【형사판례】《공소장변경신청이 있는 경우 그 허용 가부를 판단하는 기준(대법원 2024. 12. 12. 선고 2020도11949 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례】《공소장변경신청이 있는 경우 그 허용 가부를 판단하는 기준(대법원 2024. 12. 12. 선고 2020도11949 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [원심의 공소장변경신청 허가 결정과 관련하여 공소장변경이 허용될 수 없는 특별한 사정이 있는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 군사법원법 제355조 공소장변경제도의 취지 / 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 특정 공소사실을 철회하였다가 다시 추가하는 등과 같은 공소장변경이 얼마든지 허용되는지 여부(소극) / 공소장변경이 원칙적으로 허용될 수 없는 특별한 사정이 있는지 판단할 때 고려할 사항 및 이때 특별한 사정이 있더라도 공소장변경이 허용되는 예외가 인정되는지 판단하는 기준

[2] 피고인이 군사기밀 보호법 제13조 제1항 위반의 제1 공소사실로 기소되었는데, 군검사가 제1 공소사실을 같은 법 제11조, 제12조 제1항 위반의 제2 공소사실로 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 제1심법원이 이를 허가한 후 제2 공소사실에 관하여 유죄를 인정하였고, 이에 항소한 군검사가 원심법원에서 다시 제1 공소사실을 주위적 공소사실로 추가하고 제2 공소사실을 예비적 공소사실로 변경하는 공소장변경허가신청을 하자 원심법원이 이를 허가한 후 제1 공소사실을 유죄로 인정한 사안에서, 공소장변경이 허용될 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 군사법원법 제355조의 공소장변경제도는 당사자주의적 견지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라 할지라도 공소장변경 절차에 의하여 심판의 대상을 명확히 한정하지 아니하면 심판대상이 되지 아니하는 것으로 함으로써 피고인이 예상하지 아니한 처벌을 받는 불이익을 방지하려는 것으로 형벌권의 적정한 실현과 소송경제를 도모하는 한편 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 데에 그 제도적 가치가 있다. 한편 동적⋅발전적인 성격의 형사소송절차에서 처음 공소제기된 사실관계가 소송 진행에 따라 다르게 나타나는 등의 사정이 있을 수 있으므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 특정 공소사실을 철회하였다가 다시 추가하는 등과 같은 공소장변경도 불가능한 것은 아니다. 그러나 헌법 제13조 제1항 후문 ‘거듭처벌금지의 원칙’의 정신에 비추어 소송절차에서 불안정한 지위에 놓이게 될 수 있는 피고인의 인권과 법적 안정성 보장의 관점에서 그러한 공소장변경이 얼마든지 허용된다고 볼 수는 없다.

따라서 공소장변경이 소송절차에서 피고인의 지위를 과도하게 불안정하게 하고, 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하는 것과 같은 특별한 사정이 있는 경우 그러한 공소장변경은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이때 그러한 특별한 사정이 있는지는 검사의 공소장변경허가신청의 실질적 의도와 시기, 특히 검사가 공소장변경허가신청 기회가 충분히 있는데도 불구하고 장기간 권한행사를 하지 않다가 피고인의 방어가 성공한 단계 이후에 전격적으로 공소장변경허가신청을 한 것인지 여부, 공소장변경허가신청의 횟수, 경과 및 공소사실의 철회⋅추가⋅변경 등 유형, 특히 검사의 신청이 특정 공소사실에 대하여 현실적 심판대상에서 제외하였다가 다시 이를 번복하는 취지인지 여부, 기존 공소사실과 변경하려는 공소사실에 대한 방어 내용의 차이, 공소장변경허가신청을 전후로 이루어진 피고인의 방어권 행사 내용과 과정 등 심리의 경과에 비추어 공소장변경으로 그 이전에 해 온 피고인의 방어활동이 무위로 돌아가는지 여부 및 변경하려는 공소사실에 대한 피고인의 실질적이고도 충분한 방어가 가능한지 여부 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만 위와 같은 특별한 사정이 있더라도 공소장변경 없이는 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 예외적으로 그러한 공소장변경도 허용될 여지가 있으나, 그러한 예외가 인정되는지도 피고인의 법적 안정성 보장과 공소장변경제도의 가치 등을 고려하여 매우 엄격하고 신중하게 판단해야 한다.

[2] 피고인이 군사기밀 보호법 제13조 제1항 위반의 제1 공소사실로 기소되었는데, 군검사가 제1 공소사실을 같은 법 제11조, 제12조 제1항 위반의 제2 공소사실로 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 제1심법원이 이를 허가한 후 제2 공소사실에 관하여 유죄를 인정하였고, 이에 항소한 군검사가 원심법원에서 다시 제1 공소사실을 주위적 공소사실로 추가하고 제2 공소사실을 예비적 공소사실로 변경하는 공소장변경허가신청을 하자 원심법원이 이를 허가한 후 제1 공소사실을 유죄로 인정한 사안에서, 원심에서의 공소장변경에 따라 제1 공소사실이 추가됨으로써 피고인으로서는 제1심 방어활동의 성과로서 철회된 제1 공소사실에 대해서 더 이상 심판받지 않을 것이라는 신뢰가 일거에 깨뜨려지는 등 소송절차에서 피고인의 지위가 상당히 불안정하게 되었다고 볼 여지가 있지만, 기본적 사실관계가 동일한 제1, 2 공소사실의 기초를 이루는 주된 사실관계는 제1심에서부터 원심에 이르기까지 심리대상에 계속 포함되어 있었던 점, 원심에서의 공소장변경 이후 피고인이 제1 공소사실에 관하여 방어하기 위해 제출한 모든 증거가 채택되었고, 방어권 행사의 기회도 보장되었던 것으로 보이는 점, 피고인이 제1 공소사실에 관하여 항소심 단계에서야 이루어진 공소장변경으로 방어 내용, 시간, 비용, 노력 등에서 현격히 차이나는 어려움을 겪었다거나, 제1심에서 제1 공소사실이 계속 유지되었더라면 제출할 수 있었던 유력한 증거가 항소심에서 전격적으로 이루어진 공소장변경 시점에서는 이미 상당한 기간의 경과로 산일되어 제출이 불가능해진 것 등과 같은 시기적 측면에서의 방어 곤란을 겪었다는 등의 사정을 찾기 어려운 점을 종합하면, 공소장변경이 허용될 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다는 이유로 군검사의 공소장변경허가신청을 허가한 후 제1 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제142호 정진화 P.365-384 참조]

 

가. 공소사실의 요지

 

피고인은 해군본부에서 군사III급 비밀인 ｢○○○ 사업추진 기본전략(안) 배부｣(이하 ‘이 사건 비밀’이라 한다)를 관리하는 업무를 담당하다가, 2015. 1. 강○○에게 관련 업무를 넘겨주면서 이 사건 비밀을 업무상 취급하지 않게 되었다. 피고인은 2015. 11. 18. 강○○에게 이 사건 비밀을 열람하겠다고 말하고 가져가 이를 복사한 뒤, 2015. 11. 19. 이 사건 비밀을 구해달라고 부탁한 한○○에게 위 복사본을 건네주어 업무상 군사기밀을 취급하였던 자로서 그 업무상 알게 되었거나 점유한 1건의 군사III 급 비밀을 타인에게 누설하였다.

 

나. 제1심 및 원심의 판단

 

⑴ 제1심: 선고유예

 

㈎ 군검사는 피고인에 대하여 ‘피고인이 업무상 군사기밀을 취급하였던 자로서, 그 업무상 알게 되었거나 점유한 이 사건 비밀을 타인에게 누설하였다.’는 내용의 ｢군 사기밀보호법｣ 제13조 제1항 위반죄의 공소사실(이하 ‘제1 공소사실’이라 한다)로 공소를 제기하였다.

 

㈏ 군검사는 제1심법원 제1회 공판기일에 제1 공소사실을 ‘피고인이 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 군사기밀을 탐지하거나 수집하고, 이를 타인에게 누설하였다.’는 ｢군사기밀 보호법｣ 제11조 위반죄, 제12조 제1항 위반죄의 공소사실(이하 ‘제2 공소사실’이라 한다)로 교환적으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 제1심법원은 위 신청에 대한 허가결정을 한 후 피고인에 대한 제2 공소사실에 관하여 징역 1년의 선고를 유예하는 판결을 하였다.

 

⑵ 원심: 유죄(징역 1년 6월 집행유예 3년)

 

㈎ 군검사는 양형부당을 이유로 항소한 이후 원심법원 제1회 공판기일에 다시 제1 공소사실(제1심법원에서 교환적 변경으로 철회된 부분)을 주위적 공소사실로 추가 하고 제2 공소사실(제1심법원에서 유죄로 인정된 부분)을 예비적 공소사실로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심법원은 위 신청에 대한 허가 결정(이하 ‘이 사 건 공소장변경’이라 한다)을 하였다.

 

㈏ 원심법원은 주위적 공소사실로 추가된 제1 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결을 선고하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 공소장변경허가신청이 있는 경우 그 허용 가부를 판단하는 기준이다.

 

⑵ 군사법원법 제355조의 공소장변경제도는 당사자주의적 견지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라 할지라도 공소장변경 절차에 의하여 심판의 대상을 명확히 한정하지 아니하면 심판대상이 되지 아니하는 것으로 함으로써 피고인이 예상하지 아니한 처벌을 받는 불이익을 방지하려는 것으로 형벌권의 적정한 실현과 소송경제를 도모하는 한편 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 데에 그 제도적 가치가 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌바128 결정 등 참조). 한편, 동적․발전적인 성격의 형사소송절차에서 처음 공소제기된 사실관계가 소송 진행에 따라 다르게 나타나는 등의 사정이 있을 수 있으므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 특정 공소사실을 철회하였다가 다시 추가하는 등과 같은 공소장변경도 불가능한 것은 아니다. 그러나 헌법 제13조 제1항 후문 ‘거듭처벌금지의 원칙’의 정신에 비추어 소송절차에서 불안정한 지위에 놓이게 될 수 있는 피고인의 인권과 법적 안정성 보장의 관점에서 그러한 공소장변경이 얼마든지 허용된다고 볼 수는 없다.

따라서 공소장변경이 소송절차에서 피고인의 지위를 과도하게 불안정하게 하고, 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하는 것과 같은 특별한 사정이 있는 경우 그러한 공소장변경은 원칙적으로 허용될 수 없다. 이때 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 검사의 공소장변경허가신청의 실질적 의도와 시기, 특히 검사가 공소장변경허가신청 기회가 충분히 있는데도 불구하고 장기간 권한행사를 하지 않다가 피고인의 방어가 성공한 단계 이후에 전격적으로 공소장변경허가신청을 한 것인지 여부, 공소장변경허가신청의 횟수, 경과 및 공소사실의 철회․추가․변경 등 유형, 특히 검사의 신청이 특정 공소사실에 대하여 현실적 심판대상에서 제외하였다가 다시 이를 번복하는 취지인지 여부, 기존 공소사실과 변경하려는 공소사실에 대한 방어 내용의 차이, 공소장변경허가신청을 전후로 이루어진 피고인의 방어권 행사 내용과 과정 등 심리의 경과에 비추어 공소장변경으로 인해 그 이전에 해 온 피고인의 방어활동이 무위로 돌아가는지 여부 및 변경하려는 공소사실에 대한 피고인의 실질적이고도 충분한 방어가 가능한지 여부 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만, 위와 같은 특별한 사정이 있더라도 공소장변경 없이는 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 예외적으로 그러한 공소장변경도 허용될 여지가 있으나, 그러한 예외가 인정되는지 여부도 피고인의 법적 안정성 보장과 공소장변경제도의 가치 등을 고려하여 매우 엄격하고 신중하게 판단해야 한다.

 

⑶ 피고인이 ‘업무상 군사기밀을 취급하였던 자로서, 그 업무상 알게 되었거나 점유한 이 사건 군사기밀을 타인에게 누설하였다’는 군사기밀보호법 제13조 제1항 위반의 공소사실(제1 공소사실)로 기소된 사안임

 

⑷ 제1심 법원은 제1공소사실을 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 군사기밀을 탐지하거나 수집하고, 이를 타인에게 누설하였다’는 군사기밀보호법 제11조 및 제12조 제1항 위반의 공소사실(제2 공소사실)로 교환적으로 변경하는 검사의 공소장변경허가신청을 허가한 후 제2 공소사실에 대해 유죄를 선고하였고, 이에 대하여 군검사는 형이 너무 가볍다는 이유로 항소하였음. 군검사는 원심 제1회 공판기일에 다시 제1 공소사실을 주위적 공소사실로 추가하고 제2 공소사실을 예비적 공소사실로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 피고인의 변호인이 공소권 남용 주장을 하였으나, 원심은 검사의 공소장변경허가신청을 허가한 후(이하 ‘이 사건 공소장변경’) 제1 공소사실을 유죄로 인정하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 이 사건 공소장변경은 소송절차에서 피고인의 지위를 어느 정도 불안정하게 한 측면은 있으나, ➀ 기본적 사실관계가 동일한 제1, 2 공소사실의 기초를 이루는 주된 사실관계는 제1심에서부터 원심에 이르기까지 심리대상에 계속 포함되어 있었던 점, ➁ 이 사건 공소장변경 이후 피고인이 제1 공소사실에 관하여 방어하기 위해 제출한 모든 증거가 채택되었고, 방어권 행사의 기회도 보장되었던 것으로 보이는 점, ➂ 이 사건 공소장변경으로 인해 방어 내용, 시간, 비용, 노력 등에서 현격히 차이나는 어려움을 겪었다거나, 제1심에서 제1 공소사실이 계속 유지되었더라면 제출할 수 있었던 유력한 증거가 항소심에서 이미 상당한 기간의 경과로 산일되어 제출이 불가능해진 것 등과 같은 시기적 측면에서의 방어 곤란을 겪었다는 등의 사정을 찾기 어렵다는 점에 비추어 공소장변경이 허용될 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어려우므로, 이 사건 공소장변경허가신청을 허가한 후 제1 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치와 판단에 잘못이 없다고 보아, 원심을 수긍하여 상고를 기각함

 

3. 공소장변경신청이 있는 경우 그 허용 가부를 판단하는 기준(대법원 2024. 12. 12. 선고 2020도11949 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 정진화 P.365-384 참조]

 

가. 공소장변경

 

⑴ 제도적 의의 등

 

공소장변경은 검사가 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 안에서 법원의 허가를 얻어 공소장 기재 공소사실 또는 적용법조를 추가, 철회 또는 변경하는 것이다. 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실도 법원의 심판대상이 될 수 있도록 하여 적정한 형벌권의 발동을 가능하게 하는 한편 동일성이 인정되는 사실일지라도 공소장변경이 있는 경우에만 이를 심판할 수 있도록 하여 피고인의 방어권을 보장하는데 그 제도적 의의가 있다. 현실적 심판대상은 공소장에 기재된 공소사실에 한정 되고 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있는 잠재적 심판대상은 공소장변경을 통하여 비로소 현실적 심판대상이 된다.

 

⑵ 공소장변경의 절차

 

㈎ 공소장변경의 절차는 ① 검사의 공소장변경허가신청서 제출, ② 법원의 피고인 또 는 변호인에 대한 공소장변경허가신청서 부본 송달, ③ 법원의 공소장변경허가 결정, ④ 검사의 공소장변경허가신청서에 의한 공소사실 등의 낭독 순으로 진행된다.

 

㈏ 형사소송법규는 공소장변경 과정에서 피고인의 방어권을 보장하고 공정한 재판을 실현하기 위하여, 서면을 제출하는 방식으로 공소장변경을 신청하는 것을 원칙으로 규정하면서(형사소송규칙 제142조 제1항) 예외적으로 피고인 재정 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경신청을 할 수 있다고 규정하고(형사소송규칙 제142조 제5항), 공소장변경허가신청서에 부본을 첨부하여 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하도록 하고 있으며(형사소송규칙 제142조 제2항, 제3항), 공소장변경이 허가된 때에는 검사가 공판기일에 변경된 공소사실․죄명 및 적용법조를 낭독하도록 규정하고 있다(형사소송규칙 제142조 제4항). 나아가 공소장변경으로 인하여 피고인의 불이익이 증가할 염려가 있다고 인정되는 때에는 법원은 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 결정으로 필요한 기간 동 안 공판절차를 정지할 수 있다(형사소송법 제298조 제4항).

 

⑶ 공소장변경의 허용한계

 

㈎ 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허용되는바, 공소사실의 동일성이란 공소사실의 단일성과 협의의 동일성을 포함하는 개념이라거나 또는 단일성을 전제로 하는 개념이라고 설명되고 있다. 공소사실의 동일성은 공소장변경의 허용한계가 되고, 기판력(일사부재리 원칙)의 객관적 범위와도 일치한다.

 

㈏ 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결에서 “기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.”라고 판시한 이후 공소사실의 동일성 여부를 판단하기 위하여 그 징표로 범행일시, 장소, 수단, 방법 등 사실적 요소와 범의, 행위 간의 밀접한 인과관계, 범죄성립의 택일관계 내지 양립관계 등 규범적 요소를 제시하면서 구체적인 징표들을 고려하여 사안에 따라 개별적, 종합적으로 판단하고 있다.

 

⑷ 공소장변경의 필요성

 

㈎ 공소장에 공소사실을 특정하여 기재하도록 한 것은 공격과 방어의 쟁점을 명백히 하여 법원의 심판대상을 명확히 한정하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이므로, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 우려가 있는 경우에는 반드시 공소장변경이 필요하다. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에도 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때 등에 한정하여 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있으나, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는 경우여야 하므로 축소 부분에 대하여 충분한 심리가 진행되어 피고인에게 그에 대한 방어의 기회가 제공되었어야 할 것이다.

 

㈏ 대법원도 공소장변경의 필요성 여부에 관하여 일관하여 ‘피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부’를 그 판단 기준으로 제시하였고, 나아가 축소사실이 인정되는 경우 직권으로 다른 공소사실을 인정하기 위해서도 ‘피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없을 것’을 전제로 하고 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도4608 판결 등).

 

나. 공소권남용

 

⑴ 개념

 

㈎ ‘공소권남용’이란 공소권의 행사가 형식적으로 적법하지만 실질적으로 부당한 경우를 의미하고, ‘공소권남용이론’은 공소권남용이라고 인정되는 경우 공소기각 또는 면 소판결의 형식재판에 의하여 소송을 종결시켜야 한다는 이론이다. 검사의 공소권에 대하여 권리남용이론을 적용함으로써 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시키고 검사의 부당한 공소권 행사를 통제하기 위하여 주장된 이론으로, 명문의 근거 규정이 없으나 실무상 그 논의의 필요성이 제기되었고 대법원 판례도 이를 인정하고 있다.

 

㈏ 기소독점주의와 기소편의주의를 채택한 현행 형사소송법에서 공소의 제기는 오로지 검사의 전권에 속하는 것으로서, 공소제기 조건을 구비하여 형식적으로 적법한 공소의 제기는 원칙적으로 유효하다. 그러나 국민의 기본적 인권을 보장하고 형사절차에서의 적법절차를 보장하고 있는 헌법정신과 검사의 불편부당한 공소권 행사에 대한 국민적 신뢰를 전제로 하는 기소독점주의 내지 기소편의주의 제도의 취지 및 목적에 비추어 보면, 검사의 기소권 및 불기소권의 행사는 그 운용에 있어 자의가 허용되는 무제한의 자유재량이 아니라 내재적인 한계를 가진다고 봄이 타당하고 특히 검사의 불기소권 행사에 관하여는 재정신청 및 검찰항고 제도, 헌법소원 등의 억제수단을 법률에서 정하고 있음에 비추어 볼 때, 검사의 부당한 기소권 행사에 관하여도 제재의 필요성이 있다는 점에서 공소권남용이론의 의의를 찾을 수 있다.

 

㈐ 통상 공소권남용의 대표적 유형은 소추재량을 일탈한 공소제기, 차별기소, 누락사건 의 추가기소 등으로 주로 ‘공소제기’ 단계와 관련하여 논의되고 있다.

 

㈑ 공소권남용이론의 인정 여부에 관하여는 ① 부정설과 ② 긍정설이 대립한다.

 

⑵ 관련 판례

 

대법원은 공소권남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 검사의 자의적인 공소권 행사의 의미에 관하여 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결에서 “검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한 다고 볼 것이다.”라고 판시하는 등 공소권남용이론을 인정하는 판시를 하고 있다. 그러나 대법원이 판시한 “검사의 어떤 의도”가 구체적으로 어떠한 것을 의미하는 것인지에 관하여 판시한 선례는 찾기 어렵다. 나아가 대법원은 공소권남용에 따라 공소제기의 효력을 무효로 볼 수 있음을 인정하면서도, 검사의 소추에 대하여 광범한 재량권이 부여되어 있고, 공소권남용이론이 검사의 부당한 공소권 행사를 통제하는 예외적인 수단인 점을 감안하여 매우 엄격한 요건하에서 공소권남용을 인정하는 것으로 보인다.

 

⑶ 검토

 

공소권남용이론에 관하여 대법원은 명문의 근거 규정이 없음에도 위와 같은 취지에 비추어 이를 인정하고 있다. 다만 통상 공소권남용으로 논의되고 있는 대표적인 유형은 공소제기 단계에서 검사의 권한을 통제하는 국면(공소제기와 관련하여 법원의 허가가 필요하지 않아 공소장변경절차와는 동일하다고 보기 어렵다고 생각된다)에 한정되어 있고, 대법원은 엄격한 요건을 기준으로 하여 지극히 한정적인 사안에서 공소권남용을 인정하고 있을 뿐이다.

나아가 대법원은 그 성립요건의 하나로 검사의 자의적인 공소권 행사로서 ‘미필적 이나마 어떠한 의도가 있는 경우’를 제시하고 있는바, 이는 주관적인 요소로서 입증이 쉽지 않고, 결국 그 인정 범위가 제한될 수밖에 없다고 생각된다.

 

다. 공소장변경의 한계

 

⑴ 논의의 전제

 

형사소송법 제298조는 공소장변경의 요건으로 ‘공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도’만을 규정하고 있고, 실무에서는 기본적 사실이 동일한 경우 아무런 제한 없이 공소장변경을 허가하고 있다. 그러나 예컨대 검사 스스로 기존의 공소사실을 적극 적으로 철회하여 피고인이 해당 공소사실에 대한 방어를 하지 아니한 상태에서 항소심에 이르러 다시 해당 공소사실을 추가하고, 피고인이 추가적인 방어 기회를 상실하는 등 구체적인 심리 경과에 비추어 피고인이 방어의 기회를 전혀 보장받지 못하였거나 심급의 이익이 박탈될 가능성이 있어 공소장변경으로 인하여 피고인의 방어권 행사에 중대한 불이익이 초래되는 경우까지 공소사실의 동일성만을 기준으로 공소장변경을 인정한다면 피고인의 방어권 보장을 위해 규정된 공소장변경제도의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 것이다. 이하에서는 항소심에서의 공소장변경과 관련한 일부 논의 및 관련 선례를 살펴본다.

 

⑵ 관련 판례

 

㈎ 대법원은 공소장변경의 허용 범위와 관련하여, “공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야” 함을 전제로, ‘공소사실의 동일성’이 인정되는 경우 공소장변경신청을 허가하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 다수). 항소심에서의 공소장변경에 관하여서도, 현행 형사소송법상 공소사실의 동일성이라는 한계를 설정함으로써 공소장변경이 피고인에게 실질적 불이익이 되는 것을 방지하고 있으므로 공소사실의 동일성이 인정되는 한 공소장변경이 허용된다고 보고 있다. 이와 관련하여 구체적으로 ‘공소사실의 동일성이 인정되는 한 피고인의 제1심판결을 받을 기회를 박탈한 것으로 볼 수 없다.’거나(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결), ‘기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 불이익이 초래되는지를 기준으로 공소장변경을 허용하는 이상’ 공소권의 남용으로 볼 수 없다는 취지로도 판시[대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도6995 판결: 판례가 항소심에서의 공소장변경을 허용(대법원 1987. 7. 21. 선고 87도1101 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2047 판결 등 참조)하고 있는 취지는, 변경 전의 공소사실과 그 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 불이익이 초래되는지를 기준으로 공소장변경을 허용하는 이상, 항소심에서 공소장이 변경되었다고 해서 피고인에게 제1심 재판을 받을 권리를 박탈하는 공소권의 남용이 있었다고 볼 수는 없다는 의미라고 할 것이다]한 바 있다.

 

㈏ 한편 대법원은 일반적인 소송절차에 관한 법령 위반의 경우 그러한 절차 위반으로 인하여 ① 피고인의 방어권, 변호권이 본질적으로 침해되고, ② 판결의 정당성을 인정하기 어려운 경우에 이르지 않는 한 상고이유가 될 수 없다고 보고 있는바(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결 등 다수), 공소장 변경에 관한 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도11444 판결에서는 “현행법상 형사항소심의 구조가 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것은 아니어서 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있고, 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었다고 볼 정도에 이르는 특별한 절차 위반의 사정이 없는 한 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.”라는 전제에서 “이 사건 공소장변경신청은 공소사실의 동일성을 해 하는 정도에 이르지 아니하고 그 신청으로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되었다거나 피고인의 신속한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다.”라고 보아 공소장변경신청에 대하여 공소사실의 동일성 기준 이외에 그 신청으로 인하여 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되는 등의 경우에는 공소장변경신청에 대한 허가가 위법하다는 취지로 판시하였다.

 

⑶ 검토

 

㈎ 형사소송법 제298조는 공소장변경에 관하여 법원은 ‘공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.’고 규정하고 있을 뿐 그 밖의 요건은 규정하고 있지 않다. 공소장변경제도의 취지가 피고인의 방어권 보장 등에 있고, 관련 절차 규 정 역시 위와 같은 취지로 규정되어 있음에 비추어, 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라도 그 입법 취지에 반하는 경우 이에 대한 제한이 필요할 것이다.

 

㈏ 앞서 본 바와 같이 이에 대한 기존 학계의 논의는 그 논거가 한정적이고, 선례는 명시적으로 “공소사실의 동일성이 인정되는 경우 공소장변경신청을 허가하여야 한다.”라는 취지로 판시하고 있으며, 이에 대한 제한 법리를 설시한 사안은 찾기 어렵다. 특히 항소심에서의 공소장변경과 관련하여서 다수의 선례에서 ‘공소사실의 기본적 사실관계가 동일’한 이상 공소장변경을 하더라도 기초를 이루는 사실관계가 제1심에서 이미 심리되었다고 보아 피고인의 심급의 이익을 박탈하였다고 보기 어렵다거나 이를 공소권남용으로 볼 수 없다는 명시적 설시를 한바, 이는 현실적 심판대상과 공소사실의 동일성이 인정되는 경우 잠재적 심판대상에 해당하고, 이후 공소장변경 단계에서 비로소 현실적 심판대상이 되었다고 하더라도 공소장변경 전 심리의 범위에 이미 포함된다는 취지로 이해된다.

 

㈐ 다만 앞서 살핀 일부 선례(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도11444 판결 등)의 설시 내용에 비추어 보면, 심리과정을 구체적으로 고려하여 피고인의 방어권에 대한 본질적인 침해가 인정되는 공소장변경신청을 허가한 위법이 있는 경우 이는 중요한 절차적 하자로서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 여지가 있을 것이라고 사료된다.

 

라. 공소장변경신청이 있는 경우 그 허용 가부를 판단하는 기준

 

⑴ 견해 대립

이 사건 쟁점에 관하여는 ㈎ 제1설(공소사실의 동일성이 인정되는 경우라고 하더라도 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 공소장변경이 허용될 수 없다는 견해)와 ㈏ 제2설(공소사실의 동일성이 인정되는 경우 이외에 공소장변경의 한계에 관한 별도의 제한 법리가 요구된다고 볼 수 없다는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 검토(제1설) : 제1설이 타당하다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2020도11949 판결)의 판단

 

대법원은 앞서 본 ‘판결요지’ 기재와 같은 법리에 따라 이 사건 공소장변경은 소송 절차에서 피고인의 지위를 어느 정도 불안정하게 한 측면은 있으나, ① 기본적 사실관계가 동일한 제1, 2 공소사실의 기초를 이루는 주된 사실관계는 제1심에서부터 원심에 이르기까지 심리대상에 계속 포함되어 있었던 점, ② 이 사건 공소장변경 이후 피고인이 제1 공소사실에 관하여 방어하기 위해 제출한 모든 증거가 채택되었고, 방어권 행사의 기회도 보장되었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 공소장변경으로 인해 방어 내용, 시간, 비용, 노력 등에서 현격히 차이나는 어려움을 겪었다거나, 제1심에서 제1 공소사실이 계속 유지되었더라면 제출할 수 있었던 유력한 증거가 항소심에서 이미 상당한 기간의 경과로 산일되어 제출이 불가능해진 것 등과 같은 시기적 측면에서의 방어 곤란을 겪었다는 등의 사정을 찾기 어렵다는 점에 비추어 공소장변경이 허용될 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어려우므로, 이 사건 공소장변경허가신청을 허가한 후 제1 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치와 판단에 잘못이 없다고 보아 원심을 수긍하여 상고를 기각하였다.

 

 

 

 

【형사<공소장 변경, 공소장변경신청의 허가기준>】《공소장변경과 공소사실의 동일성, 공소장변경허가신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 공소장변경의 필요성  [이하 대법원판례해설 제120호, 이승호 P.578-602 참조]

 

가. 공소장변경과 공소사실의 동일성

 

⑴ 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 추가, 철회 또는 변경할 수 있다(형사소송법 제298조 제1항).

 

⑵ 공소장변경 절차를 통하여 공소사실과 동일성이 인정되는 사실도 법원의 심판대상이 될 수 있도록 하여 국가의 적정한 형벌권 행사를 확보함과 동시에, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 사실일지라도 공소장변경 절차를 거쳐서만 심판할 수 있도록 함으로써 피고인의 방어권을 보장하고 있는 것이다.

 

⑶ 공소장변경의 한계가 되는 공소사실 동일성의 판단 기준에 관한 학설로는 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설 등이 대립하고 있으나, 기본적 사실동일설이 다수설이다.

 

⑷ 판례도 기본적 사실동일설의 입장에 있으나, 다만 그 판단에 있어서는 규범적 요소를 고려하여야 한다고 보고 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 : 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사 소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄 의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사 실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다).

 

나. 공소장변경의 필요성

 

⑴ 개설

 

법원은 일정한 경우 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장변경절차를 거치지 않고 직권으로 다른 사실을 인정하여 유죄로 판단할 수 있다.

여기서 법원이 반드시 공소장변경 절차를 거쳐야 하는 경우와 그렇지 않아도 되는 경우에 관한 구별 기준이 문제 되는데, 이를 ‘공소장변경의 필요성’ 또는 ‘공소장변경의 요부(要否)’의 문제라 한다.

공소장변경의 필요성에 관한 학설로는 구성요건동일설, 법률구성설, 사실기재설(실질적 불이익설) 등이 있으나 사실기재설이 통설이다.

사실기재설은 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때, 또는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 미칠 염려가 있는 때에 한하여 공소장 변경을 요한다는 견해이다.

공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정하는 경 우뿐 아니라 공소장에 기재된 적용법조와 다른 적용법조를 적용하는 경우에도 마찬 가지이다.

판례도 “법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결).”라고 판시하여 사실기재설(실질적 불이익설)의 입장을 취하고 있다.

사실기재설(실질적 불이익설)은 실질적 불이익 유무의 판단 기준에 따라 다시 추상적 방어설과 구체적 방어설로 나누어진다.

 

⑵ 실질적 불이익 유무에 관한 판단 기준

 

추상적 방어설은 공소사실과 인정 사실을 일반적․유형적으로 대비하여 불이익 유무를 판단한다.

판단기준이 명확하고 피고인의 방어권을 보다 강하게 보장하게 되나, 검사의 부주의로 인한 부당한 무죄판결을 초래하는 등 구체적 타당성을 잃게 될 가능성이 있다.

구체적 방어설은 피고인의 방어활동 등 구체적인 심리의 경과에 비추어 개개의 사건마다 개별적으로 불이익 유무를 판단한다.

심리과정에서 피고인이 ‘인정 사실’을 시인하거나 ‘인정 사실’에 대하여 충분히 심리가 이루어진 경우에는 실질적 불이익이 없다고 보게 되나, 객관적 기준을 세우기 어려운 단점이 있다.

판례는 기본적으로 추상적 방어설의 입장에 있으나, 구체적 방어설의 관점도 보충적으로 고려하고 있다거나, 양자의 기준을 혼용하고 있다고 설명된다.

 

① 추상적 방어설의 입장으로 볼 수 있는 판시 : “강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결).”, “강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도6777 판결).”

 

② 구체적 방어설의 입장으로 볼 수 있는 판시 : “법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결 등).”

 

③ 구체적인 판단 방법에 관한 판시 : “피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력․시간․비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도14391 판결).”, “공판과정에서 이미 변경하여 인정하려는 사실이 심판대상으로 드러나 공방이 되었다거나 당초의 공소사실에 대한 심판범위에 변경하여 인정하려는 사실이 포섭되어 있다는 등 특별한 사정이 있어 피고인의 방어권 행사를 해치지 아니할 정도라고 인정되는 경우라면 예외적으로 공소장 변경 없이도 직권에 의하여 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 그와 다른 사실을 인정하여 유죄로 판단하는 것이 허용된다고 할 것이다. 이러한 취지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그 범죄사실을 인정할 수는 있으나, 그 경우에도 심리의 경과 등에 비추어 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니어야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결).10)”

 

2. 공소장변경의 필요성에 관한 유형별 고찰  [이하 대법원판례해설 제120호, 이승호 P.578-602 참조]

 

가. 구성요건(적용법조)이 같은 경우

 

구성요건(적용법조)이 같은 경우에도 범죄의 일시․장소․수단․방법․객체 등이 달라질 때에는 피고인의 방어권행사의 불이익을 기준으로 공소장변경의 필요성 여부를 판단하여야 한다.

 

나. 다른 구성요건에 해당하는 경우

 

구성요건이 달라지는 경우 원칙적으로 공소장변경이 필요하나, 그 사실이 공소장 에 기재된 공소사실에 포함되어 있어 법원이 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 이를 인정할 수 있는 경우가 있다(이른바 축소사실의 인정).

이는 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 염려가 없다고 판단되기 때문이다.

판례는 양적인 축소사실의 경우 대체로 공소장변경 없이 이를 인정할 수 있다는 입장을 취하는 경우가 많으나, 질적인 축소사실의 인정과 관련하여서는 공소장변경의 필요성 여부를 엄격하게 심사하고 있다고 할 수 있다.

 

⑴ 양적 축소

 

㈎ 결과적 가중범의 경우

 

공소장변경이 필요하지 않다고 본 사례로는 ① 강제추행치상 → 강제추행(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결), ② 강간치상 → 강간(대법원 1980. 10. 27. 선고 80도1225 판결), ③ 강간치사 → 강간미수(대법원 1969. 2. 18. 선고 68도1061 판결) 등이 있다.

 

㈏ 결합범의 경우

 

공소장변경이 필요하지 않다고 본 사례로는 ① 강도강간 → 강간(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도792 판결), ② 성폭력법 위반(야간에 위험한 물건으로 협박 강간하고 상해) → 폭처법 위반(야간상해)(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결), ③ 강간 → 폭행(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결), ④ 특수강도강간미수 → 특 수강도(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1232 판결), ⑤ 특가법 위반(도주차량) → 업무상과실치상(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결), ⑥ 폭처법 위반(야간흉기휴대 주거침입) → 주거침입(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결) 등이 있다.

 

㈐ 가중 구성요건이 인정되지 않는 경우

 

공소장변경이 필요하지 않다고 본 사례로는 ① 특수절도 → 절도(대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1256 판결), ② 수뢰후부정처사죄 →뇌물수수(대법원 1999. 11. 9. 선 고 99도2530 판결), ③ 허위사실적시 출판물 등에 의한 명예훼손 → 사실적시 출판 물 등에 의한 명예훼손(대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결), ④ 야간폭행․협박 → 폭행․협박(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결), ⑤ 뇌물수수 → 뇌물수수약속(대법원 1988. 11. 22. 선고 86도1223 판결) 등이 있다.

 

⑵ 질적 축소

 

㈎ 공소장변경이 필요하다고 본 사례로는 ① 특수강도 → 특수공갈(대법원 1968. 9. 19. 선고 68도995 판결), ② 명예훼손죄 → 모욕죄(대법원 1972. 5. 31. 선고 70도 1859 판결), ③ 살인 → 폭행치사(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결), ④ 비지정문화재수출미수죄 → 비지정문화재수출예비․음모죄(대법원 1999. 11. 26. 선고99도2461 판결), ⑤ 관세등포탈죄의 정범 → 관세등포탈죄의 방조범(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결), ⑥ 단독범 → 공모공동정범(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004 도7894 판결, 반대의 판례도 있음), ⑦ 특수절도 → 장물운반(대법원 1965. 1. 26. 선고 64도681 판결) 등이 있다.

 

㈏ 반면, ① 히로뽕 제조의 공동정범 → 히로뽕 제조의 방조범(대법원 1982. 6. 8. 선 고 82도884 판결), ② 강간치상 → 강제추행치상(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결), ③ 향정신성의약품을 제조․판매하여 영리를 취할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지 → 향정신성의약품을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3881 판결), ④ 강간치상 → 준강제추행(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결), ⑤ 위력자살결의 → 자살교사(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도5775 판결), ⑥ 동업으로 인한 배임죄의 공범 → 동업관계가 없는 자가 비신분자로서 신분이 있는 자와 공모하여 배임(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4027 판결) ⑦ 상습공갈 → 폭행(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결), ⑧ 장물취득 → 장물보관(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결), ⑨ 공범과 사문서위조 → 공범 및 제3자와 사문서위조(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결), ⑩ 형법 제347조 제1항 → 형법 제347조 제2항(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결) 등의 사례에서는 공소장변경이 필요하지 않다고 보았다.

 

다. 죄수에 대한 법적 평가만을 달리하는 경우

 

① 실체적 경합범으로 기소된 것을 포괄일죄로 인정하거나(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15356 판결), ② 실체적 경합범으로 기소된 것을 상상적 경합으로 인정하는 경우(대법원 1980. 12. 9. 선고 80도2236 판결)는 물론이고, ③ 포괄일죄로 기소된 것을 실체적 경합범으로 인정하는 경우(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결)에는 공소장변경을 필요하지 않다고 보았다.

 

라. 사실인정은 같고 법적 평가만을 달리하는 경우

 

① 횡령죄와 배임죄와 같이 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만 달리하는 경우(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결), ② 장물취득죄와 장물보관죄와 같이 객관적 사실관계로서는 동일하고 법적 평가의 차이만 있는 경우(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결)에는 공소장변경이 필요하지 않다고 보았다.

 

마. 실질적 불이익 유무에 관한 판례 경향의 유형화

 

피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익 유무에 관한 판례의 기준이 언제나 명확 한 것은 아니나, 판례의 경향을 유형화하면 주로 아래와 같은 사유를 종합적으로 고려하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 실질적 불이익 유무를 판단하고 있다고 할 수 있다.

 

⑴ 판례가 실질적 불이익이 없다고 본 사유들(공소장변경 不要)

 

㈎ 공소사실이 인정사실을 포함하는 경우 : 대법원 1973. 7. 24. 선고 73도1256 판결(특수절도죄 → 절도죄), 대법원 1987. 5. 12. 선고 87도792 판결(강도강간죄 → 강간죄), 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결(야간흉기휴대주거침입으로 인한 폭처법 위반죄 → 주거침입죄), 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결(도주차량으로 인한 특가법 위반죄 → 업무상과실치상죄, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도1232 판결(특수강도강간미수로 인한 성폭법 위반죄 →특수강도죄), 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(강제추행치상죄 → 강제추행죄), 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도6777 판결(강간치상죄 → 강간죄), 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결(뇌물로 인한 특가법 위반죄→형법상 뇌물죄)

 

㈏ 동일한 사실에 대하여 법률적용 내지 법적 평가만을 달리하는 경우 : 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 (횡령죄 → 배임죄), 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결(사기죄의 이익 귀속자에 대한 법적 평가에 차이가 있는 경우), 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결(장물취득죄 →장물보관죄), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007 도6650 판결(건물에 대한 명의신탁관계를 전제로 한 횡령죄 → 건물 매각대금에 대한 횡령죄)

 

㈐ 심리과정에서 피고인이 인정 사실을 시인 내지 주장하거나, 변소내용에 사실상 포함된 경우 : 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결(횡령죄의 공동정범 → 횡령죄의 방조범), 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결(살인죄 → 폭행, 상해, 체포․감금죄), 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3934 판결(상습공갈죄 → 폭행죄), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결(강간죄 →폭행죄), 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결(강간치상죄 → 준강제추행죄), 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결(강간치상죄 →강제추행치상죄), 원심이 검사에게 공소장변경요구까지 한 경우 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3971 판결(강간치사 →강제추행치사죄)

 

㈑ 행위태양을 구체적으로 특정하거나 불명확한 점을 바로잡은 것에 불과하고, 피고인이 그에 관하여 다툰 경우 : 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결(수뢰후부정처사죄에서 피고인이 A로부터 교부받은 행위로 공소제기되었으나 피고인이 A로부터 직접 또는 위 도박장에서 잔심부름을 하던 B를 통하여 교부받은 행위로 인정한 경우)

 

⑵ 판례가 실질적 불이익이 있다고 판단한 사유들(공소장변경 必要)

 

㈎ 범죄행위의 내용과 태양이 다른 경우 : 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도 8772 판결(집단․흉기 등 폭행으로 인한 폭처법 위반죄 → 집단․흉기 등 협박으로 인한 폭처법 위반죄), 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결(공직후보자 추천 관련 금품수수죄 → 공직후보자 추천 관련 재산상 이익수수죄), 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결(사기죄의 기망 내용과 태양이 달라지는 경우), 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도5994 판결(상표법 위반죄 → 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결(조세포탈범행의 공동정범 → 조세포탈범행의 방조범), 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도3983 판결(흉기휴대 공갈로 인한 폭처법 위반죄 → 집단위력 공갈로 인한 폭처법 위반죄)

 

㈏ 구성요건과 보호법익이 다른 경우 : 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결(뇌물수수죄 → 정치자금법 위반죄)

 

㈐ 심리과정에서 언급되지 않았거나 방어권 행사의 기회가 없었던 경우 : 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도676 판결(관세포탈의 정범 → 관세포탈의 방조범), 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결(방송법 위반의 공동정범 → 방송법 위반의 방조범), 위 2010도2414 판결, 위 2009도7166 판결

 

㈑ 인정 사실이 심판의 대상으로 될 것을 예상할 수 없었던 경우 : 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결(금품수수로 인한 알선수재죄 → 이익수수로 인한 알선수재죄), 위 2007도8772 판결

 

㈒ 법정형이 동일하나 미수감경의 가능성이 배제되어 처단형의 하한에 차이가 발생한 경우 : 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도2409 판결(주거침입강간미수의 성폭법 위반죄 → 주거침입강제추행의 성폭법 위반죄)

 

㈓ 인정사실이 공소사실에 반드시 포함된다고 볼 수 없는 경우 : 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결(살인죄 →폭행치사죄)

 

바. 공소가 제기된 영리목적 대마수입의 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 대마매매의 범죄사실로 인정할 수 있는지 여부(대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도2839 판결)

 

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다.

 

 

 

3. 공소장변경신청 및 절차  [이하 법원실무제요 형사(II) P.300-308 참조]

 

가. 공소장 변경의 의의 및 형태

 

⑴ 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도 안에서 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다(법 298조 1항). 이를 공소장의 변경이라 부른다.

 

공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이루어져야 하므로 예컨대, 전혀 별개의 경합범을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장 변경신청이 있는 경우 법원은 그 공소장 변경신청을 허가하여서는 안 된다.

 

⑵ 공소장 변경에는 추가, 철회, 변경의 세 가지 형태가 있는데, 이를 나누어 설명하면 다음과 같다.

 

㈎ 추가에는 다음 세 가지가 있다.

 

① 단순추가(상습절도의 공소사실에 다른 절도의 공소사실을 추가하는 경우)

 

② 예비적 추가(사기의 공소사실에 예비적으로 배임 또는 횡령의 공소사실을 추가하는 경우)

 

③ 택일적 추가(사기의 공소사실에 택일적으로 횡령의 공소사실을 추가하는 경우)

 

추가도 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도 안에서만 가능하므로 당초의 공소사실을 별도의 법적 관점에서 재구성하는 경우라든가(예비적 또는 택일적으로 하는 수가 많을 것이다) 과형상 또는 포괄적 일죄를 이루는 공소사실을 추가하는 경우에만 허용된다.

전혀 별죄에 속하는 공소사실을 심판 대상으로 하고자 하는 경우에는 공소장 변경(추가)이 아니라 별건의 기소에 의하여야 한다.

 

㈏ 철회란 추가의 정반대로서 공소사실 중 일부를 심판 대상에서 제외시키는 것을 말한다.

과형상 또는 포괄적 일죄를 이루는 여러 공소사실 중의 일부 또는 예비적·택일적으로 기재된 공소사실에 대하여 철회가 행해지는 것이 원칙이다.

공소사실의 전부를 철회하는 경우는 물론이고 경합범 중 일부를 철회하는 경우는 공소장 변경으로서의 철회가 아니라, 공소의 취소에 해당하므로 공소취소절차에 의하여야 한다.

 

실무상 검사가 경합범 중 일부의 철회를 위하여 공소장 변경 신청을 하는 경우가 적지 않은데, 이때에는 공소취소의 취지인지를 분명히 확인하고 공소취소절차의 요건을 충족하였는지를 살펴야 할 것이며, 이에 대한 공소기각 결정을 누락하는 일이 없도록 주의하여야 한다.

특히, 항소심에서는 공소취소가 불가능하므로 일부 공소취소에 해당하는 공소사실 철회 신청은 허가될 수 없음을 유념하여야 한다.

 

㈐ 변경이란 말 그대로 공소사실의 내용을 변경시키는 것으로서 위의 추가와 철회를 한꺼번에 행하는 것을 의미한다.

주의할 것은, 여기서의 변경이란 공소사실의 기본적 요소에 실질적인 영향을 미치는 것만을 의미하며, 그 정도에 이르지 않는 것 예컨대 단순한 오기의 정정이나, 공소사실의 특정 요인(일시, 장소, 수단 등)에 관한 하자의 보정과는 구별되어야 한다는 점이다.

 

후자의 정정 또는 보정에 관하여는 검사의 신청이 없더라도 법원이 직권으로 사실인정을 하면서 바로잡을 수 있으며, 검사가 공소장 변경의 형식으로 신청을 한 경우에도 허가를 요하지 않는다.

 

그러나 어떤 사항이 변경에 해당하는지 또는 정정·보정에 해당하는지의 구별은 실제 문제로서 용이하지 않는 경우가 있는데, 대법원 판례는 실질적 불이익설을 취하여 범죄일시에 관하여 주목할 만한 구별기준을 보여주고 있다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결).

 

즉 ① 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르게 인정되더라도 공소장 변경을 요하는 것은 아니다.

② 다만 상이하게 인정되는 범죄 일시 사이의 간격이 길고 그것이 범죄 성립 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 수 있으므로 공소장 변경을 요한다.

③ 이와 같이 공소장 변경을 요하는 경우에 사안의 성질상 전후의 공소사실이 양립할 수 있다고 인정될 경우에는 그 기본인 사실이 다를 수 있으므로 범죄사실의 동일성이 없다고 보아야 할 것이지만, 양립할 수 없다고 인정될 경우(일방이 성립하면 타방은 성립할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계가 있는 경우)에는 그 시간적 간격이 긴 경우라도 범죄사실의 동일성이 있다고 보아야 한다고 한다.

이 이론을 근거로 1981. 1. 14.로 일시가 기재된 공소장을 1979. 12. 중순경으로 변경(다른 점은 동일)함에는 공소장 변경절차를 필요로 하며, 양 범죄사실 사이에는 동일성이 있다고 보아야 한다고 판시하고 있다.

대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 역시 같은 이유에서 다른 부분은 그대로 두고 범행일시만 1999. 5. 일자불상 04：00경에서 2000. 8. 4. 새벽경으로 변경한 경우에도 그 변경 경위 등에 비추어 변경 전후의 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다고 하였다.

 

⑶ 공소장의 변경은 제1심뿐 아니라 항소심(상고심에서 파기환송된 경우 포함)에서도 허용된다고 함이 판례이다.

 

나.절차

 

⑴ 일반적 절차

 

㈎ 공소장 변경 허가신청서의 제출

 

공소장 변경은 원칙적으로 서면으로 하여야 한다(규 142조 1항).

공소장 변경을 하고자 하는 경우에 검사가 반드시 서면(공소장 변경허가신청서)에 의하여 신청하도록 하는 것은 절차를 명확히 하는 이점이 있으나, 그로 인하여 절차가 지연되거나 번거롭게 된다.

 

특히 피고인에게 이익되거나 피고인이 동의하는 경우에는 굳이 서면으로 할 필요는 없고, 공소의 취소가 공판정에서는 구술로 가능하므로(법 255조 2항 단서), 형사소송규칙은 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익되거나 피고인이 동의하는 경우에 법원이 구술에 의한 공소장 변경을 허가할 수 있도록 하여(규 142조 5항) 절차의 단순화와 재판 지연의 방지를 기하고 있다.

 

㈏ 부본의 송달

 

검사가 공소장 변경 허가신청서를 제출할 때에는 피고인의 수에 상응하는 부본을 첨부하여야 하며(규 142조 2항), 이 부본은 즉시(법원의 허가가 있을 것을 기다리지 말고) 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다(같은 조 3항).

 

㈐ 법원의 허가

 

허가 여부의 결정은 공판정에서 구술로 할 수 있고(공판조서에 기재), 공판정 외에서 할 수도 있다(결정서의 작성 및 고지).

 

㈑ 검사의 변경된 공소사실 등 낭독

 

공소장의 변경이 허가된 때에는 검사는 공판기일에서 공소장 변경허가신청서에 의하여 변경된 공소사실·죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다.

다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 공소장 변경의 요지를 진술하게 할 수 있다(규 142조 4항).

 

㈒변경의 고지 및 준비기간 부여

 

형사소송법 제298조 제3항은 공소장 변경이 있는 경우 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하도록 규정하고 있는데, 위 ㈏, ㈐, ㈑의 절차가 이행되는 이상 별도의 고지절차를 밟을 필요는 없다.

 

다만 만약 변경신청서가 뒤늦게(공판기일 직전에) 제출되어 피고인 또는 변호인에게 부본을 송달하지 못하였고, 공판기일에도 불출석하였으나 불출석 개정 사유가 있어서 개정하여 허가결정을 하고 변경요지 진술까지 행한 경우라면 그 후에라도 변경허가신청서 부본과 공판조서 등·초본을 송달함으로써 고지하여야 할 것이다.

 

공소장의 변경으로 피고인의 불이익이 증가할 염려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 결정으로 필요한 기간 동안 공판절차를 정지할 수 있다(법 298조 4항). 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 할 수 있게 하기 위한 제도이다.

 

그 밖에 단독판사의 관할사건이 공소장 변경에 의하여 합의부 관할사건이 된 경우에 법원은 결정으로 합의부에 이송한다(법 8조 2항).

 

⑵ 법원의 공소장 변경 요구

 

법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 공소장의 변경(추가 또는 변경에 한하고 철회는 제외한다)을 요구하여야 한다(법 298조 2항)라고 규정되어 있으나, 이는 법원의 의무가 아니고 재량에 속하는 사항이라 함이 대법원의 확립된 판례이다.

그러나 이는 공소장 변경 요구를 하지 않더라도 위법하지 않다는 취지일 뿐이고, 공판심리 결과 당초의 공소사실에 변경이 있거나 법적 관점의 변경으로 공소장 변경이 필요하다고 인정되는 경우에 법원은 검사에게 공소장 변경의 요구를 하는 것이 타당할 것이다.

다만 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 안에서는 공소장 변경 없이 공소사실과 일부 다른 사실을 인정하거나 다른 법적 판단을 할 수 있음은 물론이다. 판례에서도 사안에 따라 허용하고 있다.

 

공소장 변경 요구의 방식은 공판정에서 구술로 할 수도 있고 별도의 서면에 의하여 요구할 수도 있는데, 공소장 변경의 요구는 법원이 하도록 되어 있으므로, 결정의 형식으로 재판장이 이를 고지하여야 할 것이다(서면으로 하는 경우에 별도의 양식은 없으나, 결정의 주문은 ‘별지와 같이 공소장의 변경을 요구한다’는 식으로 하면 될 것이다).

 

다.공판조서에의 기재

 

공소장 변경 허가결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실, 공소장의 변경에 관한 서면을 낭독(변경요지의 진술)하였다면 그 사실은 모두 공판조서의 필요적 기재사항이다(법 51조 2항 6호, 14호).

한편 검사가 공소장 변경의 허가신청을 공판정에서 구술로 행하는 경우에도 이를 필히 기재하여야 하고, 법원이 공소장 변경을 요구한 경우에도 반드시 공판조서에 그 취지를 기재하여야 한다.