배당요구한 주택임차권자의 우선변제권도 다른 담보물권처럼 경락으로 인하여 소멸한다. 게다가 대법원 2007. 6. 21. 선고 200426133 전원합의체 판결에 의하면, 임차인의 우선변제권은 법정담보물권으로 확고하게 승격되었다.

그런데 저당권설정 후 경료된 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 경락을 통하여 말소(대법원 1980. 12. 30. 80 491 결정, 1985. 2. 11. 84606 결정, 2003. 10. 6. 20031438 결정)됨은 앞에서 살펴 본 바와 같으므로, 마찬가지로 담보권와 동일한 지위에 있는 우선변제권 있는 임차권이 성립한 후에 경료된 순위보전을 위한 가등기는 당연히 말소되어야 하는 것이다.

 

아래에서 보는 소극설의 논거를 이해하기도 어렵지만, 소극설에 의할 경우 다음과 같은 부당한 결론에 이르게 된다.

첫째, 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 자신의 선택에 따라 우선변제권을 행사하였음에도 그 후에 채무자(소유자)에 의하여 이전청구권보전을 위한 가등기가 설정되었다는 우연한 사정에 의하여 그 우선변제권이 침해되거나 박탈된다는 것은 부당하다. 특히 이미 임차인의 권리가 성립한 후에 이해상반자인 소유자의 법률행위(가등기 설정행위)에 따라 이미 성립한 소유자의 채권자인 임차인 A의 권리내용이 함부로 좌우되는 것도 이해하기 어렵다.

둘째, 소극설에 의할 경우, 가등기가 말소되지 않아 임차인의 우선변제권이 침해된 결과 임차인이 보증금의 일부만 우선변제 받게 되었는데, 그 후 가등기에 기한 본등기가 이루어져 이미 지급받은 배당금마저 추급당한다면, 우선변제권을 침해받은 임차인이 그 후 대항요건의 상실 등으로 추급당한 보증금에 대한 대항력마저 제대로 행사하지 못하고 임차보증금을 날리게 될 우려가 많다. 이는 대항력과 우선변제권에 의하여 임차인을 강하게 보호하려는 취지와도 전혀 맞지 않으며, 오히려 임차인으로 하여금 우선변제권과 대항력 모두를 행사할 수 없게 만드는 이상한 결과가 된다.

 

 소극설

 

매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부는 오로지 부동산등기부에 적힌 것을 기준으로 판단하여야 하고, 등기부에 기입되지 아니한 권리로서 특별법에 의하여 우선변제권이 인정되는 권리가 성립한 때를 기준으로 판단하여서는 안 된다는 견해이다. 예를 들어 매각에 의하여 소멸하는 부동산의 부담 중 최선순위의 것보다 앞서 담보가등기 아닌 가등기가 있는데, 다시 그 등기보다 앞서 대항력과 확정일자를 갖춘 등기되지 아니한 주택임차권자가 있고, 그 임차권자가 경매절차에서 보증금전액을 변제받은 경우에도 위 가등기의 부담은 소멸하지 아니하고 매수인에게 인수되는데, 이에 비추어 보면 등기되지 않은 선순위 확정일부 임차권 이후에 경료된 가등기 부담 또한 소멸되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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