【보전의 필요성】《권리보호의 이익과 보전의 필요성의 관계》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《권리보호의 이익과 보전의 필요성의 관계》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.240-295 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.64-75 참조]
Ⅰ. 보전의 필요성
보전의 필요성에 관한 심리는 보전소송의 심리에서 가장 중요한 것으로서 변론주의가 지배한다.
보전의 필요성은 추상적·법적·사실적 평가이지만·, 이에 관하여 채권자가 주장하는 구체적인 사실은 보전의 필요성을 이유 있게 하기 위한 사실로서 단순한 간접사실은 아니므로, 채권자가 구체적으로 주장하지 않는 다른 구체적 사실을 법원이 인정할 수는 없다.
보전의 필요성은 피보전권리의 소명자료와는 별도로 독립적인 소명자료에 의하여 객관적 기준에 따라 소명되어야 한다.
Ⅱ. 권리보호의 이익과 보전의 필요성의 관계
1. 문제의 소재
권리보호의 이익은 소송제도를 이용할 필요성이 있는지 여부이고, 보전의 필요성은 보전명령을 발령할 필요성이 있는지 여부, 즉 민사보전제도를 이용할 필요성이 있는지 여부이므로 양자는 공통성을 가지고 있다.
그런데 보전소송에서도 권리보호의 이익이 보전의 필요성과 별도로 인정되어야 하는지에 관하여는 견해의 대립이 있다.
2. 견해의 대립
보전의 필요성을 권리보호의 이익의 특수한 형태로 보아 보전의 필요성이 없으면 보전신청을 각하하여야 한다는 견해, 민사보전절차에서는 소송요건으로서 권리보호의 이익을 부정하고 보전소송물의 요건으로서 보전의 필요성을 구성하는 견해, 권리보호의 이익은 통상의 소송절차에서 소의 이익에 상당한 것으로 민사보전절차를 이용하기 위한 정당한 자격을 의미하고 실체적 요건의 하나인 보전의 필요성과는 구별된다는 견해가 대립하고 있다.
권리보호의 이익을 소송요건으로 파악하는 견해에 따르면, 권리보호의 이익은 보전의 필요성보다 먼저 심리되어야 한다(심리의 순서).
권리보호의 이익은 법원이 직권조사사항으로 변론주의가 적용되지 않지만, 보전의 필요성은 변론주의가 적용된다(법원의 직권판단의 요부).
또한 권리보호의 이익은 증명에 의하여야 하지만, 보전의 필요성은 소명으로 족하다(입증의 형식).
3. 검토
⑴ 권리보호의 이익은 민사보전절차를 이용하기에 적합한 자격을 갖추었는지 여부를 의미하는 것이고, 보전의 필요성은 위와 같은 자격을 갖춘 경우에 구체적으로 채권자가 주장하는 사실관계가 소명되었을 때 잠정적인 권리보호수단으로서 보전명령을 발령할 필요성이 있는지 여부를 의미하므로, 보전소송에서도 실체적 요건인 보전의 필요성과는 별도로 인정된다고 보아야 한다.
⑵ 판례도 ① “가압류취소재판의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우 가압류신청인은 더 이상 그 가압류명령을 신청할 이익이 없게 되고”(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결; 대법원 2010. 4. 7.자 2009마2031 결정; 가처분취소결정의 집행에 의하여 처분금지가처분등기가 말소된 후 당해 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우 채권자는 가처분을 신청할 이익이 없게 된다. 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정), ② “근로자에 대한 해고의 효력을 다투는 본안소송의 판결이 대법원에서 확정되어 채권자는 더 이상 노동관계법상 ‘해고의 효력을 다투는 자’가 아닌 경우에는 노동조합활동을 위하여 출입방해배제를 구하는 가처분신청은 신청의 이익이 없어서 부적법하며”(대법원 1999. 5. 17.자 97마1965 결정), ③ “정당법의 개정으로 지구당제도가 완전히 폐지되었고, 채무자가 소속된 정당도 지구당 및 지구당위원장 제도를 한 경우, 채무자가 지구당위원장의 지위에 있음을 전제로 하여 그 직무집행의 정지를 구하는 것은 법률상 이익이 없어서 부적법하다”(대법원 2004. 12. 29.자 2003마325 결정)고 판시하였다.
위에서 말하는 ‘신청의 이익’ 또는 ‘법률상 이익’은 보전신청의 적법성의 요건으로서, 보전신청의 이유 구비성 중 하나의 요건인 보전의 필요성과는 구별된다는 입장을 취한 것으로 평가할 수 있다.
⑶ 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우에는 권리보호의 이익이 없다고 해석하는 견해도 있으나, 집행권원이 있더라도 즉시 집행할 수 없는 객관적인 사정이 있는 경우에는 보전명령을 발령하여야 할 필요성이 있을 수 있으므로, 이와 같은 경우에는 권리보호의 이익에 관한 문제가 아니라 보전의 필요성에 관한 문제로 파악하는 것이 옳다.
