【판결<중복장해율의 계산>】《불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증 기여도’의 구분 및 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었던 경우, 노동능력상실률을 평가하는 방법/1. 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일 부위에 문제되는 경우 기왕증 기여도의 의미, 2. 예정된 장해의 의미 및 실제소득 또는 통계소득을 이용한 소극적 손해의 계산 방법(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [예정된 장해 관련 일실수입 계산방법이 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 의사 등이 진료상 과실 또는 설명의무를 위반함으로써 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 의사 측 과실의 내용 및 정도 등을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)
[3] 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증 기여도’의 구분 및 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었던 경우, 노동능력상실률을 평가하는 방법 / 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일한 부위에 문제 되는 경우, ‘기왕증 기여도’의 의미
[4] 일부 의료행위의 특수성상 불법행위가 없었더라도 필연적으로 일정한 장해 및 노동능력상실이 예정된 경우, 예정된 장해는 기왕의 장해와 동일하게 취급하면 되는지 여부(원칙적 적극) / 일실수입을 실제소득에 의하여 산정하는 경우, 실제소득은 예정된 장해가 없었던 상태에서 얻고 있던 소득이라는 차이를 고려해야 하는지 여부(적극) / 기왕의 장해가 없이 예정된 장해만 있고, 예정된 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 알 수 있는 경우, 일실수입을 산정하는 방법 / 기왕증이 예정된 장해 외에 증가된 노동능력상실률에도 기여한 경우, 이를 참작하여 현재의 전신 노동능력상실률을 산정하여야 하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다.
[2] 의사 등이 진료상 과실 또는 설명의무를 위반함으로써 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의사 측 과실의 내용 및 정도, 진료의 경위 및 난이도, 의료행위의 결과, 해당 질환의 특성, 환자의 체질 및 행태 등 제반 사정을 참작하여 손해 분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.
[3] 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’, 즉 불법행위 전에 가지고 있던 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도는, ‘기왕증 기여도’, 즉 기왕증이 후유증 발생에 기여한 정도와 구분되는 개념이다. 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었다면, 불법행위 후 현재의 노동능력상실률(L2)에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률(L1)을 빼고(L3 = L2 － L1), 기왕증이 후유증 발생에 기여하였다면 기왕의 장해율 외에 기왕증의 기여도도 참작하여 불법행위로 인한 노동능력상실률을 평가하여야 한다. 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일한 부위에 문제 되는 경우, 기왕증 기여도는 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 제외하고 증가된 노동능력상실률에 기왕증이 기여한 정도를 의미한다.
[4] 추간판탈출증 등을 치료하는 과정에서 의료과실이 없더라도 환자에게 척추 유합술이 필요하고, 장해평가기준에서 척추 유합술을 받은 상태 자체를 장해로 인정하는 것과 같이 일부 의료행위의 특수성상 불법행위가 없었더라도 필연적으로 일정한 장해 및 노동능력상실이 예정된 경우가 있다. 이와 같은 예정된 장해가 있다면, 의료과실로 인한 불법행위가 없었더라도 피해자의 노동능력은 그 예정된 장해로 일정 부분 상실될 수밖에 없다는 점을 고려해야 하는데, 예정된 장해는 기왕의 장해와 그 성격이 유사하므로 특별한 사정이 없는 한 기왕의 장해와 동일하게 취급하면 된다. 다만 일실수입을 실제소득에 의하여 산정하는 경우, 그 실제소득은 예정된 장해가 없었던 상태에서 얻고 있던 소득이라는 차이를 고려해야 한다.
따라서 기왕의 장해가 없이 예정된 장해만 있고, 예정된 장해로 인한 노동능력상실의 정도를 알 수 있는 경우에는, 현재의 전신 노동능력상실률(L2)에서 예정된 장해로 인한 전신 노동능력상실률(L1)을 빼는 방법으로 불법행위로 인한 전신 노동능력상실률(L3 = L2 － L1)을 산정하고, 여기에 통계소득 또는 실제소득을 그대로 곱하는 방식으로 일실수입을 산정하면 된다(L3 × 소득). 한편 기왕증이 예정된 장해 외에 증가된 노동능력상실률에도 기여하였다면, 이를 참작하여 현재의 전신 노동능력상실률(L2)을 산정하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.421-423 참조]
가. 사실관계
⑴ 원고 1은 피고 병원에서 요추 제4, 5번 사이의 수핵제거술 등(이 사건 수술)을 받은 환자이고, 원고 2는 원고 1의 배우자임
⑵ 원고 1은 허리통증과 왼쪽 다리 저림 증상으로 피고 병원에 내원하여 근전도 검사 등을 받았는 데, 검사 결과 요추 제4, 5번 사이의 추간판탈출증 및 척추관협착증 등이 발견됨
⑶ 원고 1은 피고 병원 의료진 권유에 따라 이 사건 수술을 받기로 결정하였고, 피고 병원에서 이 사건 수술을 받음
⑷ 원고 1은 이 사건 수술 후 오른쪽 발목 및 발가락 근력 저하, 오른쪽 하지 감각저하, 요실금 증상 등을 보였고, 피고 병원에 계속 입원하여 있다가 퇴원함
⑸ 그 후에도 원고 1의 증상은 완치되지 않았고, 현재 척추손상에 의한 신경인성방광에 따른 배뇨 장애, 양측 요천추부 신경근병증, 마비증후군 등의 장해를 겪고 있음
나. 쟁점
⑴ 예정된 장해 관련 일실수입 계산방법이 문제된 사건이다.
⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일 부위에 문제되는 경우 기왕증 기여도의 의미, ② 예정된 장해의 의미 및 실제소득 또는 통계소득을 이용한 소극적 손해의 계산 방법이다.
⑶ 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’, 즉 불법행위 전에 가지고 있던 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도는, ‘기왕증의 기여도’, 즉 기왕증이 후유증 발생에 기여한 정도와 구분되는 개념이다. 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었다면, 불법행위 후 현재의 노동능력상실률(L2)에서 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률(L1)을 빼고(L3 = L2 – L1), 기왕증이 후유증 발생에 기여하였다면 기왕의 장해율 외에 기왕증의 기여도도 참작하여 불법행위로 인한 노동능력상실률을 평가하여야 한다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다16738 판결, 대법원 2023. 6. 15. 선고 2023다211840 판결 등 참조). 기왕의 장해와 기왕증 기여도가 동일한 부위에 문제되는 경우, 기왕증 기여도는 기왕의 장해로 인한 노동능력상실률을 제외하고 증가된 노동능력상실률에 기왕증이 기여한 정도를 의미한다.
⑷ 추간판탈출증 등을 치료하는 과정에서 의료과실이 없더라도 환자에게 척추 유합술이 필요하고, 장해평가기준에서 척추 유합술을 받은 상태 자체를 장해로 인정하는 것과 같이 일부 의료행위의 특수성상 불법행위가 없었더라도 필연적으로 일정한 장해 및 노동능력상실이 예정된 경우가 있다. 이와 같은 예정된 장해가 있다면, 의료과실로 인한 불법행위가 없었더라도 피해자의 노동능력은 그 예정된 장해로 일정 부분 상실될 수밖에 없다는 점을 고려해야 하는데, 예정된 장해는 기왕의 장해와 그 성격이 유사하므로 특별한 사정이 없는 한 기왕의 장해와 동일하게 취급하면 된다. 다만 일실수입을 실제소득에 의하여 산정하는 경우, 그 실제소득은 예정된 장해가 없었던 상태에서 얻고 있던 소득이라는 차이를 고려해야 한다.
⑸ 따라서 기왕의 장해가 없이 예정된 장해만 있고, 예정된 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 알 수 있는 경우에는, 현재의 전신 노동능력상실률(L2)에서 예정된 장해로 인한 전신 노동능력상실률(L1)을 빼는 방법으로 불법행위로 인한 전신 노동능력상실률(L3 = L2 – L1)을 산정하고, 여기에 통계소득 또는 실제소득을 그대로 곱하는 방식으로 일실수입을 산정하면 된다(L3 × 소득). 한편 기왕증이 예정된 장해 외에 증가된 노동능력상실률에도 기여하였다면, 이를 참작하여 현재의 전신 노동능력상실률(L2)을 산정하여야 한다.
⑹ 원고가 피고 병원에서 수술기법상 수술 후 요추고정술로 인한 요추부위 운동제한 장해가 예정되어 있는 요추부위 수핵제거술 등을 받은 후 진료상 과실로 인하여 요추부위 운동장해가 예정된 정도보다 심화되고, 비뇨기과 장해가 새로 발생한 사안이다.
⑺ 원심은, 기왕증을 고려한 재활의학과 장해율은 21%[= 재활의학과 장해율 30% × (100% - 기왕증 30%)]이고, 원고의 최종 복합 노동능력상실률은 28.9%[= 100% - {(100% - 기왕증 고려 후의 재활의학과 장해율 21%) × (100% - 비뇨기과 장해율 10%)}]라고 계산한 후 여기에 예정된 노동능력상실률을 제외한 잔존 노동능력 비율(100% - 20%)을 곱하여 이 사건 불법행위로 인한 원고의 노동능력상실률은 23.12%[= 28.90% × (100% - 20%)]라고 인정하였다. 그리고 여기에 실제소득 또는 통계소득 등을 적용하여 일실수입과 일실퇴직금을 산정하였다.
⑻ 대법원은, 기왕증 기여도의 의미 및 예정된 장해의 성격(기왕의 장해와 유사하나 실제소득을 적용하는 경우에는 차이가 있음 - 기왕의 장해와 달리 실제소득을 이용하여 일실수입 계산시 노동능력 100%에 해당하는 소득으로 환산하여 계산할 필요 없음)을 설시한 후, 이 사건에서 기왕증 기여도를 고려한 재활의학과 장해 노동능력상실률은 27%[= 예정된 장해로 인한 노동능력상실률 20% + 증가된 노동능력상실률 10% × (1 – 기왕증 기여도 0.3)]이고, 원고의 현재의 전신 복합노동능력상실률은, 비뇨기과 장해 노동능력상실률 10%와 재활의학과 장해 노동능력상실률을 비뇨기과 장해 계산 후 잔존 노동능력에 적용한 24.3%[= 27% × (1 – 10%)]을 합한 34.3%가 되므로, 결국 이 사건 불법행위로 인한 전신 노동능력상실률은 위 34.3%에서 예정된 장해로 인한 전신 노동능력상실률 20%를 뺀 14.3%가 되고, 이를 기초로 일실수입과 일실퇴직금을 산정하여야 한다고 판단하여, 원심판결 중 소극적 손해 부분을 파기·환송하였다.
3. 불법행위로 인한 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증 기여도’의 구분 및 불법행위 전에 기왕의 장해가 있었던 경우, 노동능력상실률을 평가하는 방법(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다303995 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.421-423 참조]
가. 중복장해율의 계산
⑴ 복수의 영역에서 장해가 발생한 경우에 피해자의 노동능력상실률은 각 영역에서의 노동능력상실률을 합하는 것이 아님
⑵ 아래 그림에서 보는 바와 같이 색칠된 부분의 면적이 노동능력상실률이므로, 겹치는 부분이 두 번 계산되지 않도록 하여야 함
⑶ 아래 3가지 방법 중 어느 방식으로 계산하여도 됨(값은 동일함)
① A + B – A × B
② 1 - (1 - A) × (1 – B)
③ A + (1 – A) × B or B + (1 – B) × A
⑷ 실무상으로는 주로 ③항을 사용함
나. 노동능력상실률 계산
⑴ 대상판결 사건의 경우
⑵ 원고 1은 척추관 협착증 환자인데 척추 유합술이 아니더라도 요추 유합술로 인해 20% 노동능력 상실이 예정되어 있었음
⑶ 원고 1은 척추 유합술로 인해 10% 상당의 노동능력이 상실되었는데 그중 7%는 수술 과오로 인한 것이고, 3%는 원고 1의 기왕증으로 인한 것임
⑷ 원고 1은 재활의학과 부분에서 총 30% 상당의 노동능력을 상실함
⑸ 만약 비뇨기과 부분에서 노동능력 상실이 없었다면 척추 유합술을 실시한 의사는 7%에 해당하는 일실수익을 계산하여 책임지면 됨
⑹ 비뇨기과 부분에서 발생한 장해로 인해 중복장해가 되어 의사가 책임져야 하는 범위가 문제됨
⑵ 원심의 노동능력상실률 계산
㈎ 척추손상 장해율 21%(= 30% × 0.7)
㈏ 비뇨기관 장해율 10%
㈐ 중복장애 28.9%[= 100% - (100% - 21%) × (100% - 10%)]
㈑ 불법행위로 인한 노동능력상실률 23.12%(= 28.9% × 0.8)
⑶ 대상판결의 노동능력상실률 계산
㈎ 기왕증 기여도를 반영하여 재활의학과 장해율을 27%로 봄
㈏ 비뇨생식기과 장해율 10%
㈐ 중복장해율 10% + (27% × 0.9) = 34.3%
- 노동능력상실률 계산방법 중 ③항 사용
㈑ 예정 노동능력상실률(20%)을 차감하여 14.3%(= 34.3% - 20%)를 최종 노동능력상실률로 봄
⑷ 사견
㈎ 손해배상의 범위는 차액설에 따라 산정하여야 하므로, 불법행위 전후를 비교하여 노동능력의 감소정도를 파악하여야 함
㈏ 불법행위 후 현재의 노동능력 = 63%[=(100% – 30%) × (100% - 10%)]
㈐ 불법행위가 없었을 경우의 노동능력 77%[= 100% - 20%(예정 노동능력상실률) - 3%(기왕증으 로 인한 장해율)]
㈑ 따라서 불법행위로 인한 노동능력상실률은 14%(= 77% - 63%)임
⑸ 대상판결의 문제점
㈎ 대상판결에서의 최종 노동능력상실률과 0.3% 차이가 발생하는데 이는 기왕증으로 인한 장해율 (3%)에 비뇨기과의 장해율(10%)을 곱한 부분 때문임
㈏ 대상판결에서 27%를 기준으로 중복장해 계산공식을 적용한 후에 기왕증으로 인한 노동능력상 실률을 공제하였는데, 이 부분에 문제가 있었던 것으로 생각됨
① 기왕증 기여도 3% 역시 가해자가 책임질 영역이 아니라는 점에서 기왕증으로 인한 노동능력상실과 동일하게 취급하는 것이 타당할 것으로 보임
② 기왕증 기여로 발생한 3% 부분은 불법행위가 없었어도 발생하였을 노동능력상실이므로 비뇨기과 10% 중에서 해당 부분(0.3%)은 가해자에게 배상책임이 없음
