【판례<채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 저당권부채권 양수인의 지위>】《임의경매절차에서 저당권의 피담보채권 양도의 대항요건에 대한 증명책임(대법원 2024. 8. 19. 자 2024마6339 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [임의경매절차에서 저당권의 피담보채권 양도의 대항요건에 대한 증명책임이 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 저당권부 채권을 양도하는 방법
[2] 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자가 저당권이전의 부기등기를 마친 경우, 채권양도의 대항력을 갖추지 않았더라도 저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 경매개시결정을 할 때 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) / 채무자가 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않았음을 이유로 경매개시결정에 대한 이의신청이나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 한 경우, 신청채권자가 이에 따른 절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 하는지 여부(적극)
【결정요지】
[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다. 저당권양도의 경우 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있으면 저당권이 이전된다. 지명채권양도의 경우 채권을 이전하는 것을 목적으로 하는 준물권적 합의가 있으면 양도 당사자 사이에 채권이 이전되지만 이로써 채무자에게 대항하려면 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있어야 한다.
[2] 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없다. 하지만 채무자는 신청채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였는데도 경매개시결정 또는 매각허가결정이 이루어졌음을 이유로 경매개시결정에 대한 이의신청이나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 있고, 신청채권자는 이에 따른 절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 10. 15.자 공보, 박진수 P.5-9 참조]
가. 사실관계
⑴ 재항고인, ○○은행으로부터 1.89억 대출받으면서 재항고인 소유 부동산에 근저당권설정등기
⑵ 한국주택금융공사, 확정채권양도를 원인으로 근저당권 이전의 부기등기
⑶ 한국주택금융공사, 담보권실행 위한 경매신청 – 매수인 A에 대한 매각허가결정
⑷ 재항고인, 매각허가결정에 대한 이의(양도통지를 받지 못함)
⑸ 단독판사, 사법보좌관처분인가
⑹ 원심, 항고기각 (∵ 이 사건 경매절차가 실효되지 않은 이상 경매절차는 적법한 것이므로, 이에 따라 진행된 매각허가결정은 민집법 제121조에서 정한 매각허가결정에 대한 이의신청사유가 있거나 그 결정절차 자체에 중대한 절차상 잘못이 있지 않은 이상 정당함)
⑺ 대법원, 파기환송 (경매개시결정이나 매각허가결정에 대한 이의, 항고를 통해서 대항요건을 갖추지 못했음을 주장할 수 있고, 양수인을 이를 증명할 책임이 있음)
나. 쟁점 및 대법원의 판단
⑴ 위 판결의 쟁점은, 저당권의 피담보채권을 양수한 자가 신청한 부동산 임의경매절차에서 채무자가 채권양도에 대항요건이 갖추어지지 않았다고 주장하면서 매각허가결정에 대한 즉시항고를 한 경우 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점에 대한 증명을 하여야 하는지 여부(적극)이다.
⑵ 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다. 저당권양도의 경우 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있으면 저당권이 이전된다. 지명채권양도의 경우 채권을 이전하는 것을 목적으로 하는 준물권적 합의가 있으면 양도 당사자 사이에 채권이 이전되지만 이로써 채무자에게 대항하려면 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있어야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 등 참조).
한편 이처럼 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없다. 하지만 채무자는 신청채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였는데도 경매개시결정 또는 매각허가결정이 이루어졌음을 이유로 경매개시결정에 대한 이의신청이나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 있고, 신청채권자는 이에 따른 절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 한다(대법원 2022. 1. 14. 자 2019마71 결정 등 참조).
⑶ 재항고인은 A 은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 재항고인이 소유하는 이 사건 부동산에 관하여 A 은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 한국주택금융공사는 채권양수인으로서 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤고, 그의 신청에 따라 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차가 개시된 후 사법보좌관에 의하여 매각허가결정이 내려짐
⑷ 재항고인은 근저당권의 피담보채권이 한국주택금융공사로 양도되었다는 통지를 받지 못하였으므로 한국주택금융공사가 임의경매를 신청할 자격이 없다고 주장하면서 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하는 취지의 즉시항고장을 제출함. 단독판사는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원인 원심법원에 송부함
⑸ 원심은, 재항고인이 주장하는 사유는 매각허가에 대한 이의사유가 아니고 위 매각허가결정에 중대한 절차상 잘못이 없다는 이유로 항고를 기각하였음
⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 재항고인이 채권양도에 대항요건이 갖추어지지 않았다는 취지로 매각허가결정에 대한 즉시항고를 하였으므로 임의경매를 신청한 양수인은 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 하는데도, 원심은 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 심리·판단하지 않았다고 보아 원심을 파기·환송함
3. 임의경매절차에서 저당권의 피담보채권 양도의 대항요건에 대한 증명책임이 문제된 사건(대법원 2024. 8. 19. 자 2024마6339 결정) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 10. 15.자 공보, 박진수 P.5-9 참조]
가. 관련 법령
● 민사집행법
제86조(경매개시결정에 대한 이의신청)
① 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다.
② 제1항의 신청을 받은 법원은 제16조 제2항에 준하는 결정(잠정처분)을 할 수 있다.
③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.
● 제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)
매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.
1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때
2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때
3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때
4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각 호 가운데 어느 하나에 해당되는 때
5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때
6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때
7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때
● 제130조(매각허가여부에 대한 항고)
① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정 절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
②항 이하 생략
● 제264조(부동산에 대한 경매신청)
① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.
② 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다.
③ 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다.
● 제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유)
경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.
나. 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 저당권부채권 양수인의 지위
⑴ 채권양도의 대항요건, 저당권부 채권의 양도
㈎ 채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 않은 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐임(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 등)
① 민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)에 관해서 통설적 입장은 ‘채무자에게 대항한다’의 의미를 양수인이 채무자에 대하여 양수한 채권을 주장하는 요건이 된다고 보고(권리행사), ‘기타 제3자에게 대항한다’의 의미를 채권을 2중으로 양수하거나 압류한 사람들 사이에 우열을 결정하는 기준이 된다는 의미(권리귀속)로 보고 있음
② 이에 대해서 유력한 견해(양창수)는 채권양도에서 권리행사와 권리귀속의 관계를 평면을 달리 해서 볼 수 없고, 일정한 연관을 갖고 있다는 봄. 즉, 채권의 귀속에 관해서 양립할 수 없는 지위에 선 사람이 둘 이상 존재해서 우열관계를 가릴 필요가 있는 경우에는 제2항이 적용되고 (원칙), 그렇지 않은 경우에는 제1항이 적용된다(예외)고 보는 입장임
㈏ 한편, 채권양도에서 채무자에 대한 통지, 채무자의 승낙에 대한 주장, 증명책임은 양수인에게 있음
◎ 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카27662 판결 등 : 채권양수인으로서는 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장(대항)할 수 있는 것이며, 그 입증은 양수인이 사실심에서 하여야 할 책임이 있다.
㈐ 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권양도와 채권양도가 결합되어 행해짐 ⇨ 저당권부 채권의 양도는 부동산물권변동에 관한 규정(민법 제186조)과 채권양도에 관한 규정(민법 제449조 내지 제452조)에 따라 규율됨(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 등)[● 민법 제449조(채권의 양도성) ① 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. ● 제450조(지명채권양도의 대항요건) ① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다]
① 저당권양도의 경우 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있으면 저당권이 이전됨
② 지명채권양도의 경우 채권을 이전하는 것을 목적으로 하는 준물권적 합의가 있으면 양도 당사자 사이에 채권이 이전되지만 이로써 채무자에게 대항하려면 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있어야 함
⑵ 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 저당권부채권 양수인의 지위
㈎ 대법원은, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추지 않더라도 경매신청을 할 수 있다고 일관되게 판단하고 있음(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 참조)
㈏ 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없음
◎ 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 : 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경 우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).
다. 채무자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못했음을 이유로 매각허가결정에 대한 이의신청, 항고를 할 수 있는지(핵심쟁점)
⑴ 대상결정(대법원 2024. 8. 19. 자 2024마6339 결정)에서는, 채무자가 채권양도의 대항요건을 신청채권자가 갖추지 못했음을 이유로 채무자가 매각허가결정에 대한 이의신청과 항고를 할 수 있는지가 문제(핵심쟁점)되었음
⑵ 매각허가결정에 대한 이의 사유는 민집법 제121조에 열거된 것에 한정됨 / 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때’는 강제집행요건, 강제집행개시 요건, 강제경매신청 요건 흠결까지 포함하는 것임
⑶ 원심은 채권양도의 대항요건을 갖추지 못해도 경매절차의 개시가 적법한 이상, 채권양도의 대항요건을 갖추지 못했다는 사정은 민사집행법 제121조와 제130조에서 정한 매각허가결정에 대한 항고사유에 해당하지 않는다고 판단하였음
⑷ 채권양도의 대항요건 흠결 관련, 경매개시결정에 대한 이의 사건에 관한 비교 선례가 있음
채무자는 신청채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못했음을 이유로 경매개시결정에 대한 이의신청이나 즉시항고를 할 수 있고, 이 경우 신청채권자는 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점에 관해서 증명할 책임이 있다고 판단해 왔음
◎ 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정, 대법원 2022. 1. 14. 자 2019마71 결정 : 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마 158 결정 등 참조).
⑸ 민사집행법 제265조는 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매개시결정에 대한 이의사유로 ‘담보권의 부존재, 소멸’(실체상의 사유)을 주장할 수 있다고 정함
- cf: 강제경매의 경우에 그와 같은 사유가 없는 이유: 청구이의의 소를 통해서 집행권원의 집행력을 배제하는 판결을 받아 집행법원에 제출하지 않는 이상 그 집행권원으로 집행이 가능하기 때문임
⑹ 대법원은, 이러한 담보권의 존부에 관한 사유는 매각허가결정에 대한 항고사유에도 해당한다고 보고 있어 중복을 허용함
◎ 대법원 1991. 1. 21. 자 90마946 결정 : 부동산의 임의경매에 있어서는 집행력있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고 사유도 될 수 있는 것이므로(당원 1980.9.14. 자 80마166 결정 참조), 그 부동산의 소유자가 경락허가결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 때에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 할 것이다.
⑺ 한편, 민사집행법 제86조 제1항에 따르면, 이해관계인은 ‘매각대금이 모두 지급될 때까지’ 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있는데, 이는 매각허가결정이 있은 이후에도 가능한 것임
⑻ 이 사건, 채무자는 매수인의 소유권취득(매각대금 납부) 전까지 경매개시결정에 대한 이의신청, 항고를 통해서 채권양도에서의 대항요건 불비를 이유로 경매개시결정의 취소를 구할 수 있음 ⇨ 그렇다면 경매개시결정에 대한 이의가 아니라 매각허가결정에 대한 이의, 항고를 통해서도 채권양도의 대항요건 불비를 주장할 수 있고, 이 경우 법원은 대항요건 충족 여부를 심리(대항 요건 충족에 관한 증명책임은 양수인에게 있음)하여 대항요건을 못 갖춘 경우 매각불허가 사유에 해당한다고 보는 것이 바람직하다고 보임
⑼ 채권양도의 대항요건 불비를 경매개시결정에 대한 이의 및 항고절차에서 주장할 수 있다고 한 비교선례 중 대법원 2004. 7. 28. 자 2004마158 결정은 실제로는 대상 결정 사안과 동일하게 ‘매각허가결정에 대한 항고’ 사건이었음
⑽ 대상결정(대법원 2024. 8. 19. 자 2024마6339 결정)은 채권양도의 대항요건 충족 여부를 매각허가결정에 대한 항고를 통해서 주장할 수 있다고 본 선례를 재확인하고, 이를 명시적으로 선언한 선례로서 의미가 있음.
【부동산경매<채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 저당권부채권 양수인의 지위>】《 근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는 지 여부(= 적극), 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는 지 여부(= 적극), 임의경매절차에서 저당권의 피담보채권 양도의 대항요건에 대한 증명책임(대법원 2024. 8. 19. 자 2024마6339 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《임의경매절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 저당권부채권 양수인의 지위》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 <편집대표 윤경> P.1833-2018 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]
1. 근저당권의 피담보채권과 함께 근저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는 지 여부(= 적극)
가. 견해의 대립
채권양도의 합의는 있으나 대항요건을 갖추지 않은 경우 “채무자에게 대항하지 못한다”는 취지가 무엇인지 즉, 채무자에 대하여 실체법적으로 일단 채권양도의 효력은 발생한 것으로 볼 수 없다는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있다.
⑴ 제1설(양도효력불발생설)
“대항하지 못한다”의 의미를 채무자에 대한 대항요건이 갖추어지지 않으면 채무자에 대한 관계에서 아직 채권양도의 효력이 발생하지 않는다는 취지로 해석한다.
⑵ 제2설(양도효력발생설)
일단 양도의 효력은 발생하며, 다만 통지나 승낙이 없는 동안은 양수인은 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 주장할 수 없어 양수인은 채무자에 대하여 양수한 채권을 행사할 수 없고, 채무자는 양수인에게 변제할 의무를 지지 않는다고 한다.
나. 판례의 태도 (= 적극)
⑴ 판례(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결)에 따르면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 않아도 일단 채권양도의 효력은 발생한 것이고(양도효력발생설), 따라서 채권과 담보권의 양수인은 유효한 담보권자로서 담보권을 행사할 수 있다.
피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 않은 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.
⑵ 담보권실행을 위한 경매절차는 국가가 채무자나 소유자의 권능을 제한하여 획일적으로 변제를 위한 절차를 실행하는 것으로서, 국가는 채무자가 소유자의 대리인이 아닌 제3자로서 대항요건불비여부를 따질 수 있는 자가 아니고, 담보권부 채권은 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 담보권자가 공시됨으로써 채권의 귀속이 간접적으로 공시되므로 담보권실행을 위한 경매절차에서는 절차적 안정성을 위하여 특수한 취급을 하고 있는 것이며, 담보물건의 소유자는 대항요건불비를 주장할 수 있는 제3자가 아니어서 그에 대하여는 채권양도만으로도 피담보채권의 양도효력이 있는 것으로 취급되어야 하는 것이며, 설령 소유자와 채무자가 동일인이라고 하더라도 이는 지위의 우연한 일치일 뿐 담보권의 본질상 당연히 그를 채무자로서 경매절차의 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니라고 할 것이기 때문이다.
다. 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있는 지 여부 (= 적극)
⑴ ㈎ 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결은, 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 배당을 받을 수 있다고 보았다.
㈏ 변제절차를 진행하는 국가는 채무자나 소유자의 대리인이 아닌 공권력을 행사하는 제3자이고, 한편, 국가는 대항요건불비를 다툴 수 있는 제3자는 아니므로, 국가가 배당할 때 경매신청채권자이든 배당요구채권자인 대항요건구비 여부를 따질 필요도 없으므로, 해당 담보권실행을 위한 경매절차에서는 채무자가 이를 다투지 않아 경매절차가 취소되거나 실효되지 않은 이상 경매신청채권자에게 배당을 하는 것이 타당하다.
㈐ 집행법원은 형식적 심사권밖에 없으므로 대항요건 구비 여부를 실질적으로 심사하는 데 한계가 있고, 양수인보다 후순위 근저당권자는 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않으므로(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결), 대항요건의 구비 여부를 다투는 건 사실상 채무자라 할 수 있는데, 양수인은 채무자에게 대항하지 못하는 것일 뿐이므로 채무자가 이를 배당이의로 다투게 하는 것이 적절하다.
⑵ ㈎ 근저당권부 채권이 양도되었으나 근저당권의 이전등기가 마쳐지지 않은 상태에서 실시된 배당절차에서 근저당권의 명의인은 배당이의를 할 수 없다[대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결(피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다)].
피담보채권을 양도한 저당권자는 채권의 양도로 인하여 더 이상 채권자가 아니므로 배당이의를 할 수 없는 것이다.
㈏ 문제는 이 경우 피담보채권의 양수인은 배당이의를 할 수 있는지 여부이다.
저당권이전등기를 하지 않은 피담보채권의 양수인은 일반채권자에 불과하므로, 일반채권자로서 배당을 받을 수 있기 위하여 요구되는 요건(집행력 있는 정본을 소지하거나 가압류를 한 후 배당요구종기 내에 배당요구를 하였을 것)을 모두 갖춘 경우에 한하여 배당이의가 가능하다. 저당권이전등기를 하지 않은 피담보채권의 양수인은 저당권이전등기를 하지 않은 동안에는 저당권자라고 볼 수 없기 때문이다. 실무상 매각 전후로 근저당권부채권을 양도하면서 부기등기는 마치지 않는 경우가 종종 있으니 주의가 필요하다.
㈐ ‘피담보채권을 양도하여 채권이 없는 양도인’이 양수인을 대신하여 배당요구를 할 수도 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결).
㈑ 저당권부채권의 양도를 받았으나 아직 저당권이전의 부기등기를 마치지 못한 자는 비록 채권양도의 대항요건 민법(450조)을 구비하였다 하더라도 저당권을 취득한 것이 아닌 반면, 저당권부채권이 법률의 규정에 의하여 이전하는 경우에는 저당권도 이에 따라 등기 없이도 이전되므로 이 경우에는 저당권을 취득한 자는 등기기록상에 저당권자로 등기되지 않았더라도 저당권자와 마찬가지로 취급된다.
예를 들어, 저당권부채권이 상속, 포괄유증, 회사의 합병 등에 의하여 포괄승계된 경우, 저당권부채권이 전부명령에 의하여 전부된 경우, 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전(민법 368조)의 경우에는 포괄승계인 또는 전부채권자 등은 저당권이전의 부기등기 없이도 저당권자로서의 배당을 받을 수 있고, 배당이의도 할 수 있다.
