【판결】《지역주택조합 총회의결 없이 체결된 조합원분담금 반환약정의 효력 및 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판결】《지역주택조합 총회의결 없이 체결된 조합원분담금 반환약정의 효력 및 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 주택법 시행령 제20조 제3항, 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못한 경우, 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)

 

[2] 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 조합의 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그러한 권리·의무의 변경을 계약 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

 

【판결요지】

 

[1] 주택법 시행령 제20조 제3항, 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 반드시 지역주택조합 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항 중 하나로 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원에게 부담이 될 계약’이란 조합의 예산으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 그 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미한다.

 

위와 같은 규정의 취지는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 주택법 등 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방은 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다.

 

[2] 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 조합의 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그 조합원은 그러한 권리·의무의 변경이 있더라도 그것이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.

 

2. 사안의 개요 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.81-85 참조]

 

⑴ 원고는 지역주택조합인 피고로부터 아파트를 분양받을 목적으로 피고와 조합가입계약을 체결하였고, 피고에게 계약금, 중도금 등 합계 1억 125만 원을 지급함

 

⑵ 피고는 원고의 요구에 따라 이 사건 확약서를 교부하였고, 원고는 피고를 상대로 이 사건 약정에 따른 약정금 약 4,625만 원의 지급을 구하는 소를 제기함

 

⑶ 원심에서는 아래와 같은 이유로 피고가 원고에게 약정금 또는 조합가입계약 이행불능·합의해지에 따른 원상회복금으로서 약 4,625만 원을 지급할 의무가 있다고 봄

① 이 사건 약정은 피고의 규약에서 조합총회의 의결사항으로 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당하지 않고, ② 이러한 피고의 규약은 대표권의 내부적 제한으로서 원고가 이러한 사정에 대해 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 약정에 대한 조합총회의 의결이 없었더라도 무효가 아님

③ 설령 이 사건 약정이 무효라고 하더라도 피고가 원고를 조합원에서 제명하고, 원고에게 분양하기로 한 호실에 관하여 소외인과 새로운 조합가입계약을 체결하였으며, 피고가 원고를 제외한 조합원 명부를 시청에 제출한 점에 비추어 보면 이 사건 조합가입계약은 이행불능이 되었거나 묵시적으로 합의해지되었다고 봄이 상당함

 

⑷ 대법원은 주택법 시행령 및 시행규칙에서 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 총회 의결사항으로 규정하고 있는바, 원고가 피고를 상대로 이 사건 약정의 효력을 주장하기 위해서는 총회의결의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝혀야 하고, 조합가입계약과 조합 규약의 내용에 비추어 보았을 때 원고는 조합원으로서 권리·의무가 조합가입계약 내용과 다르게 변경될 수 있음을 인정하면서 계약을 체결하였다고 볼 수 있고, 원심이 든 사정들만으로는 조합가입계약이 이행불능에 이르렀다거나 묵시적 해지되었다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기환송함

 

3. 지역주택조합 총회의결 없이 체결된 조합원 분담금 반환약정의 효력 및 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.81-85 참조]

 

가. 주택법에서 ‘예산 外 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 총회 의결사항으로 정한 취지

 

⑴ 관련 규정

 

● 주택법 시행령 제20조(주택조합의 설립인가 등)

③ 제2항제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다.

● 주택법 시행규칙 제7조(주택조합의 설립인가신청 등)

⑤ 영 제20조제3항에서 “국토교통부령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.

3. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ 위와 같은 주택법령의 규정 취지는 ‘무주택 세대주들이 주택 마련을 위해 지역주택조합을 설립하여 주택건설사업을 장기간 시행하는 과정에서 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 직접 반영될 수 있는 실질적인 절차를 마련함으로써 소수 임원의 전횡을 사전에 방지하고 이를 통해 지역주택조합과 그 조합원들을 보호하기 위함’임(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 등 참조)

 

㈏ 대상판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) 사안에서 ‘이 사건 약정은 원고가 납부한 분담금을 반환하는 것이고, 원고에게 분양하기로 했던 아파트 호실에 관하여 제3자와 계약을 체결하여 분담금을 납부받을 수 있으므로, 조합원에게 부담이 되지 않는다’는 주장도 제기될 수 있겠으나, 위와 같은 주택법령의 규정 취지를 고려하면 예산으로 정한 항목과 범위를 벗어나 돈을 지출하거나 채무를 부담하는 이상 총회의 의결을 거쳐야 한다고 봄이 타당함

 

나. 법령에 따른 지역주택조합의 대표권 제한

 

☞‘정관 및 강행법규에 의한 대표권 제한’에 관하여는 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결 참조

 

⑴ ‘정관’에 의한 대표권 제한

 

㈎ 법인 : ‘정관 기재 및 등기’하여야 상대방(선·악의 불문)에게 대항 가능

 

㈏ 주식회사 : ‘선의(판례는 선의·무중과실로 해석. 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 참조)’의 상대방에게 대항하지 못함

 

㈐ 비법인사단 : ‘선의·무과실’(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 참조)의 상대방에게 대항하지 못하며, 입증책임은 비법인사단에 있음

 

⑵ ‘강행법규’에 의한 대표권 제한

 

㈎ 강행법규에서 요구하는 절차를 흠결한 경우 ‘당연무효’에 해당함

 

㈏ 총회결의 없는 총유물 처분행위(민법 제276조) : 상대방의 선·악의 불문 ‘무효’

 

㈐ 총회결의 없는 ‘예산으로 정한 사항 外 조합원에게 부담이 되는 계약 체결’

 

① 재건축정비사업조합(도시및주거환경정비법): 상대방의 선·악의 불문 ‘무효’

◎ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편 제85조 제5호에서 제 24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

 

② 지역주택조합(주택법) : 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 사정을 밝히지 못하는 한 ‘무효’

◎ 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다222713 판결 : 앞서 살펴본 주택법령에 따르면, 지역주택조합을 설립하기 위해서는 조합규약에 필수적인 총회의결사항으로 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 명시하도록 하여 이를 지역주 택조합 설립인가의 조건이자 필수적인 요건으로 강제하고 있다. 지역주택조합과 사이에 그 조합원에게 상당한 부담이 될 수 있는 계약을 체결하려는 제3자는 사전에 총회의결의 존부를 확인하는 조치를 취하는 것이 관련 법령의 해석상 예정된 것이자 당연히 기대된다고 봄이 상당하다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다.

 

㈑ 지역주택조합에 관한 위 2022다222713 판결의 법리는 대상판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)로써 4번째로 설시되었는데, 지금까지는 상대방에게 특별한 사정이 있어 계약이 유효하다고 본 사안은 없음

 

㈒ 향후 상대방의 특별한 사정 입증되어 계약이 유효하다고 보는 판결이 나올 경우, 주택법·도시정비법에서 동일한 내용을 규정하고 있음에도 불구하고 지역주택조합·재건축정비사업조합 사건에서 다른 결론이 도출되는 이유가 문제될 것으로 보임

● 도시 및 주거환경정비법 제45조(총회의 의결)

① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

4. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약

 

㈓ ‘재건축정비사업조합(도시및주거환경정비법)’과 ‘지역주택조합(주택법)’의 경우 아래와 같은 이유로 법리를 달리하는 것으로 생각됨

 

① ‘재건축정비사업조합’의 경우 법인격이 있고, 법률에서 직접 총회의 의결사항 및 위반에 대한 형사처벌을 규정하고 있으므로, 위 규정에 위반된 법률행위는 ‘무효’임. 재건축정비사업조합과 계약을 체결하려는 상대방은 본인의 책임하에 조합의 총회결의가 존재하는지 여부를 확인하고, 자기의 위험 부담으로 계약을 체결하라는 취지인 것으로 보임

 

② 반면 ‘지역주택조합’의 경우 ‘비법인사단’에 해당하고, 무분별하게 난립되어 있는 현실(시공까지 성공한 경우가 절반에 불과)을 고려하여, ‘재건축정비사업조합’의 경우와 같이 엄격하게 적용할 것은 아니라고 보아 완화해서 해석했을 수 있음

 

㈔ 피고의 규약 제22조 제1항 제3호에서 정한 내용은 주택법 시행규칙의 내용을 되풀이한 것에 불과하므로, 당사자들이 주장한 ‘정관에 의한 대표권 제한 법리’가 아닌 앞서 살펴본 ‘지역주택 조합에 관한 법리’(위 2022다222713 판결)를 적용하여야 함

피고가 법률요건에 해당하는 ‘사실’에 관하여는 주장·입증한 이상(변론주의), 법원은 사실관계에 적합한 ‘법령·법리’를 적용하여야 함 ☞ 법의 적용은 판사의 역할

 

다. 조합원의 권리·의무 변경을 이유로 한 조합가입계약 해제 (대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결 참조)

 

⑴ 조합원이 ‘예측가능한 범위 내에 있는 권리·의무의 변경’은 조합가입계약의 불이행 및 조합가입 계약의 해제사유에 해당하지 않음

 

㈎ 판례

 

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결 : 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다. 따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.

 

㈏ 지역주택조합 가입계약 자체를 해제하면서 납입금의 반환을 구하는 사례가 많으나, 쉽게 받아들이기는 어려움

조합가입계약 당시 지정된 동ㆍ호수가 사후에 변경되었음을 이유로 조합가입계약의 해제를 주 장하면서 납입금의 반환을 구하였으나, 해제가 부정된 사례가 다수 있음. 즉, 동·호수의 변경만 으로는 조합가입계약의 불이행이라고 보기 어렵다는 것임

 

⑵ 조합가입계약 불이행으로 인한 해제를 인정하기에는 ‘조합가입계약의 특수성’에서 비롯되는 난 점이 있음

 

㈎ 조합가입계약의 내용상, 조합원의 권리 실현에 관한 장애를 조합가입계약의 불이행으로 구성하기가 어려움

 

① 조합가입계약의 내용은 사단인 지역주택조합의 일원이 되기로 하는 내용, 즉 ‘조합원이 되는 것’일 뿐이므로, 가입하기로 하는 합의만 있으면 계약의 목적은 달성됨. 조합원으로서의 권리ㆍ의무(공급받을 주택의 위치ㆍ면적, 분담금의 액수ㆍ납입시기 등)는 조합의 규약으로 결정되는 것이므로, 사단의 구성원이 된 이후의 내부 규율 문제임

 

② 조합원으로서의 권리ㆍ의무는 조합가입계약의 내용 자체와는 아무런 관련이 없고, 조합가입계약서에 기재되었어도 이는 당해 조합의 규약 내용을 확인ㆍ고지하는 것에 불과함

 

③ 따라서 사업 실패 등으로 인하여 조합원의 권리가 만족되지 못하였더라도, 이를 조합가입계약 자체의 불이행으로 평가하기는 어려움

 

㈏ 사업의 부진을 조합가입계약 해제 사유로 인정하면, 조합의 사업 실패가 가속화됨

 

① 지역주택조합은 통계적으로 실패하는 사례가 많으므로, 실패가 가시화되는 상황에서는 누구나 앞다투어 사업에서 이탈하려고 함. 조합가입계약의 해제를 인정하여 납입금 전액에 법정이자까지 추가로 회수하는 것을 허용한다면, 사업이 부진한 조합에서는 조합원의 이탈과 사업의 실패 를 유발ㆍ심화시키게 됨

 

② 지역주택조합은 사단이므로, 그 사업의 위험과 결과는 모든 조합원이 스스로 부담하여야 함. 사업의 부진에 따른 조합가입계약의 해제가 인정된다면 조합원은 사업의 성패에 따라 선택적으로 책임을 회피할 수 있게 되고, 이는 자기책임의 원칙에 반함

 

⑶ 대상판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)은 세 가지 측면에서 기존의 판례들을 종합하여 ‘원고는 여전히 피고의 조합원이다’라는 결론을 내린 것임

 

㈎ 위 판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) 사안의 경우 피고가 원고에게 분양하기로 했던 아파트 호실에 관하여 제3자와 조합가입계약을 체결하였지만, 그와 동등한 수준의 아파트 호실을 분양받을 수 있는 상황이었고, 조합가입 계약에 동·호수의 변경이 예정되어 있던 점을 고려하면 조합가입계약이 이행불능에 이르렀다고 보기 어려움

 

㈏ 분담금을 반환받고자 했던 원고의 입장에서는 억울한 면이 없지는 않을 것 같으나, 원고에게는 아파트를 분양받을 수 있는 권리가 남아 있으므로 재산상 손해는 없거나 크지 않을 것으로 보임

 

3-2. 지역주택조합가입계약의 해제 (대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2102-2104 참조]

 

가. 지역주택조합 가입계약 자체를 해제하면서 납입금의 반환을 구하는 사례가 많으나, 쉽게 받아들이기는 어려움

 

⑴ 당초 지정된 동ㆍ호수가 사후에 변경되었음을 이유로 조합가입계약의 해제를 주장하면서 납입금의 반환을 구하였으나, 조합가입계약의 불이행 및 해제가 부정된 사례가 이미 있었다.

◎ 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 : 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.… 변경된 사업계획에 의하더라도 신축되는 이 사건 아파트의 규모가 1,014세대에 이르러 원고는 피고로부터 당초 공급받기로 한 이 사건 아파트 (동·호수 생략) 대신 그와 비슷한 위치와 면적의 다른 아파트를 공급받을 가능성이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 정도의 변경은 이 사건 각서에서 예정한 범위 내의 아파트 단지 배치 및 사업계획의 변경에 해당한다고 볼 수 있다.… 그럼에도 원심은, 이 사건 조합가입계약에 따른 피고의 원고에 대한 채무가 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었고 이 사건 조합가입계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 지역주택조합 가입계약의 해제에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

※ 동ㆍ호수의 변경 정도로는 조합가입계약의 위반 내지 이행불능이라고 보기 어렵다는 것이다.

 

⑵ 조합가입계약과 함께 체결된 환불보장 약정이 총유물의 처분행위에 해당하는지 여부 및 환불보장 약정이 무효인 경우 일부무효의 법리로 조합가입계약도 무효인지 여부(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결)

 

① 위 판결의 쟁점은, 여러 개의 계약 중 하나의 계약이 무효로 된 경우 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있는지(한정 적극) 여부이다.

 

② 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일무무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).

 

③ 피고(지역주택조합 추진위원회)로부터 납입금의 환불을 보장한다는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 피고와 조합가입계약을 체결한 원고들이 이 사건 조합가입계약의 무효를 주장하며 납입금의 반환을 구하는 사안이다.

 

④ 원심은 안심보장증서상의 환불보장 약정을 무효라고 판단하면서도, 안심보장증서에 따른 약정이 무효라면 그와 일체로 체결된 이 사건 조합가입계약도 무효가 되어야 한다는 원고들의 주장에 관하여는 이 사건 조합가입계약과 이 사건 안심보장증서에 따른 약정은 각각 독립된 법률행위에 해당하므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.

 

⑤ 대법원은, 이 사건 안심보장증서상의 환불보장 약정은 이 사건 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것으로 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있다고 판단하여, 원심판결을 파기환송하였다.

 

⑶ 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지, 조합가입계약체결 당시부터 조합원자격이 없었던 분담금환급대상자에게도 조합원지위상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)

 

① 이 사건의 쟁점은, ⓐ 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우, 사업시행자인 조합이 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극), ⓑ 이러한 법리는 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 그 적용 기준 시점이다.

 

② 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다.

 

③ 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합 설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다.

 

⑷ 지역주택조합 세대주요건상실로 인한 조합원지위의 자동상실 여부(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결)

 

① 이 사건의 쟁점은, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정이 당사자의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 있는 규정인지 여부(소극)이다.

 

② 甲 지역주택조합의 조합원인 乙이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 甲 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안이다.

 

③ 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항 및 甲 조합의 조합규약에 따르면, 乙의 경우와 같이 조합원이 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실하여 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 조합원 자격을 자동으로 상실하고 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 하는 점, 乙이 甲 조합과 체결한 가입계약에서는 ‘乙이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 甲 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 甲의 조합원 자격은 자동으로 상실된다’고 정하고 있는데, 이는 해당 사유 발생 시 甲 조합의 계약 해지 없이도 乙의 조합원 자격은 당연히 상실되고, 이때 甲 조합은 乙에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 가입계약에서 ‘본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다’고 정하고 있는데, 이는 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지일 뿐 반드시 가입계약이 조합규약보다 우선 적용된다거나 가입계약으로써 그 후 제정, 시행된 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지는 아닌 점 등을 종합하면, 비록 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않았더라도 乙은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 甲 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 乙이 甲 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

나. 조합가입계약 불이행으로 인한 해제를 인정하기에는 조합가입계약의 특수성에서 비롯되는 난점이 있음

 

⑴ 조합가입계약의 내용상, 조합원의 권리 실현에 관한 장애를 조합가입계약의 불이행으로 구성하기가 어려움

 

① 조합가입계약의 내용은 사단인 지역주택조합의 일원이 되기로 하는 내용, 즉 ‘조합원이 되는 것’일 뿐이므로, 가입하기로 하는 합의만 있으면 계약의 목적은 달성된다.

조합원으로서의 권리ㆍ의무, 즉 공급받을 주택의 위치ㆍ면적, 분담금의 액수ㆍ납입시기 등은 조합의 규약으로 결정되는 것이므로, 사단의 구성원이 된 이후의 내부 규율 문제이다.

 

② 따라서 조합원으로서의 권리ㆍ의무는 조합가입계약의 내용 자체와는 아무런 관련이 없고, 계약서에 기재되었다고 하여 조합가입계약으로부터 발생하는 것도 아니다.

이는 당해 조합의 규약 내용을 확인ㆍ고지하는 것에 불과하다.

 

③ 따라서 사업이 실패하는 등으로 인하여 조합원의 권리가 만족되지 못하였더라도, 이를 조합가입계약 자체의 불이행으로 평가하기는 어렵다.

 

⑵ 사업의 부진을 조합가입계약 해제 사유로 인정하면, 조합의 사업 실패가 가속화됨

 

① 지역주택조합은 통계적으로 실패하는 사례가 더 많으므로, 실패가 가시화되는 상황에서는 누구나 앞다투어 사업에서 이탈하려고 한다.

조합가입계약의 해제를 인정하여 납입금 전액에 법정이자까지 추가로 회수하는 것을 허용한다면, 사업이 부진한 조합에서는 조합원의 이탈과 사업의 실패를 유발ㆍ심화시키게 된다.

 

② 지역주택조합은 사단이므로, 그 사업의 위험과 결과는 모든 조합원이 스스로 부담하여야 한다.

사업의 부진에 따른 조합가입계약의 해제가 인정된다면 조합원은 사업의 성패에 따라 선택적으로 책임을 회피할 수 있게 되고, 이는 자기책임의 원칙에 반한다.

 

③ 위 판결(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결) 사안에서는 사업이 성공하였기 때문에 이 사건 각 조합가입계약의 해제를 인정하더라도 다른 조합원들의 이탈을 유발하지는 않을 것이다.

그러나 만약 사업의 성공이 불투명한 사안이었다면, 해제를 인정하는 것은 현실적ㆍ이론적으로 의문이 있다.

 

다. 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)

 

지역주택조합의 조합원이 된 사람이 조합의 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그러한 권리·의무의 변경을 계약 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극) : 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 조합의 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그 조합원은 그러한 권리·의무의 변경이 있더라도 그것이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.

 

 

4. 총회결의와 대표권제한 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2921-2928 참조]

 

가. 정관에 의한 대표권 제한

 

⑴ 법인 (= 정관 및 등기)

 

㈎ 법인의 대표권 제한은 정관에 ‘기재’해야 효력이 있고, 이는 등기사항이다(민법 제41조, 제49조 제2항 제9호).

 

● 민법 제41조(이사의 대표권에 대한 제한)

이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하지 아니하면 그 효력이 없다.

● 제49조(법인의 등기사항) ① 법인설립의 허가가 있는 때에는 3주간내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하여야 한다.

② 전항의 등기사항은 다음과 같다.

9. 이사의 대표권을 제한한 때에는 그 제한

 

㈏ 법인의 대표권 제한은 등기하지 않으면 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 대항하지 못한다.

◎ 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 재단법인의 대표자가 그 법인의 채무를 부담하는 계약을 함에 있어서 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 정관에 규정되어 있다면 그와 같은 규정은 법인 대표권의 제한에 관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항할

수 없다. 법인의 정관에 법인 대표권의 제한에 관한 규정이 있으나 그와 같은 취지가 등기되어 있지 않다면 법인은 그와 같은 정관의 규정에 대하여 선의냐 악의냐에 관계없이 제3자에 대하여 대항할 수 없다.

 

㈐ 다만 ‘주식회사’의 경우에는 상법에 별도로 대표권 제한에 관한 규정을 두고 있어 실무에서 민법 제41조, 제49조가 문제되는 경우는 많지 않다.

 

⑵ 주식회사 (= 선의ㆍ무중과실 보호)

 

㈎ ‘주식회사’의 대표권 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제389조, 제209조 제2항).

 

● 상법

제209조(대표사원의 권한)

① 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.

② 전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

● 제389조(대표이사)

③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.

 

㈏ 판례는 위 ‘선의’를 ‘선의ㆍ무중과실’로 해석하고 있다(대법원 2015다45451 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 : 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). 대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다. 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우 에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다.

 

⑶ 비법인사단 (= 선ㆍ악의 불문하고 무효)

 

㈎ 비법인사단의 경우 등기를 할 수 없기 때문에 민법 제41조가 적용ㆍ준용되지 않는다.

 

㈏ 판례는 비법인사단의 대표권 제한을 ‘선의ㆍ무과실’의 상대방에게 대항하지 못하고, 이에 대한 입증책임을 ‘비법인사단’ 측에 지우고 있다.

◎ 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072,60089 전원합의체 판결 : 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다(종전에 이와 견해를 달리하여 단순히 채무를 보증하는 경우에도 총유물 관리·처분의 법리가 적용된다고 판시한 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결은 이를 변경하기로 한다). 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 한다.

 

나. 강행법규에 의한 대표권 제한

 

강행법규에 의한 대표권 제한을 위반한 경우, ‘정관에 의한 대표권 제한’에 있어 ‘선의의 제3자 보호’가 문제되는 것과는 전혀 별개로, 강행법규가 요구하는 절차를 흠결한 위법이 있는 것이므로 ‘당연 무효’이다.

 

⑴ 비법인 사단 (= 선ㆍ악의 불문 무효)

 

㈎ 총유물의 처분행위는 사원총회의 결의에 의하여야 한다(민법 제276조 제1항).

 

● 민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익)

① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.

② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

 

㈏ 따라서 총회결의 없이 또는 무효인 총회결의에 의하여 종중재산을 처분한 경우, 그 처분행위는 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 ‘무효’이다.

◎ 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결 : 무주택자들이 조합원이 되어 조합원들의 공동주택을 건립하기 위하여 설립한 주택조합이 공동주택 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하며 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있고 의결이나 업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행해지며 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있다면 조합이라는 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당하므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다18271 판결 참조), 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결 등 참조).

 

⑵ 재건축정비사업조합 (= 선ㆍ악의 불문하고 무효)

 

㈎ ‘도시정비법’은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약의 체결‘을 총회의결사항으로 정하고 있고, 위 규정을 위반한 조합임원을 형사처벌하고 있다(도시정비법 제45조 제1항 제4호, 제137조 제6호).

 

● 도시 및 주거환경정비법

제45조(총회의 의결)

① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

4. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약

● 제137조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

6. 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 아니하고 같은 조 제1항 각 호의 사업(같은 항 제13호 중 정관으로 정하는 사항은 제외한다)을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함한다)

 

㈏ 판례는 도시정비법 제45조 제1항 제4호를 강행규정으로 해석하여, 총회의결 없이 또는 무효인 총회의결에 의하여 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우, 그 계약은 상대방의 선ㆍ악의를 불문하고 ‘무효’라는 입장이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결).

◎ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편 제85조 제5호에서 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

 

⑶ 지역주택조합 (= 선의ㆍ무과실 보호)

 

㈎ ‘주택법령’(지역주택조합에는 도시정비법이 아닌 주택법이 적용됨을 주의하여야 함)은 ‘예산으로 정한 사항 외의 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 총회의결사항으로 정하고 있다.

 

● 주택법

제11조(주택조합의 설립 등)

① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다.

⑦ 제1항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준ㆍ제명ㆍ탈퇴 및 주택조합의 운영ㆍ관리 등에 필요한 사항과 제5항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

● 주택법 시행령

제20조(주택조합의 설립인가 등)

① 법 제11조제1항에 따라 주택조합의 설립ㆍ변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 주택건설대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다.

가. 지역주택조합 또는 직장주택조합의 경우 3) 조합원 전원이 자필로 연명(연명)한 조합규약

② 제1항 제1호 가목 3)의 조합규약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

9. 총회의 의결을 필요로 하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차

③ 제2항 제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다.

 

● 주택법 시행규칙

제7조(주택조합의 설립인가신청 등)

⑤ 영 제20조제3항에서 “국토교통부령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.

3. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결

 

㈏ 판례는 위 주택법령 조항들이 강행규정인지 여부에 관하여는 설시하지 않고, 위 주택법령 조항들은 대표권 제한의 문제가 아니라 ‘계약 해석에 있어서도 제3자(상대방)의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 위 조항의 효력을 미치도록 하려는 것이다’라는 취지로 해석하다.

 

이에 따라 판례는 총회의결 없이 또는 무효인 총회의결에 의하여 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 체결한 경우, 그 계약은 ‘제3자(상대방)가 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다’는 특별한 사정이 없는 한 ‘무효’라는 입장이다.

 

① 대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 : 다. 관련 법령 전체의 내용·취지 및 형식에 비추어 보면, 주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 그 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다. 앞서 본 관련 법령의 취지와 내용·연혁에 비추어 보더라도, 이러한 해석이 지역주택조합과의 계약 상대방의 예측가능성 또는 거래의 안전을 현저히 저해한다고 볼 수 없고, 이로 인하여 결과적으로 거래 상대방이 입게 되는 손해는 그 거래의 구체적인 경위와 경과 등에 기한 지역주택조합의 책임 여하 및 정도에 따라 일정 부분 배상을 받는 근거가 될 수 있을 뿐이다. 라. 이러한 관점에서 보면, 원고가 지역주택조합으로 설립된 지 불과 1년 남짓 경과되었을 뿐인

피고와 2억 5,000만 원에 달하는 이 사건 보증약정을 체결하는 행위는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고로서는 이 사건 보증약정을 체결하기 전에 관련 법령 및 이에 근거한 조합규약에 따라 당연히 피고의 총회의결이 있었는지 여부를 확인할 의무가 있었음에도 이를 해태한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 보증약정 체결 당시 피고가 총회의결을 거쳤는지, 원고가 피고의 총회의결 존부를 확인하였는지 혹은 그러한 절차적 흠결에도 불구하고 원고에게 그 과실 등 책임을 지울 수 없는 특별한 사정이 존재하는지 여부 등을 면밀히 심리한 후 이 사건 보증약정의 효력을 판단하였어야 한다. 제1심에서부터 상고이유에 이르기까지 일관되게 이 사건 보증약정의 효력을 다툰 피고의 주장은 이러한 취지까지 포함된 것으로 볼 수 있는바, 그럼에도 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이를 유효로 본 원심의 판단에는 이 사건 보증약정의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

② 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다222713 판결 : 앞서 살펴본 주택법령에 따르면, 지역주택조합을 설립하기 위해서는 조합규약에 필수적인 총회의결사항으로 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 명시하도록 하여 이를 지역주택조합 설립인가의 조건이자 필수적인 요건으로 강제하고 있다. 지역주택조합과 사이에 그 조합원에게 상당한 부담이 될 수 있는 계약을 체결하려는 제3자는 사전에 총회의결의 존부를 확인하는 조치를 취하는 것이 관련 법령의 해석상 예정된 것이자 당연히 기대된다고 봄이 상당하다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 참조).

 

㈐ 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결은 ‘지역주택조합 총회의 의결’ 쟁점에 관하여 위 대법원 판례들에 이은 세 번째판결이다.

 

그러나 위 판결(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)을 포함하여 위 대법원 판례들이 ‘지역주택조합’의 경우에 ‘재건축정비사업조합’의 경우와는 달리 제3자의 선의·무과실의 경우에 제3자가 계약이 유효하다고 주장할 수 있다고 판시한 이유를 정확히는 알 길이 없다.

 

‘재건축정비사업조합’의 경우 법인격이 있고(도시정비법 제38조 제1항), ‘법률(도시정비법)’에서 직접 총회의 의결사항 및 위반에 대한 형사처벌을 규정하고 있으므로, 위 규정에 위반된 법률행위는 ‘무효’이고, 재건축정비사업조합과 계약을 체결하려는 상대방은 본인의 책임 하에 조합의 총회결의가 존재하는지 여부를 확인하고, 자기의 위험 부담으로 계약을 체결하라는 취지인 것으로 보인다.

 

반면 ‘지역주택조합’의 경우 ‘비법인사단’이고 무분별하게 난립되어 있는 현실을 고려하여, ‘재건축정비사업조합’의 경우와 같이 엄격하게 적용할 것은 아니라고 해석한 것으로 추측되기도 한다.

 

위 주택법령이 강행규정이라면 일반 법리에 따라 위 규정에 위반된 행위는 ‘당연 무효’인 것이고, 강행규정이 아니라면 다른 법리가 적용되어야 하는 것임. 위 판시는 그 중간 입장을 취한 것으로 보이는데, 그 근거가 무엇인지는 향후의 판례를 지켜볼 필요가 있다.

 

위 판결(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)을 포함하여 위 대법원 판례들은 모두 제3자(상대방)의 과실을 인정하여 총회결의 없이 체결된 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’을 모두 무효로 보았으나, 제3자(상대방)의 과실이 인정되지 않는 경우 문제가 될 수 있다.

 

㈑ ‘재건축정비사업조합’이 조합규약에 위반하여 총회결의 없이 ‘조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결)

 

① 앞서 본 바와 같이 대표권 제한의 일반 법리는 정관에 의한 제한과 법률에 의한 제한으로 나눌 수 있고, 정관에 의한 제한은 다시 법인의 경우와 비법인사단의 경우로 나누어지는데, 각각 다른 법리가 적용된다는 점을 유의해야 하다.

 

② 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결은, 이 경우 민법 제60조가 준용되어 ‘대표권 제한을 등기하지 아니하면 제3자의 선ㆍ악의에 관계없이 대항할 수 없다’는 입장인데, 이는 앞서 본 재건축정비사업조합에 관한 2010다105112 판결과 다른 결론이 아닌지 의문을 가질 수 있다.

◎ 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다51540 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항 본문은 ‘조합의 설립에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 조합 설립의 인가를 받은 조합은 본칙 제18조 제2항의 규정에 의하여 주된 사무소의 소재지에 등기함으로써 이 법에 의한 법인으로 설립된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정의 내용과 취지에 비추어 보면 행정청이 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 재건축조합에 대하여 조합설립인가처분을 하였더라도 도시정비법이 시행되고 해당 재건축조합이 도시정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항에 따라 설립등기를 마친 후에는 그 재건축조합을 공법인으로 보게 된다. 나아가 이러한 재건축조합에는 도시정비법 제27조에 의하여 민법 제60조가 준용되므로, 재건축조합의 조합장이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하기 위하여는 총회의 결의를 거치도록 조합규약에 규정되어 있다 하더라도 이는 법인 대표권을 제한한 것으로서 그러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 그의 선의·악의에 관계없이 대항할 수 없다.

 

5. 대표권제한의 법리   [이하 민법교안, 노재호 P.84-102 참조]

 

가. 대표권제한

 

⑴ 정관에 의한 대표권 제한

 

① 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하면 대내적으로 효력이 생기고(제41조), 나아가 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).

 

② 여기서 이를 등기하지 않은 경우에는 악의의 제3자에게도 대항하지 못하는 것인지에 관하여 제한설과 무제한설이 대립한다.

 

제한설은 제60조가 정한 제3자는 선의의 제3자만을 의미한다는 견해로, 현행 민법의 제정 당시에 ‘선의의’라는 문구를 삭제한 것은 악의의 제3자에게 대항할 수 있음은 당연하기 때문에 구태여 ‘선의의 제3자’라고 규정할 필요가 없었기 때문이라고 한다.

 

무제한설은, 제60조가 정한 제3자는 악의의 제3자를 포함한다는 견해이다.

 

③ 판례는 무제한설의 입장에서 법인은 정관에 의한 대표권 제한을 등기하지 않으면 제3자의 선의·악의와 관계없이 제3자에게 대표권 제한을 주장할 수 없다고 한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 피고 재단법인의 정관에 법인의 대표자가 법인이 채무를 부담하는 계약을 체결할 때에는 사전에 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 규정되어 있었으나, 등기는 되어 있지 않았던 사안).

 

④ 대표권 제한의 예로는, 일정한 행위를 하는 경우에는 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 정한 경우, 법률에서 이사회 결의방법에 관하여 제한을 하지 않고 있는데 정관에서 이사회 결의방법에 관하여 제한(예컨대 서면결의 금지)을 한 경우 등을 들 수 있다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결).

 

⑤ 대표권 제한이 정관에 기재되었고 이를 등기하였는데 대표자가 이에 위반하여 대표행위를 한 경우, 그 행위는 무권대표행위가 된다. 다만, 상대방이 대표권 제한이 준수되었다고 믿었고(예컨대 이사회 결의 사항인데, 이사회 결의가 있다고 믿은 경우) 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 표현대리 법리가 적용될 수 있다.

 

⑵ 법률에 의한 대표권 제한

 

① 법률이 대표기관의 행위에 대하여 일정한 제한을 하고 있는 경우가 있다. 예컨대 법인의 채무부담행위를 하는 경우에는 사원총회의 결의 또는 주무관청의 허가를 얻어야한다고 규정하는 경우이다.

 

이 경우에는 가장 먼저 그 법률의 입법취지, 거래 상대방의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 그 법률규정이 단순 단속법규인지(= 유권대표행위) 아니면 효력규정인지, 효력규정이라면 단순히 대표기관의 대표권을 제한하는 것인지(= 무권대표행위) 아니면 법률행위의 특별 효력발생요건을 정한 것인지(= 확정적 무효)를 판단해야 한다.

 

② 판례는 특별법에 의하여 설립된 법인의 경우에는 법인 구성원들의 이익이 거래 상대방의 이익보다 중요하다고 하여, 특별법이 정하고 있는 일정한 제한 규정에 위반된 대표행위를 확정적 무효로 보는 추세이다.

예를 들어 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 재건축조합이 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 내용의 공사계약을 시공사와 체결하려면 도시정비법의 관련 규정을 유추적용하여 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결), 판례는 그 위반의 효과에 관하여 “조합원의 비용분담 조건을 변경하는 안건에 대하여 위와 같이 특별다수의 동의요건을 요구함으로써 조합원의 이익을 보호하고 권리관계의 안정과 재건축사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는 도시정비법 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.”라고 하면서(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결), 나아가 “한편 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 따라서 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다. 또한 총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다.”라고 판시하여 강행법규에 위반한 계약은 확정적 무효임을 분명히 하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

 

③ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있으므로(제45조 제3항, 제42조 제2항), 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 기본재산의 처분행위로 인하여 재단법인의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에는, 그에 관하여 주무관청의 허가를 얻어야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결).

 

이는 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 동일하나, 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건이다(대법원 1986. 1. 17. 자 85마720 결정 등).

 

그러므로 집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정 등).

 

④ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지는 않으므로, 그 처분행위로 인하여 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우가 아니라면 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 할 수 없다[대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결(지상권의 설정행위는 그로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관 기재 사항을 변경하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단), 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정(민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다) 등 참조].

 

⑤ 또한, 민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 2. 28. 자 2018마800 결정).

 

⑶ 대표자가 제3자에게 권한을 위임한 경우

 

법인의 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(제62조). 따라서 이사는 당해 법인의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 그가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 제62조의 규정에 위배된 것이어서 당해 법인에 대하여 그 효력이 미치지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합 등 다수의 주택조합을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등 위 다수의 주택조합을 통칭하는 명칭으로 사용되는 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 비록 계약서에 丁 주택조합이라고 기재되어 있더라도 丙 등과 분양대행회사 사이에는 계약당사자를 甲 주택조합으로 보는 의사합치가 있었으므로 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 甲 주택조합 대표자로서의 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례).

 

나. 대표권 남용 문제

 

⑴ 대표기관의 행위가 유권대표행위이거나 또는 무권대표행위이더라도 표현대리 법리에 의하여 일단 법인에게 귀속되는 것으로 판단된 경우, 마지막으로 대표권 남용 이론을 생각해 보아야 한다.

즉, 대표기관의 행위가 일단 법인에게 귀속되는 것으로 보이는 경우에도, 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하였고(대표권의 남용) 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다면(제107조 제1항 단서 유추적용), 그 대표행위는 무효로 된다.

 

⑵ 참고로, 대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의하여 법인에게 귀속된 경우, 다시 대표권남용 이론이 적용될 수 있는지 논의가 있으나, 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 표현대리에서 ‘정당한 이유’의 인식대상은 ‘대표권의 존재’인 것에 비하여 대리권 남용이론에서 ‘선의·무과실’의 인식대상은 ‘대표권 남용 의사’이기 때문에, 상대방이 대표권이 존재한다고 믿은 것에 대하여는 정당한 이유가 있지만(= 제126조의 표현대리 성립) 대표기관의 대표권 남용 의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정(= 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.

 

다. 총회의결 없이 체결된 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약(주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호)’의 효력(대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약’의 체결에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못한 경우, 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

 

⑵ 주택법 시행령 제20조 제3항 및 주택법 시행규칙 제7조 제5항 제3호는 단순히 비법인사단의 자율적·내부적인 대표권 제한의 문제가 아니라 법률행위의 상대방인 제3자와의 계약 해석에 있어서도 그 제3자의 귀책을 물을 수 없는 예외적인 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 조항의 효력이 미치도록 하려는 것으로 볼 수 있다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 주택법 등 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방은 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다.

 

6. 대표기관의 행위에 대한 법인의 “법률행위(계약)책임”  [이하 민법교안, 노재호 P.84-102 참조]

 

가. 법률행위(계약)책임의 의의

 

⑴ 법인이 대표기관을 통하여 법률행위를 한 때에는 대리에 관한 규정이 준용된다(제59조 제2항). 따라서 적법한 대표권을 가진 자와 맺은 법률행위의 효과는 대표자 개인이 아니라 본인인 법인에게 귀속하고, 마찬가지로 그러한 법률행위상의 의무를 위반하여 발생한 채무불이행으로 인한 손해배상책임도 대표기관 개인이 아닌 법인만이 책임의 귀속주체가 되는 것이 원칙이다.

 

⑵ 또한 제391조는 법정대리인 또는 이행보조자의 고의·과실을 채무자 자신의 고의·과실로 간주함으로써 채무불이행책임을 채무자 본인에게 귀속시키고 있는데, 법인의 경우도 법률행위에 관하여 대표기관의 고의·과실에 따른 채무불이행책임의 주체는 법인으로 한정된다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결).

 

나. 법인의 권리능력 범위 내의 행위일 것

 

⑴ 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위에서 권리와 의무의 주체가 된다(제34조). 또한 성질상 권리능력이 제한될 수도 있다.

 

법률 또는 정관에서 법인의 일정한 행위 자체를 금지하고 있는 경우(예컨대 돈을 빌릴 때에는 반드시 ‘금융기관’에서 빌려야 한다고 정한 경우, ‘개인’으로부터 돈을 빌리는 것은 금지된다)에는 이에 위반된 행위가 권리능력 범위 밖의 행위라는 데 별 의문이 없다.

 

⑵ 문제는 정관의 ‘목적 조항’과 권리능력 범위와의 관계이다. 이에 관하여 ① 적극설(정관으로 정한 목적 달성에 필요한 행위만 권리능력의 범위에 속한다는 견해)과 ② 소극설(정관으로 정한 목적에 반하지 않으면 권리능력의 범위에 속한다는 견해)이 대립한다.

 

⑶ 판례는 기본적으로 적극설을 따르면서도 정관으로 정한 목적 달성에 직접 필요한 행위뿐만 아니라 간접적으로 필요한 행위도 권리능력의 범위에 속한다고 하고, 또한 이를 판단함에 있어 대표자의 주관적 의도를 고려하지 않고 행위의 외형만 보고 판단하여야 한다고 하여, 법인의 권리능력의 범위를 비교적 넓게 해석하고 있다.

 

그리고 특히 회사의 경우에는, “그 판단에 있어서는 거래행위를 업으로 하는 영리법인으로서 회사의 속성과 신속성 및 정형성을 요체로 하는 거래의 안전을 충분히 고려하여야 할 것인바, 회사가 거래관계 또는 자본관계에 있는 주채무자를 위하여 보증하는 등의 행위는 그것이 상법상의 대표권 남용에 해당하여 무효로 될 수 있음은 별론으로 하더라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 회사의 목적범위 내의 행위라고 봄이 상당하다 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결).

 

다. 대표기관의 행위가 법인에게 귀속될 수 있을 것

 

⑴ 정관에 의한 대표권 제한

 

① 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 정관에 기재하면 대내적으로 효력이 생기고(제41조), 나아가 이를 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다(제60조).

 

② 여기서 이를 등기하지 않은 경우에는 악의의 제3자에게도 대항하지 못하는 것인지에 관하여 제한설과 무제한설이 대립한다.

 

제한설은 제60조가 정한 제3자는 선의의 제3자만을 의미한다는 견해로, 현행 민법의 제정 당시에 ‘선의의’라는 문구를 삭제한 것은 악의의 제3자에게 대항할 수 있음은 당연하기 때문에 구태여 ‘선의의 제3자’라고 규정할 필요가 없었기 때문이라고 한다.

 

무제한설은, 제60조가 정한 제3자는 악의의 제3자를 포함한다는 견해이다.

 

③ 판례는 무제한설의 입장에서 법인은 정관에 의한 대표권 제한을 등기하지 않으면 제3자의 선의·악의와 관계없이 제3자에게 대표권 제한을 주장할 수 없다고 한다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결 : 피고 재단법인의 정관에 법인의 대표자가 법인이 채무를 부담하는 계약을 체결할 때에는 사전에 이사회의 결의를 거쳐 노회와 설립자의 승인을 얻고 주무관청의 인가를 받도록 규정되어 있었으나, 등기는 되어 있지 않았던 사안).

 

④ 대표권 제한의 예로는, 일정한 행위를 하는 경우에는 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 정한 경우, 법률에서 이사회 결의방법에 관하여 제한을 하지 않고 있는데 정관에서 이사회 결의방법에 관하여 제한(예컨대 서면결의 금지)을 한 경우 등을 들 수 있다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결).

 

⑤ 대표권 제한이 정관에 기재되었고 이를 등기하였는데 대표자가 이에 위반하여 대표행위를 한 경우, 그 행위는 무권대표행위가 된다. 다만, 상대방이 대표권 제한이 준수되었다고 믿었고(예컨대 이사회 결의 사항인데, 이사회 결의가 있다고 믿은 경우) 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 표현대리 법리가 적용될 수 있다.

 

⑵ 법률에 의한 대표권 제한

 

① 법률이 대표기관의 행위에 대하여 일정한 제한을 하고 있는 경우가 있다. 예컨대 법인의 채무부담행위를 하는 경우에는 사원총회의 결의 또는 주무관청의 허가를 얻어야한다고 규정하는 경우이다.

 

이 경우에는 가장 먼저 그 법률의 입법취지, 거래 상대방의 보호 필요성 등을 종합적으로 고려하여 그 법률규정이 단순 단속법규인지(= 유권대표행위) 아니면 효력규정인지, 효력규정이라면 단순히 대표기관의 대표권을 제한하는 것인지(= 무권대표행위) 아니면 법률행위의 특별 효력발생요건을 정한 것인지(= 확정적 무효)를 판단해야 한다.

 

② 판례는 특별법에 의하여 설립된 법인의 경우에는 법인 구성원들의 이익이 거래 상대방의 이익보다 중요하다고 하여, 특별법이 정하고 있는 일정한 제한 규정에 위반된 대표행위를 확정적 무효로 보는 추세이다.

예를 들어 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 재건축조합이 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 내용의 공사계약을 시공사와 체결하려면 도시정비법의 관련 규정을 유추적용하여 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요한데(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결), 판례는 그 위반의 효과에 관하여 “조합원의 비용분담 조건을 변경하는 안건에 대하여 위와 같이 특별다수의 동의요건을 요구함으로써 조합원의 이익을 보호하고 권리관계의 안정과 재건축사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는 도시정비법 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 재건축조합이 도시정비법의 유추적용에 따라 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 거치지 아니하고 당초의 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 취지로 시공자와 계약을 체결한 경우 그 계약은 효력이 없다.”라고 하면서(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결), 나아가 “한편 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이라 하더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다. 따라서 도시정비법에 의한 주택재건축조합의 대표자가 그 법에 정한 강행규정에 위반하여 적법한 총회의 결의 없이 계약을 체결한 경우에는 상대방이 그러한 법적 제한이 있다는 사실을 몰랐다거나 총회결의가 유효하기 위한 정족수 또는 유효한 총회결의가 있었는지에 관하여 잘못 알았다고 하더라도 그 계약이 무효임에는 변함이 없다. 또한 총회결의의 정족수에 관하여 강행규정에서 직접 규정하고 있지 않지만 강행규정이 유추적용되어 과반수보다 가중된 정족수에 의한 결의가 필요하다고 인정되는 경우에도 그 결의 없이 체결된 계약에 대하여 비진의표시 또는 표현대리의 법리가 유추적용될 수 없는 것은 마찬가지이다. 강행규정이 유추적용되는 경우라고 하여 강행법규의 명문 규정이 직접 적용되는 경우와 그 효력을 달리 볼 수는 없기 때문이다.”라고 판시하여 강행법규에 위반한 계약은 확정적 무효임을 분명히 하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다49381 판결).

 

③ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여(제43조, 제40조 제4호) 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고(제32조), 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있으므로(제45조 제3항, 제42조 제2항), 주무관청의 허가를 얻은 정관에 기재된 기본재산의 처분행위로 인하여 재단법인의 정관 기재사항을 변경하여야 하는 경우에는, 그에 관하여 주무관청의 허가를 얻어야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결).

 

이는 재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에도 동일하나, 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매개시요건은 아니고, 경락인의 소유권취득에 관한 요건이다(대법원 1986. 1. 17. 자 85마720 결정 등).

 

그러므로 집행법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별매각조건으로 경매절차를 진행하고, 매각허가결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정 등).

 

④ 한편, 민법은 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청 허가의 대상으로 하고 있지는 않으므로, 그 처분행위로 인하여 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우가 아니라면 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 할 수 없다[대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결(지상권의 설정행위는 그로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 원고의 정관 기재 사항을 변경하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단), 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정(민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없다) 등 참조].

 

⑤ 또한, 민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 2. 28. 자 2018마800 결정).

 

⑶ 대표자가 제3자에게 권한을 위임한 경우

 

법인의 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다(제62조). 따라서 이사는 당해 법인의 제반 업무처리를 타인에게 포괄적으로 위임할 수는 없으므로 그가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 제62조의 규정에 위배된 것이어서 당해 법인에 대하여 그 효력이 미치지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합 등 다수의 주택조합을 설립한 乙이 甲 주택조합 대표자에게서 권한을 위임받아 甲 주택조합의 업무를 수행하면서 분양대행회사와 조합원모집대행계약을 체결하였고, 그에 따라 丙 등이 분양대행회사를 통해 조합원가입계약을 체결하였는데, 계약서에는 계약당사자로 甲 주택조합 등 위 다수의 주택조합을 통칭하는 명칭으로 사용되는 丁 주택조합이 기재되어 있는 사안에서, 비록 계약서에 丁 주택조합이라고 기재되어 있더라도 丙 등과 분양대행회사 사이에는 계약당사자를 甲 주택조합으로 보는 의사합치가 있었으므로 위 조합원가입계약의 계약당사자는 甲 주택조합이고, 다만 甲 주택조합의 대표자가 甲 주택조합 대표자로서의 모든 권한을 乙에게 포괄적으로 위임한 것은 제62조에 위반한 것이어서 위 조합원가입계약이 甲 주택조합에 효력이 없다고 한 사례).

 

라. 대표권 남용 문제

 

⑴ 대표기관의 행위가 유권대표행위이거나 또는 무권대표행위이더라도 표현대리 법리에 의하여 일단 법인에게 귀속되는 것으로 판단된 경우, 마지막으로 대표권 남용 이론을 생각해 보아야 한다.

즉, 대표기관의 행위가 일단 법인에게 귀속되는 것으로 보이는 경우에도, 대표기관이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 대표행위를 하였고(대표권의 남용) 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다면(제107조 제1항 단서 유추적용), 그 대표행위는 무효로 된다.

 

⑵ 참고로, 대표기관의 행위가 표현대리 법리에 의하여 법인에게 귀속된 경우, 다시 대표권남용 이론이 적용될 수 있는지 논의가 있으나, 통설과 판례는 이를 긍정하고 있다. 왜냐하면 표현대리에서 ‘정당한 이유’의 인식대상은 ‘대표권의 존재’인 것에 비하여 대리권 남용이론에서 ‘선의·무과실’의 인식대상은 ‘대표권 남용 의사’이기 때문에, 상대방이 대표권이 존재한다고 믿은 것에 대하여는 정당한 이유가 있지만(= 제126조의 표현대리 성립) 대표기관의 대표권 남용 의사에 관하여는 알았거나 알 수 있었다고 인정(= 대리권 남용 이론에 의하여 결국 무효)되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.

 

7. 대표기관의 행위에 대한 법인의 “불법행위책임(제35조)”  [이하 민법교안, 노재호 P.84-102 참조]

 

가. 의의

 

법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다(제35조 제1항 1문).

상대방이 법인에게 법률행위(계약)책임을 물을 수 있는 경우에는 논의의 실익이 크지

않고, 법인이 법률행위책임을 지지 않는 경우에 특히 문제 된다. 상대방은 법률행위책임을 묻는 것이 과실상계를 피할 수 있어 불법행위책임을 묻는 것보다 유리하기 때문이다.

 

나. 요건

 

⑴ 대표기관의 행위

 

대표기관 아닌 자의 행위에 관하여는 제756조가 정한 사용자책임이 문제될 뿐이다.

그렇지만, 제35조 제1항에 규정된 ‘법인의 대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다. 구체적인 사안에서 이러한 사람에 해당하는지는 법인과의 관계에서 그 지위와 역할, 법인의 사무 집행 절차와 방법, 대내적·대외적 명칭을 비롯하여 법인 내부자와 거래 상대방에게 법인의 대표 행위로 인식되는지 여부, 공부상 대표자와의 관계 및 공부상 대표자가 법인의 사무를 집행하는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 비법인사단에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 : 甲 주택조합의 대표자가 乙에게 대표자의 모든 권한을 포괄적으로 위임하여 乙이 그 조합의 사무를 집행하던 중 불법행위로 타인에게 손해를 발생시킨 데 대하여 불법행위 피해자가 甲 주택조합을 상대로 제35조에서 정한 법인의 불법행위책임에 따른 손해배상청구를 한 사안에서, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 조합 설립 시부터 乙에게 대표자로서의 모든 권한을 일임하여 乙이 조합의 도장, 대표자의 신분증 등을 소지하면서 조합 대표자로서 사무를 집행한 점, 甲 주택조합의 등기부상 대표자는 乙로부터 월급을 받는 직원에 지나지 아니하여 乙의 사무집행에 관여할 지위에 있지 않았고, 실제로도 일절 대표자로서의 사무를 집행하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 乙은 甲 주택조합을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람으로서 제35조에서 정한 ‘대표자’에 해당한다고 보아야 함에도, 乙이 甲 주택조합의 적법한 대표자 또는 대표기관이라고 볼 수 없다는 이유로 甲 주택조합에 대한 법인의 불법행위에 따른 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).

 

⑵ 직무관련성

 

㈎ 외형이론

 

대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 그러나 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 그렇지 않다. 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여 진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

 

㈏ 법인의 권리능력과의 관계

 

대표기관이 법인의 권리능력 범위 밖의 행위를 한 경우(법인은 법률행위책임을 지지 않기 때문에 상대방은 법인에게 제35조의 불법행위책임을 물으려 할 것임), 언제나 직무관련성이 부정되는지에 관하여는 외형이론에 따라 개별적으로 판단하는 것이 타당하다.

이에 따르면 법률에서 권리능력을 제한한 경우에는 직무관련성이 부정될(피해자의 악의 또는 중과실 인정. 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1321 판결) 가능성이, 반면 정관에서 권리능력을 제한한 경우에는 직무관련성이 긍정(피해자의 악의 또는 중과실 부정)될 가능성이 크다.

◎ 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1321 판결 : 법인 자체에 대하여 불법행위상의 책임을 물을 수 있는 것은 법인 자체의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에 대하여 불법행위를 가한 경우에만 한정한다는 것이 본조 제1항의 취지이며 구 농업협동조합법(61. 7. 29. 법률 제670호) 제3조, 제2조, 제111조에 의하면 군농업협동조합이라는 법인의 목적 달성을 위한 사업 중에는 신용사업이 있으나 그 신용사업 수행을 위하여 자금 차입을 하는 경우에는 반드시 농업협동조합중앙회로부터서만 이를 함을 요하는 것으로 법률상 명백히 규정하고 있으니 자금 차입에 관한 군농업협동조합 자체의 불법행위 책임은 그 조합의 대표권자가 위 중앙회로부터 자금 차입을 하는 데 관하여 타인에게 불법행위를 가한 경우에만 한정된다 할 것인바 농업협동조합의 지소장이 그 개인적인 사업자금 조달을 위하여 개인으로부터 자금을 차입하여 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 이는 위 조합의 목적범위에서 타인에게 불법행위를 가한 경우라고 볼 수 없어 위 조합 자체의 불법행위가 된다고 볼 수 없다.

 

㈐ 직무관련성이 부정되는 경우 상대방의 구제

 

그 사항의 결의에 찬성하거나 그 결의를 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다(제35조 제2항).

 

⑶ 대표기관의 행위가 일반불법행위의 요건을 충족할 것

 

법인의 대표기관의 직무상 불법행위로 법인에 과다한 채무를 부담하게 함으로써 법인이 손해를 입고 결과적으로 구성원의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 손해의 개념에 포함되지 않는다.[대법원 1999. 7. 27. 선고 99다19384 판결(재개발조합), 대법원 2015. 6. 23. 선고 2013다81804 판결(재개발정비사업조합)].

 

다. 효과

 

⑴ 법인의 손해배상책임

 

⑵ 대표자 개인의 손해배상책임

 

① 대표자의 직무상 불법행위로 말미암아 법인이 손해배상책임을 지는 경우에 대표자 개인도 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다(제35조 제1항 2문). 양자는 부진정연대채무관계에 있다.

 

② 그런데 법인의 적법한 대표권을 가진 자가 하는 법률행위는 그 성립상 효과뿐만 아니라 위반의 효과인 채무불이행책임까지 법인에게 귀속될 뿐이고, 다른 법령에서 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 법인이 당사자인 법률행위에 관하여 대표기관 개인이 손해배상책임을 지려면 제750조에 따른 불법행위책임 등이 별도로 성립하여야 한다.

 

이때 법인의 대표기관이 법인과 사이에 계약을 체결한 거래상대방인 제3자에 대하여 자연인으로서 제750조에 기한 불법행위책임을 진다고 보기 위해서는, 그 대표기관의 행위로 인해 법인에 귀속되는 효과가 대외적으로 제3자에 대한 채무불이행의 결과를 야기한다는 점만으로는 부족하고, 법인의 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그와 같은 행위에 해당하는지 여부는 대표기관이 의사결정 및 그에 따른 행위에 이르게 된 경위, 의사결정의 내용과 그 절차과정, 침해되는 권리의 내용, 침해행위의 태양, 대표기관의 고의 내지 해의의 유무 등을 종합적으로 평가하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다[대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다37465 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결(재개발조합의 대표자가 부당하게 용역계약을 해지한 경우 조합과 별도로 대표자가 개인적으로 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 문제 된 사안)].

 

③ 참고로, 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).

따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.

◎ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 : 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.

 

⑶ 사원의 손해배상책임 여부

 

① 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 제3자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못한다.

 

또한 사원도 위 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 만한 사정이 있으면 제3자에 대하여 위 대표자와 연대하여 손해배상책임을 진다.

 

② 그러나 사원총회, 대의원 총회, 이사회의 의결은 원칙적으로 법인의 내부행위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그 사항의 의결에 찬성하였다는 이유만으로 제3자의 채권을 침해한다거나 대표자의 행위에 가공 또는 방조한 자로서 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.

 

이때 의결에 참여한 사원 등이 대표자와 공동으로 불법행위를 저질렀거나 이에 가담하였다고 볼 수 있는지 여부는, 그 의결에 참여한 법인의 기관이 당해 사항에 관하여 의사결정권한이 있는지 여부 및 대표자의 집행을 견제할 위치에 있는지 여부, 그 사원이 의결과정에서 대표자의 불법적인 집행행위를 적극적으로 요구하거나 유도하

였는지 여부 및 그 의결이 대표자의 업무 집행에 구체적으로 미친 영향력의 정도, 침해되는 권리의 내용, 의결 내용, 의결행위의 태양을 비롯한 위법성의 정도를 종합적으로 평가하여 법인 내부행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다37465 판결).

 

③ 한편, 제35조 제2항은 “법인의 목적범위 외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 이는 직무관련성이 부정되어 법인의 손해배상책임이 성립하지 않는 경우에 비록 이들 사이의 행위가 공동불법행위(제760조)의 요건에 미비하더라도 관련자들의 연대책임을 인정함으로써 피해자를 두텁게 보호하겠다는 것을 의미하므로, 법인의 손해배상책임이 성립하는 경우에는 위 규정은 적용되지 않음을 유의하여야 한다.

 

라. 부당이득반환의무

 

무효인 법률행위를 원인으로 법인이 직접 이익을 얻은 것으로 평가되는 경우에는 법인의 부당이득반환의무가 성립할 수 있다. 부당이득반환의 경우에도 과실상계가 적용되지 않기 때문에 상대방에게는 불법행위책임을 묻는 것보다 효과적인 구제수단이 될 수 있다.

 

8. 법인과 개인을 상대로 한 손해배상청구소송에서의 청구권원 (=  ①  ‘법인’과 ‘대표자 개인’의 책임을 함께 물을 경우와 ② ‘법인’과 ‘피용자’의 책임을 함께 물을 경우의 청구권원을 착각해서는 안됨)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.184 참조]

 

가. 법인과 대표자(이사) 개인의 책임

 

⑴ 법인의 불법행위책임

 

⑵ 대표자(이사) 개인의 책임

 

나. 법인과 피용자

 

⑴ 법인의 사용자책임

 

법인의 대표이사가 사용자책임을 지는 것이 아니다.

대표이사의 지위에서 관리감독을 못했다는 이유로 제3자에게 불법행위책임을 질 이유가 없다.

대표이사 개인의 별도의 고의, 과실이 필요하다.

 

⑵ 피용자 개인의 불법행위책임

 

9. 법인의 채무불이행책임과 대표이사의 불법행위책임  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.24-25 참조]

 

가. 채무불이행책임에서의 위법성 ≠ 불법행위책임에서의 위법성

 

⑴ 원심은 피고 조합이 채무불이행책임을 부담한다고 인정하면서, 별다른 설명 없이 피고 조합의 대표자도 공동하여 불법행위책임을 부담한다고 보았다.

 

⑵ 채무불이행책임이 인정되는 경우에 불법행위책임이 성립하는 경우도 있을 것이나, 불법행위책임이 성립하기 위해서는 불법행위로서의 반사회성, 위법성이 인정되어야 한다.

 

⑶ 불법행위의 위법성을 판단함에는 피해자에 대한 공격성, 반사회성, 주관적 의도가 상당히 중요한 지표가 된다.

위와 같은 기준에서 보면 대상판결에서 피고 조합에조차 채무불이행의 위법성의 수준을 넘어서는 반사회성을 찾아볼 수 없다. 피고 조합의 대표자에게 불법행위의 위법성이 있다고 보기는 어렵다.

 

나. 법인의 불법행위능력과 관련하여 행위의 주체는 대표자임

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제35조(법인의 불법행위능력)

 

➀ 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다.

➁ 법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.

 

⑵ 법인이 불법행위의 주체인 것으로 보는 듯한 하급심 판결도 존재한다.

그러나 민법 35조의 규정을 보면 대표자가 불법행위를 하는 것이고, 법인이 불법행위책임을 지는 것이다.

 

⑶ 대표자가 불법행위를 하면 그것이 법인의 불법행위이고, 법인의 직원이 불법행위를 하면 법인은 사용자책임을 지게 된다.

두 개는 엄격하게 구별이 된다.

 

다. 피용자가 불법행위를 한 경우 법인의 대표자의 책임

 

⑴ 예컨대, 법인의 직원이 원고의 저작권을 침해하는 파일을 복사해서 사용한 경우 원고는 그 직원, 대표이사, 법인을 모두 고소하는 경우가 많다.

 

⑵ 대표이사가 함께 처벌을 받는 경우, 법인에게 민법 35조의 불법행위가 성립할 수 있다.

 

⑶ 직원만 처벌을 받고 대표이사는 처벌을 받지 않는 경우 법인은 사용자책임을 부담한다.

 

이때 법인이 민법 756조 1항 단서(그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다)를 근거로 항변하기도 하는데, 받아들여지는 경우가 많지 않다.

 

사용자책임을 인정하는 취지는 법인이 피용자를 이용해서 사업영역을 확대했으므로 그 영역확대로 인한 위험부담을 부담한다는 측면, 즉 균형관계에 의한 것이기 때문이다.

 

법인의 대표자가 처벌을 받지 아니한 경우 법인의 대표자에 대한 민사상 손해배상청구도 기각되는 경우가 많다.

이 경우, 법인에게는 피용자에 대한 관리감독의무를 다하였다고 볼 증거가 없다고 사용자책임을 물으면서도, 대표이사 개인의 책임을 물을 때에는 대표이사가 피용자의 불법행위를 알았다고 볼 증거도 없고, 과실이 있다고 볼 증거도 없다는 등의 이유로 기각하는 것은 좀 이상할 수도 있다.

그러나 대표이사는 법인의 기관으로서 일을 하는 것이므로, 피용자가 어떠한 잘못을 범하면 법인은 사용자책임을 부담하는 것이 맞고, 대표이사 개인이 이를 배상할 이유는 크게 없으므로 이러한 결론은 이상한 것은 아니다.

 

10. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1515-1518 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

● 제33조(법인설립의 등기)

법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님

 

⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.

 

⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.

 

다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함

 

⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.

 

이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.

● 상법 제169조(회사의 의의)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.

 

⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.

구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.

주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.

 

라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음

 

⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.

판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.

 

⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.

구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.

 

11. 조합가입계약의 해지·해제

 

가. 지역주택조합가입계약에서 공급받기로 정한 전용면적이 설립인가 후 사업계획변경으로 더 넓어졌음을 이유로 조합가입계약을 해제할 수는 없다고 본 사례(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그러한 권리·의무의 변경을 사정변경 또는 계약 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 주택법상 지역주택조합 사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결 참조).

따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업 추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리․의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리․의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 참조).

 

⑶ 원고들은 피고와 지역주택조합가입계약(이하 ‘이 사건 각 계약’)을 체결하고 조합원부담금 중 일부를 지급하였는데, 피고의 지역주택조합 사업 추진 과정에서 이 사건 각 계약체결 당시와 달리 공급평형이 약 40% 확대되고(기존 전용면적 ‘49㎡ 및 59㎡’에서 ‘70㎡ 및 84㎡’로 확대), 조합원부담금이 약 2배 증가되었음(기존 ‘약 2억 3,000만 원부터 2억 8,000만 원’에서 ‘약 5억 원부터 5억 5,000만 원’으로 증가). 이에 원고들이 피고를 상대로 피고의 이행불능 또는 사정변경을 이유로 이 사건 각 계약을 해제한다는 주장 등을 하면서 원고들이 납입한 조합원부담금의 반환 등을 구한 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 사업진행과정에서 변수가 많은 지역주택조합 사업의 특수성, 이 사건 각 계약 등에 건설 예정 아파트의 세대수·주택평형 등의 변경 및 추가부담금 발생 가능성이 명시되어 있었고, 사업계획의 변경에 대하여 피고 조합원들의 총회승인결의가 있었던 점 등을 고려하면 아파트의 전용면적이 변경되고 이에 따라 조합원 부담금이 증가하였다는 등 원심이 든 사정만으로 피고의 아파트 공급이 불가능하게 되었다고 볼 수 없고, 원고들이 이 사건 계약 당시 현재와 같은 상황을 예측할 수 없었다거나 사업계획의 변경의 정도가 예측의 범위를 초과한다고 볼 수 없으며, 사업계획의 변경이 조합원인 원고들에게 책임 없는 사유로 발생하여 이 사건 각 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생긴다고 보기 어렵다는 이유로, 이행불능 또는 사정변경으로 인한 계약해제를 인정한 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 조합가입계약과 함께 체결된 환불보장 약정이 총유물의 처분행위에 해당하는지 여부 및 환불보장 약정이 무효인 경우 일부무효의 법리로 조합가입계약도 무효인지 여부(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결)

 

① 이 사건의 쟁점은, 여러 개의 계약 중 하나의 계약이 무효로 된 경우 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있는지(한정 적극) 여부이다.

 

② 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일무무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).

 

③ 피고(지역주택조합 추진위원회)로부터 납입금의 환불을 보장한다는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 피고와 조합가입계약을 체결한 원고들이 이 사건 조합가입계약의 무효를 주장하며 납입금의 반환을 구하는 사안이다.

 

④ 원심은 안심보장증서상의 환불보장 약정을 무효라고 판단하면서도, 안심보장증서에 따른 약정이 무효라면 그와 일체로 체결된 이 사건 조합가입계약도 무효가 되어야 한다는 원고들의 주장에 관하여는 이 사건 조합가입계약과 이 사건 안심보장증서에 따른 약정은 각각 독립된 법률행위에 해당하므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.

 

⑤ 대법원은, 이 사건 안심보장증서상의 환불보장 약정은 이 사건 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것으로 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있다고 판단하여, 원심판결을 파기환송하였다.

 

다. 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지, 조합가입계약체결 당시부터 조합원자격이 없었던 분담금환급대상자에게도 조합원지위상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ①  주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우, 사업시행자인 조합이 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극), ② 이러한 법리는 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 그 적용 기준 시점이다.

 

⑵ 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다.

 

⑶ 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합 설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다.

 

라. 지역주택조합 세대주요건상실로 인한 조합원지위의 자동상실 여부(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정이 당사자의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 있는 규정인지 여부(소극)이다.

 

⑵ 甲 지역주택조합의 조합원인 乙이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 甲 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안이다.

 

⑶ 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항 및 甲 조합의 조합규약에 따르면, 乙의 경우와 같이 조합원이 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실하여 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 조합원 자격을 자동으로 상실하고 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 하는 점, 乙이 甲 조합과 체결한 가입계약에서는 ‘乙이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 甲 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 甲의 조합원 자격은 자동으로 상실된다’고 정하고 있는데, 이는 해당 사유 발생 시 甲 조합의 계약 해지 없이도 乙의 조합원 자격은 당연히 상실되고, 이때 甲 조합은 乙에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 가입계약에서 ‘본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다’고 정하고 있는데, 이는 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지일 뿐 반드시 가입계약이 조합규약보다 우선 적용된다거나 가입계약으로써 그 후 제정, 시행된 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지는 아닌 점 등을 종합하면, 비록 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않았더라도 乙은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 甲 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 乙이 甲 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

12. 주택조합

 

가. 개념

 

⑴ 무주택자들이 주택을 마련하기 위한 방법으로 주택건설업자가 건축한 주택을 분양받는 대신 일정한 직장이나 지역에 거주하는 자들이 모여서 주택조합을 만들어 주택을 건축할 수 있다. 즉, 주택조합은 지역주택조합, 직장주택조합, 재건축주택조합으로 구분된다.

 

⑵ ‘지역주택조합’이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)ㆍ군에 거주하는 주택이 없는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 그리고 ‘직장주택조합’이라 함은 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 마지막으로 ‘재건축주택조합’이라 함은 노후ㆍ불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 주택조합을 말한다.

 

⑶ 이 경우 ‘노후ㆍ불량주택’이라 함은 아파트나 연립주택으로서 다음 중 하나에 해당하는 주택을 말한다. 다만, 지형여건ㆍ주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택ㆍ다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다.

① 건물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 도괴 기타 안전사고의 우려가 있는 주택

② 건물이 준공된 후 20년이 경과되어 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ유지비나 관리비용이 소요되는 주택

③ 건물이 준공된 후 20년이 경과되고 부근 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 경우로서 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 예상되는 주택

④ 도시미관ㆍ토지이용도ㆍ난방방식ㆍ구조적 결함 또는 부실시공 등으로 인하여 재건축이 불가피하다고 관할 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 인정하는 주택

 

나. 조합주택 건축절차

 

⑴ 직장ㆍ지역주택조합

 

직장주택조합이나 지역주택조합은 일정한 직장이나 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 모여서 조합을 설립하여 돈을 모아 주택을 건축하게 된다.

이를 보면 동일직장이나 일정한 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 주택조합을 설립한 후에 토지를 구입하고 당해 토지에 건축할 주택의 사업계획승인을 받아 착공을 하여 사용승인을 받아 입주하게 된다.

 

⑵ 재건축주택조합

 

주택재건축은 기존주택 등을 소유한 자 중 5분의 4 이상의 다수결의에 의하여 재건축결의를 한 후에 건축물안전진단을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다.

안전진단결과 재건축 여부가 결정되면, 주택조합을 설립하여야 한다. 주택조합의 설립인가는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인가를 하며, 조합설립인가가 있게 되면 사업계획승인을 받아야 한다.

1999년 2월 28일까지는 100세대 이상 또는 10층 이상의 경우 주택조합설립 후 사전결정을 받아야 했었다. 그러나 1999년 3월 1일부터는 사전결정제도를 폐지하였다.

 

사업계획승인이 있게 되면 기존건물을 철거하고 착공을 하여 건축물을 신축하여 분양하게 된다.

 

라. 주택법상 사업주체와 주택조합

 

⑴ 원칙적 사업주체

 

주택법은 주택건설사업을 시행할 수 있는 자를 법으로 정하면서, 등록사업자가 토지소유권을 확보하여 단독으로 사업을 시행하는 경우를 원칙으로 상정하고 있다( 주택법 제9조). 이 때 주택법상의 등록사업자는 시공까지 담당하게 되므로 등록사업자는 사업주체라는 측면과 시공자라는 측면을 동시에 갖는다.

등록사업자 외에 국가나 자치단체 등도 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 있지만, 등록사업자가 단독으로 시행하는 경우가 주택법의 전형적인 예라고 보아도 좋다. 통상 건축주와 시공자가 별도로 존재하는 건축법 등의 경우와 달리 등록사업자의 단독시행을 원칙적인 형태로 보고 있는 것은 주택법의 커다란 특징이다.

 

⑵ 예외적 사업주체 (공동시행)

 

주택법은 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 없으나 등록사업자와 공동으로는 사업을 시행할 수 있는 사업주체를 예정하고 있다. 토지소유자나 지역조합, 직장조합과 같은 주택조합이 여기에 해당하며(주택법 제10조) 이들은 예외적으로 주택건설사업의 주체가 될 수 있다. 다만 주택법은 전문성이 없는 주택조합 등에게 아파트건설사업의 책임을 전적으로 부담시키기 어렵다는 점 때문에 등록사업자를 공동사업주체로 요구하고 있다. 물론 법조문상으로는 공동사업이 반드시 의무적인 것은 아니고 주택조합이 주택법에 의해 등록한 경우라면 단독사업주체가 될 수 있지만(주택법 제9조제1항 5호 괄호의 반대해석), 이러한 예는 실무상 거의 존재하지 않는다. 주택조합과 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자는 역시 시공까지 담당하게 되므로 시공자이면서 동시에 사업주체이다.

 

⑶ 지역조합과 등록사업자

 

지역조합은 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 결성한 것으로 시장 등으로부터 인가를 받아 설립된다(주택법 제2조, 제32조). 이렇게 조합설립인가가 내려진 이후에야 법률상 사업주체로서 지역조합이 나타나게 되며, 일정한 시점에 등록사업자와 함께 주택건설사업을 시행하게 된다. 조합설립을 받기 위해서는 토지사용승낙서를 제출하며(주택법시행령 제37조), 사업계획을 승인받기까지는 토지소유권이 확보되어야 한다(주택법 제16조 제2항). 공동사업주체로서 지역조합은 토지소유권을 보유하고, 종국적으로 사업비용을 부담할 책임을 지며 등록사업자는 이를 전제로 공동시행과 시공의 역할을 담당하게 된다.

 

⑷ 변형된 지역조합사업

 

이처럼 주택법은 등록사업자가 등장하기 이전에 지역조합이 당해 토지의 소유권을 확보하고, 그 이후에 등록사업자와 함께 사업을 추진하는 것을 원칙적인 사업형태로 상정하고 있다. 그러나 실제로는 등록사업자가 사업을 기획해서 토지를 매입하고 조합을 설립하는 등, 시행의 초기단계부터 모든 절차를 사실상 주관하는 경우가 적지 않다. 이렇게 등록사업자가 토지를 매입하고 실질적으로 조합원을 모집하는 행위는 현행 주택법상 조합업무의 대행범위를 정하는 조항(주택법시행령 제37조 제6항 괄호)에 위반되는 것이다. 그러나 이 조항은 2003년 주택법 제정으로 처음 도입된 조문으로 구법하의 주택조합사업에는 적용되지 않았고, 현행법상으로도 행정청이 양자간의 업무대행범위를 실질적으로 심사하기 어렵다는 점에서 역시 변형된 조합사업은 아직 해결되지 않은 문제이다.

 

13. 지역조합조합원의 법적 지위

 

가. 주택조합의 법적 성격

 

⑴ 조합과 사단

 

등록사업자와 공동사업주체인 지역조합은 일정한 목적을 달성하기 위해 결성된 조합원의 단체이다. 그러므로 조합의 구성원까지 고려하면 사업주체는 조합, 조합원, 등록사업자의 3당사자로 구성된다.

이때 조합의 법적 성격을 (법인격 없는)사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 등록사업자와 직접적인 관계는 약화된다.

그러나 조합의 법적 성격을 조합(민법 제703조)으로 보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 주택사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는 것으로 해석된다. 이 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로( 민법 제714조) 등록사업자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다.

 

⑵ 조합의 내부관계

 

조합은 조합원의 단체로서 사업주체이지만, 조합의 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다. 특히 조합규약을 변경한다거나, 시공자를 선정 또는 변경하는 경우, 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우와 같이 조합의 운영과 관련된 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법시행규칙 제17조 제4항). 이처럼 조합원은 단순한 주택매수인에 그치는 것이 아니고 사업주체를 구성하여 자신의 의사를 관철시키는 적극적 지위를 갖는다.

 

사업주체가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원척이므로 지역조합사업에서는 지역조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다. 이 때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다. 다만 주택조합의 법적 성격에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수 있다.

 

⑶ 주택조합의 이중적 성격

 

사단법인 제도를 인정하고 있는 취지와 조합계약을 인정하는 취지는 서로 상이한 것이므로 이 양자는 이론상 양립이 가능한 것이다. 특히 하나의 단체안에 다시 다양한 성격을 갖는 법률관계가 중첩적으로 존재하는 경우 각 법률관계별로 법적 성격을 판단해야 하고 이들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이다.

 

주택조합은 주택법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 매우 다층적인 법률관계를 가지고 있다. 이러한 법률관계들 중에는 그 법적 성격면에서 비법인 사단으로 규정되어야 것들과 조합으로 해석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 어떠한 기준으로 구별할 것인가에 대한 명확한 기준을 제시하기는 매우 어렵지만 조합사업의 대상을 조합원분과 일반분양분으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해 준다.

 

⑷ 조합적 성격

 

주택조합은 주택법상 사업주체로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게 된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면 조합원은 단독주택의 건축주와 유사하게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득한다. 이 때 조합원에게 분양되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전 등기되는 것이 아니라 조합원 개개인에게 원시취득되고 조합원명의로 보존등기가 이루어진다[대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결, "주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축 자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다."; 같은 취지 대법원 1995. 1. 24, 선고 94다47797 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누16369 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등].

 

조합원분 공동주택의 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게 독립적으로 이루어지므로, 그 한도에서 주택조합의 법적 성격은 '조합'에 가깝다. 주택조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게 되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 주택조합에 ‘조합’이라는 명칭이 사용되는 이유도 바로 주택조합이 갖고 있는 이러한 조합적 성격을 고려한 것이다.

 

⑸ 사단적 성격

 

다른 한편 지역조합은 주택법상 사업을 시행하는 사업의 주체이므로 구성원 개개인으로부터 독립된 실체가 필요하다. 특히 주택조합사업에서 건설되는 일반분양분의 경우에는 조합이 이를 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다. 이론적으로는 주택조합사업은 조합원을 위한 주택건설사업이므로 일반분양분을 포함한 건설사업이 허용되어서는 안되지만, 오랜 실무관행상 일반분양분을 포함하는 조합사업이 시행되어 왔다(대법원 1995. 10. 13. 판결 95누6564 판결 등 참고).

 

당연히 일반분양분은 조합명의로 등기되어야 하고 이 때 조합은 독자적인 행위주체로서 독립성(단체성)이 요구되므로 권리능력 없는 사단으로 평가되는 것이 그 실질에 가깝다[참고판례로, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결, "주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)"; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결(부가가치세부과처분취소); 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결(종합소득세 경정청구거부처분취소); 서울행정법원 2005. 12. 29. 선고 2004구합33275 판결(취득세부과처분취소) 등].

따라서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여도 좋고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721 판결 등), 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 다만 일정한 법률관계에 대해 사단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있다는 명제와 어떤 단체의 법적 성격이 사단이라는 명제는 차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다.

 

⑹ 조합원과 등록사업자의 관계

 

조합원은 지역조합의 구성원으로서 자신의 분양분과 관련된 사업의 한도에서 조합적 성격을 강하게 띠는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 등록사업자에게 청구권을 행사하거나 책임을 질 수 있다고 해석된다. 예컨대, 조합원이 갖는 조합주택의 공급청구권은 조합뿐 아니라 등록사업자에 대해서도 행사할 수 있다[건설교통부 지역ㆍ직장주택조합 표준규약 제10조 참고 이러한 공급청구권은 실무상 조합, 등록사업자와 조합원간의 공급계약서에서도 나타난다. 그러나 이러한 공급계약서는 그 자체만으로 별도의 법적 효과를 가지는 것은 아니며 정관에서 나타난 조합원의 분양받을 지위와 그 절차를 확인적으로 표시하는 것에 불과하다].

 

나. 강한 조합과 약한 조합

 

⑴ 공동사업의 양태

 

개발사업법상으로는 토지소유자들이 단체를 결성하여 사업시행자의 지위를 갖는 경우가 오히려 원칙이라 할 만큼, 많은 사업들에서 조합의 결성을 요구하고 있다. 도시개발법, 도시정비법 등에 의해 결성되는 도시개발조합, 재건축조합, 재개발조합 등의 좋은 예이다. 이들을 포함하여 주택법에 의해 결성되는 주택조합도 역시 사업의 주체가 되는 지위를 누리지만 각 사업의 특성에 따라 조합의 지위는 상당한 차이를 보인다. 조합이 개발사업에서 얼마나 주도적 지위를 갖는가에 따라 상대적이기는 하지만 강한 조합과 약한 조합으로 나눌 수 있다.

 

⑵ 강한 조합

 

조합제도는 원칙적으로 조합이 설립인가를 받아 실체를 갖추고 있고, 그 이후에 건설업자나 등록사업자가 등장하여 양자가 대등하게 주택건설사업을 진행하는 것을 상정하고 만들어진 제도이다. 예컨대, 도시정비법상 재건축조합의 경우에는 조합만이 재건축사업의 ‘단독시행자’이며, 조합설립인가와 사업시행인가를 받은 이후에야 비로소 시공자가 선정될 수 있다(도시정비법 제11조). 따라서 시공자가 사업초기부터 재건축조합에 적극적으로 간여하기 어렵고, 설사 배후에서 자금을 제공하는 등의 행위를 한다 하더라도 법적으로는 단순 시공자일 뿐 사업시행자(사업주체)의 역할은 인정되지 않는다.

 

이에 비해 재개발조합이나 도시개발조합은 등록사업자 또는 건설업자와 공동으로 사업을 시행하도록 되어 있으며 이 때 건설업자 등은 공동시행자이면서 동시에 통상 시공권도 갖는 이중적 지위를 누린다(도시정비법 제8조, 도시개발법 제11조제3항). 공동시행자의 선정시기에 대해서는 명확한 조항이 없지만 조합설립인가 이후인 것으로 해석하는 것이 이론적으로 옳다. 도시정비법에서 시공자는 사업시행인가 이후에 선정되어야 하고, 공동시행자는 조합설립 이후에 선정해야 하지만(동법 제11조, 제8조) 주택법상의 주택조합은 시공자나 공동사업주체를 선정하는 기간의 제한이 없다( 대법원 2005. 4.15. 선고 2004도6404 판결 등 참조). 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에도 이론상으로는 조합을 설립한 이후에 공동사업주체를 선정하는 것이 옳지만, 실무에서는 공동사업주체가 될 등록사업자가 조합원을 모집하는 것이 오히려 더 통상적인 것이다.

 

⑶ 약한 조합

 

이에 비해 주택법상 지역조합은 법령의 미비 등을 이유로, 공동사업주체(시공자)를 선정하는 시기에 대한 규제가 거의 존재하지 않는다. 이론적으로는 조합이 설립된 후 인가된 조합에 의해 조합총회에서 공동사업주체(또는 시공자)가 선정되어야 하지만(주택법시행규칙 제17조제3항 4호), 조합이 설립인가를 받기 이전부터 이미 등록사업자가 깊숙이 개입되어 있는 경우가 일반적이다.

 

변형된 지역조합사업에 있어서는 심지어 등록사업자가 토지를 매입하고 조합원 모집을 공고하는 등 조합의 형성과정에 주도권을 행사하기도 한다. 이렇게 되면 조합원은 법적으로 사업주체의 구성원이지만 주택조합 자체가 등록사업자에 종속되므로, 총회결의에 참여해 주도적으로 사업시행의 권한을 행사하기 어렵다. 이 경우 지역조합의 조합원은 주택건설사업에 대한 전문지식이 없고 그 실질면에서는 일반분양자에 가깝지만, 책임은 무겁게 부담하는 곤란한 처지에 놓이게 된다.

 

다. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동(이동)

 

⑴ 조합원분양과 일반분양의 뜻

 

일반적인 주택건설사업의 경우 등록사업자가 단독으로 사업계획승인을 받아 주택을 건설하고 건설된 주택은 사업주체와 수분양자가 체결하는 민사상 매매계약이라는 형식을 통해 공급된다. 다만 양자간에 체결되는 매매계약은 전적으로 민사법의 원리에 의해만 정해지는 것은 아니고 주택법과 그 하위법령이 정하는 공법상의 제약을 받는다. 그리고 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 주택공급규칙은 주택법상 사업승인을 받아 건축된 주택의 공급절차와 내용을 통제하기 위해 입주자격이나 입주자모집절차, 주택규모별 공급방법 등을 상세히 규정하고 있다.

 

이와 달리 지역조합사업은 조합원을 위해 건설하는 주택을 당해 조합원에게 우선 공급할 수 있고 조합원분양분에는 주택공급규칙이 일반적으로 적용되지 않는다(주택법 제32조 제4항, 주택공급규칙 제3조 제2항). 다만 지역조합사업에서 조합원의 수보다 많은 주택을 건설하는 경우, 그 초과부분에 대해서는 조합원이 아닌 일반에게 분양할 수 있다. 일반분양분이 주택법상 사업계획승인의 대상에 해당하는 20세대 이상인 경우라면 주택공급규칙이 적용된다(주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 단서)[구법령하의 판례는 엄격하여 20세대 미만의 일반분양분에 대해서도 입주자모집승인을 받도록 요구하는 경우도 있었다. 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누6564 판결].

 

⑵ 일반분양에서 선분양의 제한

 

주택공급규칙은 또한 입주자모집시기에 대해서도 상세히 정하고 있다(주택공급규칙 제7조). 이에 따르면 주택은 원칙적으로 건축물에 입주할 수 있는 시점, 즉 사용검사를 받은 이후에 분양될 수 있다(후분양의 원칙). 그러나 초기자금 확보를 위해 사업주체는 사용검사를 받기 이전부터 입주자를 모집하여 계약금이나 중도금 등을 지급받아 사업비에 충당해야 할 필요가 높다. 이 때문에 주택법은 공동주택의 형태 및 각 건축공정별로 일정한 요건을 정하여 선분양을 허용하고 있다. 이 중에서도 사업자에게 유리한 것이 사업승인을 받은 후 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우로서, 이 때 주택법은 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보했을 것, 분양보증을 받을 것을 요구하고 있다(주택공급규칙 제7조 제1항).

 

⑶ 지역조합과 자유분양

 

지역조합사업의 조합원분양분의 경우 주택공급규칙이 적용되지 않으므로 분양시기의 제한이 없다. 일반분양의 경우에도 일정한 요건이 허용되면 선분양이 가능하지만, 주택조합은 그러한 요건도 불필요할 뿐 아니라, 조합원모집시에 이미 분양된 것과 동일한 효과가 있으므로 토지의 매입단계에서 조합원을 모집함으로써 사실상 분양의 효과를 거둘 수 있다. 따라서 주택건설사업에 있어 초기자금의 마련을 위해 가장 유용한 수단으로 지역조합사업이 활용될 수 있다.

 

⑷ 주택조합 조합원의 법적 지위

 

지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다.

 

⑸ 지체상금과 조합원

 

일반에 분양되는 아파트에 대해서는 입주자모집승인이라는 행정청의 별도 처분을 거쳐 분양에 관한 일반적 사항이 확정되며(주택공급에 관한 규칙 제8조제1항 후단) 그 내용 중의 하나로 입주예정일도 정해진다(동조 제4항 14호). 등록사업자는 이렇게 정해진 입주예정일에 분양받은 자를 입주시켜야 할 의무를 지고, 만약 이를 이행하지 못하면 입주시 입주자에게 법령이 정하는 고율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 한다( 주택공급규칙 제27조제4항). 이처럼 주택을 공급받는 자를 두텁게 보호하는 제도로서 입주자모집승인이나 지체상금에 대한 조항은 주택을 일반분양하는 경우에 적용되는 것이므로 지역조합의 조합원은 이 조항에 의한 보호를 받지 못한다. 지역조합의 조합원은 조합의 설립시 가입하고 입주자모집승인의 절차를 거쳐 모집되는 것이 아니기 때문이다.

 

⑹ 확정금액과 추가비용

 

일반분양자에게 주택을 공급하기 위한 입주자모집승인에서는 주택의 분양가격이나 계약금, 증도금 등의 납부시기 및 납부방법 등이 확정되므로 일반분양자들은 이에 기초하여 주택을 공급받게 된다. 따라서 입주자모집공고 이후의 사정을 이유로 분양가격을 증액하거나 중도금 등의 납부방식을 변경하는 것은 원칙적으로 금지된다.

 

일반분양자가 사업주체와 순수한 매매계약을 체결하는 것과 대조적으로 지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트의 분양권을 확보하게 된다. 그러므로 일반분양자가 순수한 매수인으로서의 법적 지위를 갖는 것에 비해 조합원은 사업주체의 구성원으로서 각종의 권리와 의무를 부담하게 된다. 주택건설과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 사정변경이 조합원의 부담으로 전가될 수 있다는 의미다.

 

주택건설사업의 과정에서 주택 연면적의 증가, 사업계획승인에 부가된 부담의 이행비용, 물가변동으로 인한 건축자재비의 인상 등으로 사업비용이 증가하면 이는 결국 지역조합의 책임으로 귀착된다. 이 때 사업주체로서 주택조합에게 발생하는 불이익이 조합원에게 귀속되는 양태는 사단의 법리에 의해서보다는 조합의 법리에 의해 지배되며, 특히 자신의 '전유부분'에 대해 조합원이 부담하는 책임은 통상적인 건축주의 책임에 가깝다. 따라서 일반분양자가 공급받는 주택의 가액을 확정적으로 인식하고 청약하는 것과 달리 조합원은 자신이 주택을 공급받기 위해 실질적으로 납부해야 하는 금액을 사전에 알기 어렵다.