【부동산인도명령의 신청과 재판 】《인도명령의 신청(방법과 시기, 관할법원), 인도명령의 재판(서면심리 또는 임의적 심문, 필요적 심문을 하여야 하는 경우, 심문서의 송달, 입증의 방법 및 정도, 재판의 형식과 내용, 주문 및 집행)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산인도명령의 신청과 재판 】《인도명령의 신청(방법과 시기, 관할법원), 인도명령의 재판(서면심리 또는 임의적 심문, 필요적 심문을 하여야 하는 경우, 심문서의 송달, 입증의 방법 및 정도, 재판의 형식과 내용, 주문 및 집행)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산인도명령의 신청과 재판 : 인도명령의 신청(방법과 시기, 관할법원), 인도명령의 재판(서면심리 또는 임의적 심문, 필요적 심문을 하여야 하는 경우, 심문서의 송달, 입증의 방법 및 정도, 재판의 형식과 내용, 주문 및 집행)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1636-1725 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1530-1607 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.476-498 참조]

 

I. 인도명령의 신청

 

1. 신청의 방법

 

⑴ 인도명령의 신청은 집행법원에 서면 또는 말로 할 수 있다(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제161조 제1항). 집행절차의 부수적인 신청이므로 민사집행법 제4조의 적용은 없으나 통상서면으로 한다.

채무자, 소유자 또는 현황조사보고서 등 기록상 명백한 점유자를 상대방으로 하여 신청하는 경우에는 특별한 증빙서류의 제출을 요하지 아니하나 가령 채무자의 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 가족관계증명서 또는 등기사항증명서를 제출하여야 하며 기록상 드러나지 않는 점유자를 상대방으로 하는 경우에는 채무자에 대한 인도명령에 기하여 인도의 집행을 실시하였으나 제3자의 점유로 집행불능이 되었다는 집행관이 작성한 부동산인도집행조서(집행불능조서) 등본 또는 주민등록표 등본 등 그 점유 사실을 증명할 수 있는 서면을 제출하여야 할 것이다.

 

⑵ 집행법원은 인도명령의 신청이 있는 경우에 한하여 인도명령을 발할 수 있고, 가사 인도명령을 발할 수 있는 요건의 구비가 기록상 명백하다 하더라도 신청이 없이 직권으로 인도명령을 발할 수 없다.

 

⑶ 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 제9조 제5항 제4호).

신청서가 제출되면 독립한 기타집행사건으로 번호를 부여하고 기타집행사건부에 등록하며, 위 신청서는 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 합철하고 그 기록표지에 사건번호와 사건명을 병기한다(재민 91-1).

 

2. 신청의 시기

 

⑴ 인도명령은 매각대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청해야 한다(민사집행법 제136조 제1항). 6월이 지난 뒤에는 점유자를 상대방으로 하여 소유권에 기한 인도 또는 명도소송을 제기할 수밖에 없다.

매각부동산 인도명령은 신청일로부터 3일 안에 하여야 한다(재민 91-5).

 

⑵ 부동산인도명령은 부동산경매절차에서 대금을 납부한 매수인의 신청에 의하여 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명하는 재판으로서 간이·신속한 절차에 의하여 매수인으로 하여금 부동산을 인도받을 수 있도록 기판력이 없는 집행권원을 부여하는 것이므로(민사집행법 제136조 제1, 5항, 제56조 제1호), 만약 매수인이 소로써 같은 부동산에 관하여 채무자·소유자 또는 부동산 점유자를 상대로 인도를 청구하는 소를 제기하여 그 인도청구를 인용하는 판결이 확정되어 기판력 있는 집행권원을 얻게 된 경우에는 더 이상 부동산인도명령을 신청할 이익이 없게 된다(대법원 2013. 12. 27.자 2011마1204 결정).

 

⑶ 인도를 명하는 가집행 선고 있는 미확정 판결이 있고 본안 소송 계속 중인 경우 부동산인도명령을 신청할 이익이 있는지에 관해서는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있는데, 각 제도의 취지와 근거가 다른 만큼 부동산인도명령 신청할 이익을 있다.

 

3. 관할법원

 

당해 부동산에 대한 경매사건이 현재 계속되어 있거나 또는 과거에 계속되어 있었던 집행법원이다(민사집행법 제136조 제1항). 이는 전속관할이다. 사법보좌관규칙은 2005. 6. 3. 제정 이후 계속 ‘민사집행법 제 ‘ 136조의 규정에 따른 인도명령 및 관리명령’을 사법보좌관의 업무 범위에서 제외하고 있었다(사법보좌관규칙 제2조 제2항 제7호 단서 나목). 그러나 2020. 4. 23. 개정(2020. 7. 1. 시행)된 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제7호 단서에서 위 나목이 삭제되어, 2020. 7. 1.부터는 사법보좌관이 인도명령과 관리명령을 할 수 있게 되었다(다만 부칙에 따라 위 개정 조항 시행 후 최초로 접수되는 인도명령, 관리명령 신청 사건부터 적용된다).

 

II. 인도명령의 재판

 

1. 심리

 

인도명령의 신청이 있는 경우에 한하여 집행법원은 그 적부를 판단할 수 있으며 인도명령을 발할 수 있는 요건의 구비가 기록상 명백하다 하더라도 그 신청이 없으면 집행법원이 직권으로 인도명령을 발할 수는 없다.

 

가. 서면심리 또는 임의적 심문

 

⑴ 법원은 서면심리만으로 인도명령의 허부를 결정할 수도 있고 또 필요하다고 인정되면 상대방을 심문하거나 변론을 열 수도 있다(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제134조).

 

⑵ 채무자 또는 소유자의 일반승계인에 대하여 인도명령을 발하는 경우에는 심문을 하지 않고 인도명령을 할 수 있다. 이 경우 신청인은 일반승계인임을 입증할 수 있는 자료(호적등본 또는 상업등기부등본)을 제출하여야 한다.

 

나. 필요적 심문을 하여야 하는 경우 (= 채무자 및 소유자 외의 점유자)

 

⑴ 그러나 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제136조 제4항).

 

⑵ 일단 심문기일을 정하여 진술할 기회를 주었음에도 그 점유자가 심문에 응하지 아니한 때에는 그의 진술을 듣지 않고서도 인도명령을 발할 수 있다. 그러나 심문기일통지서가 송달불능이 된 경우에는 바로 인도명령을 발할 수 없고 주소보정을 명하거나 공시송달 등 적법한 통지절차를 거쳐야 할 것이다.

인도명령의 신청을 기각 또는 각하하는 경우에까지 심문을 요하는 것은 아니다.

 

다. 심문서의 송달

 

⑴ 심문은 서면 또는 말로 그 점유자가 의견을 진술할 기회를 주면 충분하므로, 심문기일을 여는 경우에는 그 점유자에게 심문기일을 통지하여야 하고, 심문기일을 열지 않는 경우에는 그 점유자에게 심문서를 보내어 심문서 도달 후 일정한 기간 내에 서면으로 의견을 진술할 것을 최고하면 된다. 실무에서는 심문서 방식의 심문절차가 주로 활용되고 있다.

 

⑵ 실무에서는 채무자 및 소유자 외의 “점유자”에 대하여 인도명령신청이 들어오면, 아래와 같은 내용의 심문서를 보낸다.

 

⑶ 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 기록상 명백한 경우에는 점유자를 심문할 필요 없이 인도명령을 발할 수 있으므로(민사집행법 제136조 제4항 단서), 점유자에게 심문서를 발송할 필요가 없지만, 실무에서는 이 경우에도 심문서를 보낸다[그 이유는 다음과 같다. 채무자 및 소유자 외의 “점유자”는 거의 임차인인데, 매수인은 일반적으로 매각대금을 납부하자마자 인도명령을 신청하고 있고, 이 때 집행법원이 바로 인도명령을 발령한 경우에 “매수인에 대한 대항력은 없지만, 소액우선변제권을 가진 임차인이나 배당을 받을 수 있는 확정일부 임차인”은 배당기일 이전에 목적물을 인도하여야 하는 처지가 되어, 배당기일에 배당금을 지급받기도 전에 매각목적물에서 쫓겨나는 처지가 된다. 이처럼 임차인에게 너무 가혹한 상황이 발생하는 것을 막기 위하여 집행법원은 배당기일까지 인도명령을 보류하는 정책적 고려의 일환으로 대항력 없는 임차인에게도 심문서를 송달하고 있다. 게다가 배당기일 전에 인도명령을 발할 경우 대부분의 임차인이 즉시항고를 함으로써 집행법원의 업무가중을 유발하는 점도 고려된 것으로 보인다. 따라서 집행법원에서는 임차인 등에게 심문서를 송달한 다음 배당기일 다음 날 정도에 인도명령을 발하는 실무례가 통상적인 것으로 여겨지지만, 위와 같은 상황을 고려할 필요가 없거나 점유자의 점유로 인하여 매수인의 재산권 행사에 곤란을 줄 경우에는 즉시 인도명령을 발하여야 한다].

 

2. 재판 및 집행

 

가. 입증의 방법 및 정도

 

⑴ ㈎ 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다(대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정, 2018. 2. 9.자 2017마781 결정 등).

 

㈏ 대법원 2015 2025 결정은 매수인의 인도명령 신청에 대하여 피신청인이 유치권자인 공사대금 채권자의 감사인 자와 함께 점유보조자로서 부동산을 점유하고 있다고 주장한 사안에서, 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 공사대금 채권자가 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 공사대금 채권자의 점유보조자로서 공사대금 채권자를 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 하는데, 이 사건 부동산의 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있었을 뿐인 이상 그 사정만으로는 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 공사대금 채권자의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 오히려 피신청인은 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 공사대금 채권자와 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 공사대금 채권자로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심이 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 공사대금 채권자의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정한 다음 부동산인도명령 신청을 기각한 것은 위법하다고 판단하였다.

 

⑵ ㈎ 채무자, 소유자 또는 현황조사보고서 등 기록상 명백한 점유자를 상대방으로 하여 신청하는 경우에는 특별한 증빙서류의 제출을 요하지 아니하다.

 

㈏ 법원은 신청인이 제출한 주민등록표등·초본, 전에 발한 인도명령의 집행조서등본, 호적등본, 등기부등본 등의 자료와 집행기록(예컨대 현황조사보고서, 평가서 등) 및 상대방심문의 결과 등에 의하여 인도명령의 사유가 소명(단 증명이 필요하다는 설도 있다)되면 인도명령을 발한다. 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 그 승계사실이 소명되면 족하고, 제3자를 상대방으로 하는 경우에는 그 자가 점유하고 있는 사실만 소명되면 인도명령을 할 수 있다.

 

⑶ ㈎ 기록상 드러나지 않는 점유자를 상대방으로 하는 경우에는 ① 채무자에 대한 인도명령에 기하여 인도의 집행을 실시하였으나 제3자의 점유로 집행불능이 되었다는 집행관이 작성한 집행조서(집행불능조서)등본이나 ② 주민등록표등본 등 그 점유사실과 점유개시시기를 증명할 수 있는 서면 등을 제출하여야 한다. “매각대금지급 후에 점유를 개시한 자”도 인도명령의 상대방이 된다.

 

㈏ 집행법원은 신청인에 대하여 “피신청인이 현재 이 사건 매각목적물을 점유하고 있다는 점 및 그 점유개시시기”에 관하여 주장과 함께 이를 뒷받침할 증거자료를 제출하도록 보정명령을 발하기도 한다.

 

㈐ 그런데 실무에서는 집행법원에서 일단 ‘기록상 드러나지 않는 점유자’에 대하여 심문서를 송달한 후 ‘그 심문서를 점유자가 수령하였다는 취지의 송달보고서’가 도착하면, 피신청인이 매각대상 목적물을 현재 점유하고 있다고 보아 위의 입증자료 없이도 피신청인에 대한 인도명령을 발령한다.

 

⑷ 상대방이 매수인에게 대항할 수 있는 권원(예컨대 유치권)에 의하여 점유하고 있음이 기록에 의하여 명백하거나 상대방이 이 사실을 주장하고 소명한 때에는 신청을 기각하여야 할 것이다. 이 경우에 반대급여와 상환으로 인도를 명하는 이른바 조건부명령을 할 것이 아니다.

 

나. 재판의 형식과 내용

 

⑴ 재판의 형식은 결정이지 소송법상 의미의 명령이 아니다(민사집행법 제136조 제5항 참조).

 

⑵ 인도명령의 신청을 대금을 낸 뒤 6월이 지난 뒤에 하는 등 부적법하면 신청을 각하할 것이고, 신청이 이유 없다고 인정되면 이를 기각할 것이지만 인도명령의 신청에 관한 재판에는 실체적 확정력이 없으므로(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 참조), 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요는 없다(대법원 1960. 7. 21.자 4293민항137 결정 참조).

 

⑶ 그리고 인도명령신청에 대한 재판은 그것이 인용하는 것이든 기각하는 것이든 매수인의 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관하여 기판력을 갖지 않는다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결).

 

⑷ 매수인이 대금을 낸 뒤에 채무자로부터 민사집행법 제49조의 집행정지서면이 제출되더라도 매수인의 권리에 영향을 주지 못하므로 인도명령을 발하는 데 아무런 지장이 없다.

 

⑸ 매수인이 인도명령에 의하여 간이·신속하게 부동산을 인도받을 수 있다고 하더라도 이에 의하지 않고 채무자 등을 상대로 소로써 부동산의 인도를 청구하는 것을 배제할 수 없다(대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1437 판결). 즉 인도명령제도를 이유로 하여 매수인의 인도청구소송의 소의 이익을 부정할 수는 없다.

 

⑹ 인도명령은 특별한 사정이 없는 한 신청일로부터 3일 안에 하여야 한다(재민 91-5).

 

다. 재판의 주문

 

⑴ 신청이 부적법하면 각하하고, 적법하지만 발령요건을 갖추지 못한 경우에는 신청을 기각하면 된다. 하지만 신청이 요건을 갖추어 정당하면, “피신청인은 신청인에 게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.”는 취지의 재판을 한다.

 

⑵ 상대방이 부동산의 특정부분만을 점유하고 있는 때에는 점유부분을 특정하여 인도명령을 발하는 데, 이 경우 점유부분을 특정하기 위하여 정확한 실측도면을 요하는 것은 아니므로 감정인의 감정서나 집행관의 현황조사보고서에 첨부된 도면을 이용하여 특정하여도 된다.

 

⑶ 인도명령은 민사집행법 제56조 제1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 집행권원이 되는 것이고 집행을 받을 자에게 집행권원을 송달하는 것이 집행개시요건이므로(민사집행법 제39조 제1항), 신청인 및 상대방에게 인도명령정본을 송달하여야 한다. 다만, 상대방에게 송달할 정본을 신청인에게 교부하여 집행관으로 하여금 집행 시에 상대방에게 송달하게 하여도 무방하다.

 

라 인도명령의 집행

 

⑴ 인도명령은 이른바 확정되어야 효력이 생기는 재판으로는 규정되어 있지 아니하므로 송달만으로 즉시 효력(집행력)이 생기며 즉시항고가 제기되더라도 집행정지의 효력이 생기지 않는다(민사집행법 제15조 제6항).

 

⑵ 상대방이 인도명령에 따르지 아니할 때에는 신청인은 집행관에게 그 집행을 위임하여 집행관으로 하여금 민사집행법 제258조에 의하여 인도집행을 하도록 한다(민사집행법 제136조 제6항).

 

⑶ 인도명령은 경매법원 자신이 부동산에 대한 강제집행의 부수절차로서 집행권원을 부여한 것이므로 인도명령의 집행에는 집행문의 부여가 필요 없다는 견해도 있으나 인도명령은 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 민사집행법 제56조 제1호의 집행권원에 해당하는데, 우리 집행법체계상 집행권원 중에 집행문이 필요 없는 때에는 따로 그러한 취지를 규정한 것에 비추어 보면(예컨대 민사집행법 제58조 제1항, 소액 제5조의8, 제1항), 인도명령에 대하여는 집행문이 필요 없다고 하는 규정이 없으므로 집행문이 필요하다.

 

⑷ 한편, 인도명령이 발하여진 뒤에 승계관계가 발생하였을 경우(예컨대 인도명령의 발령 후에 신청인 또는 상대방에 관하여 일반승계사유가 생긴 경우라든가 상대방의

점유가 다른 사람에게 승계된 경우)에는 민사소송법 제218조, 민사집행법 제25조, 제31조 등을 유추적용하여 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있다.

 

⑸ 민사집행법 제39조 제2항은 강제집행을 받는 채무자에게 집행법원이 조건성취, 승계 등의 사실을 인정하여 집행문을 부여하였다는 사실을 알림으로써 강제집행이 적법한 개시요건을 갖추었음을 확인시키고 나아가 집행채무자에게 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소 등 그 방어방법을 강구할 기회를 주기 위한 취지의 것이어서, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문부여에 대하여 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서는 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다41256 판결, 인도집행 개시 5분 전에 승계집행문을 송달하고 집행에 착수한 사안).

 

⑹ 한편, 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 않는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다(대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결).