【형식적 경매의 종류】《유치권에 의한 경매, 공유물분할을 위한 경매》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《형식적 경매의 종류》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 <편집대표 윤경> P.2468-2503 참조, P.2182-2216, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.408-426 참조]
Ⅰ. 형식적 경매의 의의
⑴ 민사집행법상의 경매에는 집행권원에 기하여 행하는 강제경매와 담보권 실행 위한 경매, 그리고 오로지 특정재산의 가격보존 또는 정리를 위하여 하는 경매가 있는데, 이중 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매는 채권자가 자기채권의 만족을 얻기 위하여 실행한다는 의미에서 실질적 경매라고 부르고, 이에 대응하여 재산의 가격보존 또는 정리를 위한 경매를 보통 형식적 경매라고 부른다.
⑵ 민사집행법 제274조는 유치권에 의한 경매와 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하고 있다. 여기에 규정된 민법·상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매를 흔히 협의의 형식적 경매라 부르고 여기에 유치권에 의한 경매를 포함시켜 광의의 형식적 경매라고 부르는 것이 일반적이다. 이에 따르면 결국 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매절차의 예에 의하여 실시하여야 하는 셈이 된다.
Ⅱ. 형식적 경매의 종류
1. 유치권에 의한 경매
⑴ 유치권에는 민사유치권(민법 제320조)과 상사유치권(상법 제58조, 91조, 111조, 113조, 120조, 147조, 807조 2항, 844조 1항 등)이 있다.
⑵ 유치권에 기한 경매에 있어서는 ① 유치권에 기한 경매가 소멸주의로 진행되는지 또는 인수주의로 진행되는지, ② 유치권에 기한 경매의 경우에도 잉여주의가 적용되어 민사집행법 제102조의 규정이 준용되는지, ③ 그 매각대금이 배당되어야 하는지 아니면 유치권자에게 교부하면 되는지 등이 주로 문제가 되는데, 이들 쟁점은 서로 별개의 것이 아니라 논리적으로 서로 연결되어 있다.
2. 협의의 형식적 경매의 종류
가. 공유물분할을 위한 경매
⑴ 이것은 공유물을 그 가치에 의하여 분할하기 위하여 현금화하는 것을 목적으로 하는 경매로서, 민법 제269조 제2항, 제278, 제1013조 제2항에 의한 경매가 그 예이다. 공유물분할의 소는 형성의 소이므로, 분할을 인용하는 판결에는 형성적 효력이 있어서(따라서 대세적 효력도 있다) 그 판결이 확정되면 부동산의 경우 그 판결내용과 같은 등기가 행해지지 않아도 분할된 각 부동산에 대하여 각 공유자가 단독소유권을 취득하는 것으로 권리관계의 변동이 생기게 되고, 다만 처분하기 위하여 등기해야 한다(민법 제187조)는 것이 통설과 판례의 입장이다[대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결, 대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결 등. 다만 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 그 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결). 이 전원합의체 판결은, 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없다는 취지이다].
⑵ 하지만 대금분할을 명한 공유물 분할판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서, 대금분할을 명한 공유물분할 판결의 변론종결 후 일부 공유자의 지분이 제3자에게 이전된 경우, 제3자는 민사소송법 제218조 제1항의 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하여 위 판결의 기판력이 그에게 미치므로, 그 원고는 위 판결정본에 승계집행문을 부여받아 제3자에 대한 강제집행을 실시할 수 있다(대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정).
⑶ 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없고(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결 등), 경매에 의한 대금분할을 명한 공유물분할을 명한 공유물분할의 확정판결에 기한 경매신청권 역시 공유물분할청구권이므로 공유관계가 존속하는 한 시효소멸의 대상이 되지 않는다.
⑷ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 따르면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다. 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결), 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 대지에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 대지만을 매수하였다고 하더라도 매수인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).
⑸ 등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 건물에 대한 경매신청은 부동산 경매의 대상이 아닌 것에 대한 것이어서 부적법한데(대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다69190 판결), 그와 같은 내용의 판결이 어떤 경위로든 확정이 되어 오면 집행법원으로서는 이를 함부로 무시하기도 어려워 실무적으로는 부담이 될 것이다.
나. 자조매각
⑴ 특정물의 인도의무를 부담하는 자가 그 인도의무를 면하기 위하여 물건을 금전으로 현금화하는 것을 목적으로 경매를 신청하는 경우가 있는데 이것을 일반적으로 자조매각이라고 부른다. 민법 제490조, 민사집행법 제258조 제6항, 민사집행규칙 제142조 제3항, 제200조 제2항, 상법 제67조, 제70조, 제71조, 제109조, 제113조, 제123조, 제142조, 제143조 제1항, 제149조 제2항, 제165조, 제753조, 제808조 제1항 등이 그 예이다.
⑵ 자조매각의 경우에는 대부분 해당 조문에서 그 매각대금을 공탁하도록 규정하고 있으나, 다만 상법상의 자조매각에 있어서는 경우에 따라 위와 같은 목적을 초과하여 경매신청인이 그 매각대금 중에서 자신의 채권의 변제를 받는 수도 있다(상법 제67조 제3항 등).
다. 단주의 경매
주식회사는 여러 가지의 경우에 단주를 경매하여 그 대금을 주주에게 교부할 의무를 부담한다. 상법 제329조의2 제3항, 제360조의11, 제443조 제1항 본문, 제461조 제2항 후문, 제462조의2 제3항, 제530조 제3항, 제530조의11 제1항, 제597조, 제603조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제265조 제3항 전문, 제266조 제6항 본문, 제273조 제3항, 제274조 제6항 등이 그 예이다. 그러나 경매 이외의 방법에 의할 수도 있기 때문에 실제로 경매가 신청되는 경우는 거의 없다.
라. 타인의 권리를 상실시키는 경매
⑴ 어떤 물건에 대한 타인의 권리를 상실시키는 것 자체를 직접적인 목적으로 하여 그 권리에 대한 경매를 인정하는 경우가 있다. 상법 제760조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제45조의 경매가 그 예인데, 이는 경매에 의하여 목적재산에 대한 권리가 이전되는 효과를 이용하는 것이다.
⑵ ㈎ 구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항 및 제2항을 위반하거나 규약에서 정한 의무를 현저히 위반한 결과 공동생활을 유지하기 매우 곤란하게 된 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 해당 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 명할 것을 법원에 청구할 수 있다(같은 법 제45조 제1항).
㈏ 위와 같은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제45조 제1항에서 정한 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권에 대한 경매청구권이 발생하려면 같은 조 제2항에서 정하는 구분소유자 및 의결권의 4분의3 이상의 다수에 의한 관리단집회결의가 있는 것만으로는 부족하고, 그에 앞서서 같은 법 제45조 제1항, 제5조 제1항에서 정하는 ‘구분소유자가 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 한 결과 공동생활의 유지가 심히 곤란하게 되었다’고 하는 요건이 충족되어야 한다. 그리고 위와 같은 경매청구권이 행사되면 당해 구분소유자로서는 자신의 의사에 반하여 그 전유부분에 대한 소유권 및 대지사용권을 상실하고 집합건물의 공동생활로부터 축출되는 중대한 결과가 발생하므로, 위와 같은 요건이 충족되었는지에 대하여는 당해 구분소유자의 의무위반행위의 경위·목적 및 태양, 그 행위가 다른 구분소유자들 및 집합건물의 공동생활 전체에 미치는 각종 부정적 영향의 내용 및 정도 등 제반 사정을 고려하여 이를 신중하게 판단할 필요가 있고, 단지 당해 구분소유자의 권리행사 등 일정한 행위가 다수의 다른 구분소유자들의 의사와 계속적·반복적으로 배치된다거나 관리단 또는 다른 구분소유자들과의 사이에 갈등이나 반목이 발생하였다는 것만으로 쉽사리 이를 긍정하여서는 아니 된다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다41779 판결).
㈐ 나아가 법원에 경매청구를 할 수 있는 사람에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제45조 제1항은 ‘관리인 또는 관리단집회의 결의에 의하여 지정된 구분소유자’라고 정하고 있으므로 집합건물의 구분소유자라도 관리단집회의 결의에 의하여 위와 같이 경매청구를 할 수 있는 사람으로 지정되지 아니하였다면 그는 위 경매청구를 할 당사자적격을 가지지 못한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다41779 판결). 재건축사업 실행에 불응하는 구분소유자에게 그 의무를 강제하기 위하여 재건축조합이 신청할 수 있는 권리도 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다52966 판결).
마. 청산을 위한 경매
⑴ 어떤 범위의 재산을 한도로 하여 각 채권자에 대하여 채권액의 비율에 따라 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 것이다. 민법 제1037조, 제1051조 제3항, 제1056조 제2항이 그 예이다.
⑵ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 파산재단에 속하는 부동산 등 권리의 현금화는 민사집행법에 의한다고 하고 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제496조 제1항). 또한 파산관재인은 민사집행법에 의하여 별제권의 목적인 재산을 현금화할 수 있다고 규정하고 있는바(같은 법 제497조 제1항), 위 각 규정에 의하여 현금화해야 할 재산 중 그 성질에 따라 경매를 해야 할 경우에 그 현금화절차에 대하여 이를 민사집행법상의 강제경매절차에 의해야 할 것이라는 견해가 있으나, 위 규정에 따른 현금화절차도 민사집행법 제274조 제1항의 ‘기타 법률이 규정하는 바에 따른 경매’에 해당하므로, 강제경매의 방법이 아니라 임의경매의 예에 따라 실시해야 할 것이고, 그 중에서도 청산을 위한 경매에 해당한다고 할 것이다.
