【판례】《관례적이며 상당한 호전을 기대할 수 있는 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우 노동능력상실률은 수술 후 여전히 남을 후유증을 기준으로 정해야 하는지 여부(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022다283305 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [불법행위의 피해자가 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 경우 가해자의 배상 범위가 문제된 사건]
【판시사항】
수술과 같이 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고, 관례적이며 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우, 피해자가 합리적인 이유 없이 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대되면 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상 범위를 제한하여야 하는지 여부(적극) 및 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우, 노동능력상실률은 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 정하여야 하는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
환자는 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유하지만, 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로, 수술과 같이 신체 침해를 수반하는 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 그 의료행위가 관례적이며 그로 인하여 상당한 호전을 기대할 수 있는 경우에는, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대되면 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상 범위를 제한하여야 하고, 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 노동능력상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 정하여야 한다.
2. 사안의 개요 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3102-3103 참조]
⑴ 원고(피해자)는 교통사고로 우측 슬관절 전방십자인대파열 등의 상해를 입었고, 운전자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다.
⑵ 신체감정을 실시한 의사는 ‘십자인대 재건술이 필요하고 향후 수술 시 동요 정도의 변동이 예상되어 재감정이 필요하다. 전방 불안정성을 개선하기 위해 전방십자인대 재건술을 시행하고 있으나 환자마다 개선의 정도가 다르고, 재건술 이후 동요가 호전되는 경우도 있으나 동요가 남아 있는 경우도 있어 장애 정도·기간은 수술 후 판단가능함’이라고 의견을 밝혔다.
⑶ 원심은 십자인대 재건술을 시행하더라도 후유장해가 호전된다고 볼만한 증거가 없다는 등의 이유로, 십자인대 재건술 시행 ‘전’ 상태를 기준으로 원고의 노동능력상실률을 정하였다.
⑷ 대법원에서는 ‘원고가 합리적 이유없이 재건술을 거부하였는지’, ‘수술 후에도 후유증이 남는지 여부’ 등을 더 심리하여 확정한 후 원고의 노동능력 상실률을 정하였어야 한다는 이유로 원심판결 일부를 파기하였다.
3. 관례적이며 상당한 호전을 기대할 수 있는 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우 노동능력상실률은 수술 후 여전히 남을 후유증을 기준으로 정해야 하는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3102-3103 참조]
⑴ 교통사고를 당한 피해자는 대부분의 경우 수술이 완료되고 장애 상태가 고정되어 피해의 범위가 확정된 다음에 소송을 제기하였다.
⑵ 그런데 가끔 수술을 마무리하기 전에 소송이 제기되는데, 수술 전 상태를 기준으로 손해를 산정하면 장애의 정도가 과대평가되는 결과 과잉배상이 이루어진다.
⑶ 판례는 과거부터 ‘수술이 위험하지 않은 경우에는 수술을 받은 후 감소된 장애 상태를 기준으로 판결을 해야 하며, 환자는 자기결정권이 있기 때문에 수술을 받을 의무까지 있는 것은 아니지만 수술을 거부하고 있는 경우에는 수술에 따라 호전되었을 상태를 기준으로 손해를 정해야 한다’는 법리를 설시하였다.
◎ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95714 판결 : 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 볼 때, 불법행위의 피해자인 환자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있으므로, 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위가 위험 또는 중대하지 않아 결과가 불확실하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 경우에, 피해자가 합리적인 이유 없이 자기결정권을 행사하여 이와 같은 의료행위를 거부함으로써 손해가 확대된 때에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 그 확대된 손해 부분을 공제한 나머지 부분으로 가해자의 배상범위를 제한하거나 확대된 손해 부분은 피해자가 이를 부담하여야 한다.
⑷ 그럼에도 원심에서 수술 ‘전’을 기준으로 노동능력상실률을 정하였던 것은 신체 감정의 내용 때문으로 보인다.
① 신체감정을 실시한 의사의 입장에서는 정확한 수술 후의 장애율을 산출할 수 없으니 ‘수술시 동요의 변동이 예상돼 재감정이 필요하다’는 식으로 정밀하게 의견을 밝힌 것으로 보인다.
② 그러나 수술이 완료되지 않는 상태에서 재판을 할 경우 원칙적으로 ‘통상적으로 수술 후 예상되는 장애율’을 기준으로 피해자의 손해를 산정해야 한다.
⑸ 이 사건과 같은 경우에는 감정인에게 ‘통상적으로 예상되는 수술 후 장애율’ 수치를 밝혀달라고 요청하여야 한다.
