【판결<상시근로자의 산정방법, 상시사용근로자수>】《‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 근무하지 않은 근로자가 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되는지 여부(소극)(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날에 실제 근로자가 근무하지 않은 경우 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되는지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
근로기준법 제11조 제1항에서 정한 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’의 의미 / 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근무하지 않은 근로자가 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함되는지 여부(소극)
【판결요지】
근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다.
이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다.
이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다.
2. 사안의 개요 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 김희수 P.888-891 참조]
⑴ 원고는 이 사건 사업장이 상시 5인 이상 사업장에 해당한다고 주장하며, 근로기준법에 따른 연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 등을 청구하였음
⑵ 원심과 대법원은 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날에 실제 근로자가 근로하지 않았다면 이를 ‘상시 5인 이상 사업장’ 인지 여부를 판단함에 있어서 포함되지 않는다고 판단하였음
3. ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 근무하지 않은 근로자가 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되는지 여부(소극)(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 김희수 P.888-891 참조]
가. 관련 규정
● 근로기준법
제11조(적용 범위)
① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(가사) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. ☞ 2008. 3. 21. 신설 조항
● 근로기준법 시행령
제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
① 법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 (휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이 하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립 한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근 로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거 나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(⽇)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(⽇數)가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
나. 근로기준법의 적용 범위
⑴ 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용됨(제11조 제1항)
⑵ 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 경우에는 예외적으로 근로기준법상 일정 조항만이 적용되고 있음(근로기준법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 별표 1)
행정감독상의 어려움, 사용자의 법준수 능력 등을 고려한 입법이나, 많은 비판이 있는 것도 사실임
⑶ 실무상 주로 문제되는 근로기준법상 해고등의 제한 조항(제23조 제1항), 해고사유 등의 서면통지 조항(제27조), 연장·야간·휴일근로수당에 관한 조항(제56조) 등은 상시 5인 이상 사업장에만 적용됨
다만 휴게시간(제54조), 주휴일에 관한 조항(제55조 제1항) 등은 4명 이하 사업장에도 여전히 적용됨
다. ‘상시 근로자’의 산정 방법
⑴ ‘근로자’의 범위
㈎ 종래 판례는 통상 근로자 외에 일용근로자도 포함한다고 일관되게 판단하여 옴(대법원 99도 1243 판결 등)
㈏ 이와 관련하여서는 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항이 명확히 정하고 있음
파견근로자는 제외하되, 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 근로하는 모든 근로자가 포함되며, 동거하는 친족과 함께 근로하는 근로자가 1명이라도 있다면 동거하는 친족인 근로자도 포함시키고 있음
⑵ ‘상시’의 의미와 ‘상시 사용 근로자 수’ 산정 방법
㈎ [1] 종래 판례(위 대법원 99도1243 판결 등)는 위 조항에서 말하는 ‘상시(常時)’를 ‘상태(常態)’로 이해하고 있었음
◎ 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 : 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다.
☞ 항상 5명 이상이 근무하여야 하는 것도 아니고, 반면 경우에 따라 고용한 근로자가 5명 이상이라고 하더라도 여기에 해당하지 않을 수도 있는 것임
☞ 2008년 개정 전까지는 이러한 판례 법리에 기초하여 사회통념에 따라 판단하여 옴
㈏ [2] 그런데 2008년 근로기준법령 개정을 통해 상시 근로자 수 산정 방법에 관한 근로기준법 제11조 제3항 및 그에 기초한 시행령 제7조의2가 신설됨
이러한 조항 마련을 통해 상시 근로자 수 산정 방법에 관한, 법적 안정성과 예측 가능성을 부여하게 됨
㈐ 근로기준법 제11조 제3항에 기초한 동법 시행령 제7조의2는, 법 적용 사유 발생일 전 1개월 평균 1일 사용 근로자 수가 5인 이상인지를 원칙적으로 살핌[제1항: ‘1개월 동안 사용한 근로 자의 연인원(延⼈員)’ ÷ ‘같은 기간 가동 일수’]
㈑ 다만 예외적으로 위 제7조의2 제1항에 따른 산정 결과가 해당 사업 또는 사업장의 상태적인 고용현황을 반영하지 못하는 경우를 보완하기 위해 제2항을 두고 있음
① 즉 제1항에 따라 계산한 결과 5인 이상에 해당하지 않더라도, 산정기간에 속하는 ‘일(⽇)별로 근로자 수’를 파악했을 때 5명에 미달한 일수가 1/2 미만인 경우는 근로기준법 적용 사업장으로 간주하도록 함(제2항 제1호)
② 제2항 제2호는 그 반대의 경우를 규정하고 있음
㈒ [3] 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 제2항의 ‘일별 근로자 수’ 의미를 해석할 때도 기존 판례 해석론을 염두에 두고 법적 안정성과 예측 가능성을 기하는 해석이어야 할 것임
라. 선행 판례의 태도
◎ 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 : 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적 안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.
⑴ 근로기준법 제55조 제1항에 따르면 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 함 → 주휴일 보장
⑵ 근로기준법 시행령 제7조의2에서 말하는 상시 사용 근로자 수 산정기준이 되는 ‘사용한 근로자의 연인원’(제1항) 및 ‘일별 근로자수’(제2항)에 ‘주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자’를 포함시킬 것인지 여부가 쟁점이 되었음
사용자가 1주 7일 내내 영업하는 음식점에서 주 6일 근무하는 통상근로자 3명(1일은 주휴일 부여)과 특정일/시간대에 근무하는 단시간근로자 몇 명을 사용하는 사안에서, 상시 5인 이상 사용 사업장에 해당하여 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금 조항이 적용되는지 여부가 쟁점이 됨
⑶ 선행 판례는 해당 사업장의 통상적인 사용 상태의 정확한 반영 등을 이유로 들어 이를 부정하였음
마. 대상판결(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)의 이해
◎ 대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결(대상판결) : 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도 16228 판결 참조). 이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연 인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다.
⑴ [1] 선행 판례 이후 ㉠ 매주 일정하게 발생하는 주휴일에 대해서만 선행 판례 법리가 적용되는 것인지, ㉡ 1주 7일 정상 가동하지 않고 토요일이나 일요일에는 당직 근무자 몇 명만 근무하는 경우에도 위 법리가 동일하게 적용되는 것인지에 논란이 있었음
선행 판례에 대한 대법원 연구관실 보도자료에서는 주휴일의 정기성, 규칙성 등을 고려한 판결이라고 소개하였음
⑵ [2] 대상판결(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)은 휴일에 근무하지 않은 근로자를 상시 근로자 수 산정에서 배제하는 선행 판례 법리가 주휴일에 한정되지 않고 ‘근로계약 등에 따라 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 근무하지 않은 근로자의 경우에도 일반적으로 적용됨을 분명히 한 것으로 이해됨
즉 주휴일과 같이 휴일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴일 수가 일정한 경우가 아닌, 휴일의 일자나 요일, 휴일 수가 변동되는 경우에도 그대로 적용된다고 판시한 것임
⑶ 다만 사업장 내 근로자의 교대제·격일제 등 순환근무로 인해 일자나 요일이 변경되면서 발생하는 비번일 휴일은 성격상 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 따른 약정휴일로서 근로기준법에 따른 휴일(법정휴일)은 아님
㈎ 약정휴일이 아닌 ‘법령’에 따른 법정휴일로는 근로기준법 제55조 제1항에 따른 주휴일 외에도 근로기준법 제55조 제2항, 근로기준법 시행령 제30조 제2항에서 정한 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’ 제2조 각호에 따른 공휴일 및 같은 령 제3조에 따른 대체공휴일과 ‘근로자의 날 제정에 관한 법률’에 따른 5월 1일이 있음
㈏ 결국 엄밀히 보면 법리 판시상 대상판결(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)이 근로기준법이나 ‘근로자의 날 제정에 관한 법률’에 따른 법정휴일까지 포섭범위에 포함시킨 것인지가 다소 명확하지 않은 면이 있기도 함
㈐ 참고로, 격일제 근무 형태에서 근무가 없는 날이 휴일근로수당을 지급하여야 하는 휴일인지에 관해서는 대법원 2020. 6. 25. 선고 2016다3386 판결 등 참조
◎ 대법원 2020. 6. 25. 선고 2016다3386 판결 : 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 그리고 휴일로 정하였는지 여부는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 9711 판결 등 참조). 위 법리는 1일 근무하고 그 다음 날 쉬는 격일제 근무 형태에서 근무가 없는 날에 근로를 제공한 경우에도 마찬가지여서, 앞서 본 사정들을 모두 고려하여 평가한 결과 단체협약이나 취업규칙 등에서 휴 일로 정하였다고 볼 수 없다면, 그날의 근로제공에 대하여 구 근로기준법상 휴일근로수당이 지급되어야 하는 것은 아니다.
⑷ [3] 한편 대상판결(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결) 법리는 휴일이 아닌 ‘휴가일’에 근무하지 않은 근로자나 ‘휴직 중’인 근로자에 대해서도 상시 근로자 수 산정과 관련하여 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 않는다고 적극적으로 판단한 것은 아님
① 휴일과 휴가, 휴직 등은 서로 개념적으로 구분됨
② 비정기적인 휴식제도인 휴가, 휴직 등까지 매번 상시 근로자 수 산정에 고려하는 경우 예측 가 능성이 더욱 떨어지게 되고, 사용자에 의한 법 적용 잠탈 우려도 일부 있게 됨 → 추후 대법원 판례 추이를 살펴볼 필요가 있어 보임
⑸ [4] 사안의 해결과 관련하여, 대상판결(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)은 원심이 같은 취지에서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않는다고 본 판단이 정당하다고 보았음
바. 대상판결(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결)의 의의
주휴일이 아닌 다른 비번일 휴일 등에 근로의무가 없어 근로하지 않은 근로자는 상시 사용 근로자 수의 산정 시 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 않아야 함을 분명히 함으로써 선행 판례의 포섭 범위를 확장한 판결임
