【형사판례<범인도피(은닉)죄와 불처벌특례, 친생추정 예외>】《혼인외 출생자가 자신의 생부(生父)를 도피하게 하는 경우에도 형법 제151조 제2항의 불처벌특례가 적용되는지 여부(대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례<범인도피(은닉)죄와 불처벌특례, 친생추정 예외>】《혼인외 출생자가 자신의 생부(生父)를 도피하게 하는 경우에도 형법 제151조 제2항의 불처벌특례가 적용되는지 여부(대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [생부(生父)가 인지하지 않은 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 생부를 도피하게 한 경우 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수 있는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 범인도피죄의 친족 간 특례를 규정한 형법 제151조 제2항에서 ‘친족’의 의미(=민법이 정한 법률상의 친족) / 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부(生父)를 도피하게 하였으나 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않은 경우, 혼인외 출생자의 행위에 대하여 형법 제151조 제2항을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[2] 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않아 법률상 친자관계가 발생하지 않았으나 생부와 혼인외 출생자 사이의 자연적 혈연관계로 말미암아 도피시키지 않을 것을 기대하기 어려운 경우, 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

[1] 형법 제151조 제2항은 친족, 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서의 친족은 민법이 정한 법률상의 친족을 말한다. 혼인외 출생자의 경우 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여만 법률상 친자관계가 발생한다.

따라서 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부(生父)를 도피하게 하더라도 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않은 경우에는 생부와 혼인외 출생자 사이에 법률상 친자관계가 발생하지 않으므로 혼인외 출생자의 행위에 대하여 형법 제151조 제2항을 적용할 수 없다.

[2] 형법 제151조 제2항은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자(본인)와 범인도피 행위를 한 자(행위자) 사이의 구체적⋅개별적 관계나 상황을 가리지 않고 ‘친족 또는 동거가족’에 해당하기만 하면 일률적으로 처벌하지 아니한다고 정함으로써 그 적용범위를 명확히 한정하였다. 입법자는 형법 제151조 제2항을 통해 ‘친족 또는 동거가족’에 한하여만 ‘처벌하지 아니하겠다.’는 의사를 분명히 한 것으로 볼 수 있다. 한편 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로서 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것인데, 형법 제151조 제2항의 적용범위에 관하여 어떤 법률의 흠결이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 형법 제151조 제2항의 적용에 따른 처벌⋅불처벌의 결과는 오롯이 ‘친족 또는 동거가족 여부’에 따라 결정되어야 하고, 본인과 행위자 사이의 구체적⋅개별적 관계나 상황을 따져 적법행위에 대한 기대불가능성 유무에 따라 형법 제151조 제2항을 유추적용하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 유추적용을 허용할 경우 입법자가 명확하게 설정한 형법 제151조 제2항의 적용범위가 확장되어 입법자의 의도에 반하게 되고, 유추적용의 기준이 불분명하여 법적 안정성이나 예측가능성이 저해되며, 이로 인하여 형사처벌의 불균형이라는 부당한 결과가 발생할 수도 있다. 그러므로 생부가 인지하지 않아 법률상 친자관계가 발생하지 않은 경우에는 비록 생부와 혼인외 출생자 사이의 자연적 혈연관계로 말미암아 도피시키지 않을 것을 기대하기 어려운 경우가 있다고 하더라도 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수는 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제142호 오대석 P.549-570 참조]

 

가. 공소사실의 요지

 

피고인은 2019. 5.경 甲이 강도치사죄 등을 범하여 도피 중이라는 사실을 알게 되었음에도, 도피자금, 기거할 장소, 이동수단 등을 제공하는 등의 방법으로 甲을 도피하게 하였다.

 

나. 범인도피의 주체인 피고인과 본 범인 甲의 혈연관계

 

피고인에 대하여 공소제기가 이루어졌고 제1심 계속 중에 법원의 유전자 검사 감정 촉탁에 따라 유전자감정이 실시되었다. 유전자감정결과 피고인이 甲의 혼인외 출생자임이 확인되었다(친자확률 99.999%). 한편 친부인 甲이 피고인을 인지하거나 피고인이 甲을 상대로 인지청구의 소를 제기하여 친생자관계의 존재를 확정하는 등으로 피고인과 甲 사이에 법률상 친자관계가 창설된 사실은 없다.

 

다. 제1심 및 원심의 판단

 

⑴ 제1심: 무죄

 

제1심은 형법 제151조 제2항은 친족 간의 정의(情義)에 비추어 범인에 대하여 은닉 행위나 도피행위를 하지 않을 것을 기대할 수 없어 책임을 조각시키는 규정임을 전제로, 혼인외 출생자와 생부 사이에는 자연적 혈연관계가 엄연히 존재하므로 기대가능성이 없다는 면에서 법률상 친자관계와 본질적 차이가 없고 따라서 혼인외 출생자가 범인인 생부를 도피시키는 경우에 형법 제151조 제2항이 ‘유추적용’될 수 있다고 보았다. 이에 따라 제1심은 혼인외 출생자인 피고인과 생부인 甲 사이에 자연적 혈연관계가 존재하므로 피고인이 甲을 도피시키는 행위는 형법 제151조 제2항의 유추적용에 따라 처벌할 수 없고 결국 이 사건 공소사실은 무죄라고 판단하였다.

 

⑵ 원심: 무죄(검사 항소기각)

 

라. 대법원의 판단 (= 파기환송)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 혼인외 출생자와 생부 사이에서 혼인외 출생자가 본범인 생부를 도피하게 하는 경우 범인도피죄에 관한 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 형법 제151조 제2항은 친족, 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서의 친족은 민법이 정한 법률상의 친족을 말한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결 등 참조). 혼인외 출생자의 경우 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여만 법률상 친자관계가 발생한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018므11273 판결 등 참조).

따라서 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부(生父)를 도피하게 하더라도 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않은 경우에는 생부와 혼인외 출생자 사이에 법률상 친자관계가 발생하지 않으므로 혼인외 출생자의 행위에 대하여 형법 제151조 제2항을 적용할 수 없다.

 

⑶ 형법 제151조 제2항은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자(본인)와 범인도피 행위를 한 자(행위자) 사이의 구체적ㆍ개별적 관계나 상황을 가리지 않고 ‘친족 또는 동거가족’에 해당하기만 하면 일률적으로 처벌하지 아니한다고 정함으로써 그 적용범위를 명확히 한정하였다. 입법자는 형법 제151조 제2항을 통해 ‘친족 또는 동거가족’에 한하여만 ‘처벌하지 아니하겠다’는 의사를 분명히 한 것으로 볼 수 있다. 한편 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로서 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것인데, 형법 제151조 제2항의 적용범위에 관하여 어떤 법률의 흠결이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 형법 제151조 제2항의 적용에 따른 처벌ㆍ불처벌의 결과는 오롯이 ‘친족 또는 동거가족 여부’에 따라 결정되어야 하고, 본인과 행위자 사이의 구체적ㆍ개별적 관계나 상황을 따져 적법행위에 대한 기대불가능성 유무에 따라 형법 제151조 제2항을 유추적용하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 유추적용을 허용할 경우 입법자가 명확하게 설정한 형법 제151조 제2항의 적용범위가 확장되어 입법자의 의도에 반하게 되고, 유추적용의 기준이 불분명하여 법적 안정성이나 예측가능성이 저해되며, 이로 인하여 형사처벌의 불균형이라는 부당한 결과가 발생할 수도 있다. 그러므로 생부가 인지하지 않아 법률상 친자관계가 발생하지 않은 경우에는 비록 생부와 혼인외 출생자 사이의 자연적 혈연관계로 말미암아 도피시키지 않을 것을 기대하기 어려운 경우가 있다고 하더라도 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수는 없다.

 

⑷ 혼인외 출생자인 피고인이 자신의 생부(生父)가 강도치사죄 등을 범하여 도피 중이라는 사실을 알면서도 생부를 도피하게 하였다는 범인도피로 기소된 사안임

 

⑸ 원심은, 혼인외 출생자와 범인인 생부 사이에 자연적 혈연관계가 존재하므로 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수 있다고 보아, 범인도피죄를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 생부가 인지하지 않아 법률상 친자관계가 발생하지 않은 경우에는 비록 생부와 혼인외 출생자 사이의 자연적 혈연관계로 말미암아 도피시키지 않을 것을 기대하기 어려운 경우가 있다고 하더라도 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수는 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

3. 혼인외 출생자가 자신의 생부(生父)를 도피하게 하는 경우에도 형법 제151조 제2항의 불처벌 특례가 적용되는지 여부(대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 오대석 P.549-570 참조]

 

가. 쟁점

 

형법 제151조 제2항(이하 ‘이 사건 특례규정’이라 한다)은 ‘친족 또는 동거의 가족 이 범인인 본인을 위하여 범인도피(은닉)죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.’라고 정하고 있다. 이 사건 특례규정에서 ‘친족 또는 동거가족’은 민법이 정한 법률상의 그 것을 의미하는데, 혼인외 출생자와 생부 사이와 같이 자연적 혈연관계만 존재할 뿐 법률상 친자관계가 창설되지 않은 경우 자연적 혈연관계에 주목하여 이 사건 특례규정을 유추적용할 수 있는지 문제 된다.

 

나. 이 사건 특례규정의 성격

 

⑴ 이 사건 특례규정은 ‘친족 또는 동거가족’의 범인도피(은닉)행위를 처벌하지 않는다고 정하고 있는데 이와 같이 ‘친족 또는 동거가족’을 처벌하지 아니하는 이유에 관하여는 견해의 대립이 있다. 이는 이 사건 특례규정의 성격에 관한 것이다.

증거인멸행위 등을 처벌하는 형법 제155조1)도 제4항에서 이 사건 특례규정과 동일한 취지의 불처벌 특례를 정하고 있다.

● 형법 제155조(증거인멸 등과 친족 간의 특례)

① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.

③ 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전 2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

④ 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.

 

⑵ 이 사건 특례규정이 적용되는 경우 ㈎ 책임이 조각되는 것이라는 견해(책임조각사유설)와 ㈏ 범죄는 성립하지만 처벌만 면제되는 것이라는 견해(인적처벌조각사유설)의 대립이 있다.

 

⑶ 책임조각사유설은 친족 간에는 그 정의(情義)에 비추어 범인도피(은닉)행위를 하 지 않을 것을 기대할 수 없기 때문에 이 사건 특례규정을 두어 행위자의 책임을 조각 시키는 것이라고 한다. 형법이 범죄성립을 조각하는 경우에는 ‘벌하지 아니한다.’라는 용어를 사용하고 그 처벌만을 면제하는 경우에는 ‘형을 면제한다.’라고 하여 용어상 양자를 구별하고 있다는 점을 근거로 한다. 책임조각사유설에 의하면 이 사건 특례규정이 적용되는 경우 무죄판결이 선고되어야 함이 논리적이다.

 

⑷ 인적처벌조각사유설은 친족 간에도 범인도피(은닉)죄가 성립하기는 하지만 그 정 의(情義)를 고려해 형을 면제하는 것에 불과하다는 견해이다. 친족 간의 범인도피(은닉)행위에 관하여도 원칙적으로 범죄가 성립해야 할 것이나 다만 친족이라는 특별한 정의관계를 존중하여 형법적 개입을 자제해야 한다는 입법정책의 관점에서 이 사건 특례규정을 두어 그 처벌만을 조각한다는 것이다. 인적처벌조각사유설을 취할 경우 이 사건 특례규정이 적용되는 경우 무죄판결이 아니라 형면제판결을 하여야 한다.

 

⑸ 인적처벌조각사유설이 타당하다.

 

다. ‘친족 또는 동거의 가족’의 의미

 

⑴ 형법에는 친족개념에 대한 정의나 범위에 관한 규정이 없다. 따라서 이 사건 특례조항의 ‘친족’이나 ‘동거가족’의 범위는 원칙적으로 민법의 규정에 따라야 할 것이다.

● 민법 제767조(친족의 정의)

배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.

● 제768조(혈족의 정의)

자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다.

● 제769조(인척의 계원)

혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.

● 제777조(친족의 범위)

친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자

제779조(가족의 범위)

① 다음의 자는 가족으로 한다.

1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매

2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매

② 제1항 제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.

 

⑵ 판례도 다음에서 보는 바와 같이 형법 규정이 ‘친족’ 등에 관하여 정하고 있는 경우 그 의미는 민법에 의하여야 한다는 입장이다[헌법재판소도 ‘친족상도례’의 “친족”은 민법을 따른다고 하였다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 전원재판부 결정 : “...친족상도례에서 말하는 친족의 범위는 민법에 따른다...(이하 생략)”].

 

① 이 사건 특례규정이 문제 된 사안에서, ‘사실혼관계 배우자’는 민법이 정한 법률 상 친족에 해당하지 않으므로 이 사건 특례규정 적용대상이 아니라고 하였다[대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결 : 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다].

 

② 재산범죄의 친족상도례 규정(형법 제328조)의 해석이 문제 된 사안에서, 친족상도례가 적용 되는 친족의 범위는 민법 규정에 의하여야 한다고 보았다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결 : 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조 에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다). 따라서 친족상도례에서 의 ‘배우자’는 혼인에 의하여 결합한 남녀의 일방을 말하는 것으로 사실혼관계에 있는 자는 포함되지 않고(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결 : 형법 제328조의 이른바 친족상도례에서의 ‘배우자’란 혼인에 의하여 결합한 남녀의 일방을 말하며 사실혼 관계에 있는 자는 포함되지 않는다), 부가 혼인외 출생자를 인지하는 경우에는 인지의 소급효에 따라 친족상도례 규정이 적용된다[대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결 : 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족 간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생 시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족 상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다].

 

③ 다른 형법 규정이 정한 ‘친족’의 개념에 관하여도, 이를 법률상의 개념으로 보아 사실상 친족관계를 포함시키지 않는다. 따라서 자연적 혈연관계가 있는 부모관계일지 라도 인지 등을 통해 법률적 친족관계 창설되지 않으면 존속살해죄를 정한 형법 제 250조 제2항의 존속에 해당하지 않는다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2466 판결 : 형법 제250조 제2항의 직계존속이란 법률상의 개념으로서 사실상 혈족관계가 있는 부모관계일지라도 법적으로 인지절차를 완료하지 아니한 한 직계존속이라 볼 수 없고, 아무 특별한 관계가 없는 타인 사이라도 일단 합법한 절차에 의하여 입양관계가 성립한 뒤에는 직계존속이라 할 것이다).

 

④ 형사소송법상의 ‘친족’도 법률상의 개념으로 보아 사실혼관계는 이에 해당하지 않는다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도13583 판결 : 형사소송법 제17조 제2호는 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다고 규정하고 있고, 위 규정도 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법 소정의 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족 에 해당하지 않으므로, 통역인 공소외 3이 피해자 공소외 2의 사실혼 배우자라고 하여도 공소외 3에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호 소정의 제척사유가 있다고 할 수 없다).

 

라. ‘친족’의 취급에 관한 최근 대법원과 헌법재판소의 태도

 

⑴ 친족상도례에 관한 최근의 헌법불합치 결정: 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등 전원재판부 결정

 

㈎ 권리행사방해죄(형법 제323조)에 관하여 형법 제328조는 친족상도례(㉮ 형 을 면제하거나 ㉯ 친고죄로 규정)를 정하고 있다. 친족상도례는 ‘친족 간 재산범죄의 처벌과 소추조건에 관한 특례’를 말한다. 형법 제328조의 친족상도례는 형법 제344조 (절도죄), 제354조(사기죄, 공갈죄), 제361조(횡령죄, 배임죄), 제365조(장물죄)에 의하여 개별 재산범죄에 준용된다.

 

㈏ 헌법재판소는 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제 323조의 죄는 그 형을 면제한다.”라고 정한 형법 제328조 제1항에 대하여, ‘형사피해 자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는바, 입법재량을 명백히 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판절차 진술권을 침해한다.’라는 이유로 헌법불합치결정을 하였다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468, 2020헌바341, 2021헌바420, 2024헌바146 전원재판부 결정).

헌법재판소는 형법 제328조 제1항이 헌법에 합치하지 않는다고 본 구체적 이유는 다음과 같다. ① 형법 제328조 제1항은 피해자와 가해자 사이의 실제 유대관계를 따지 지 않고 친족이기만 하면 일률적으로 형을 면제하는데 이는 부당하다. ② 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓어 제도적 취지에 부합하지 않는다. ③ 사회문화․산업구조․생활양식이 변화하였다. 농경시대 대가족 단위에서는 재산권을 가족적 혈연집단 의 공동소유 개념으로 파악하여 재산의 형성이나 소비가 공동생활체 속에서 이루어지는 측면이 있었지만 현대 핵가족 시대에서는 핵가족․1인 가구의 급격한 증가, 가족규모 축소, 가족세대구성의 단순화, 산업구조의 고도화 등에 따라 과거의 관념들(‘일정한 친족 사이에서는 언제나 경제적 이해관계가 공유될 수 있다.’, ‘친족 사이의 유대 및 신뢰관계는 절대불변이다.’)이 더 이상 유지되기 어렵게 되었다. ④ 개별적으로 살펴보아도 가족․친족 구성원 사이의 관계를 일률적으로 평가하기 어렵다. 직계혈족의 경우 정서적 유대․애착관계가 지속적으로 형성되고 있는 경우가 많을 것이지만 반드시 언제나 그러하다고 단정하기 어렵다. 배우자의 경우 혼인의 실질이나 동거 여부 등에 따라 친밀감, 유대감, 경제적 이해관계가 천차만별이고, 동거가족․친족의 경우에는 그 범위가 넓어(혈족 8촌, 인척 4촌) 관계의 특성을 일반화하기 어렵다.

 

㈐ 위 헌재결정은 친족상도례의 위헌성을 선언한 것이긴 하지만 ① 법이 ‘가족이나 친족’에 대하여 특별히 다른 취급(친족상도례, 이 사건 특례규정 등)을 하고 있는 이유, ② 그러한 차별 취급이 정당화되는 범위, ③ 차별 취급의 전제인 사회적․경제 적․문화적 요소의 변화에 따른 법개정의 필요성에 대한 부분은 이 사건 특례규정의 해석이나 적용 여부를 판단함에 있어 위 헌재결정의 취지를 충분히 음미할 필요가 있다.

 

⑵ ‘생부-혼외자 관계’에 대한 私法의 보호정도

 

㈎ 친생추정 규정의 취지

 

① 친생추정(민법 제844조)은 ‘혼인 중의 자’로 추정하는 법리이므로, 여기서의 혼외자는 이 사건에서와 같이 자연적 혈연관계 는 인정되나 친생추정을 받지 못하는 경우만을 의미한다.

 

② 민법은 친생추정 규정을 두어 친생부인의 판결로 친생자관계를 해소하지 않는 한 진실한 혈연관계와 일치하지 않더라도 법적 친생자관계를 확정하는 강력한 효력을 부여하고 있다.

 

③ 부자관계는, 임신과 출산이라는 자연적이고 외적인 사실에 의하여 친자관계가 쉽게 확인되는 모자관계와 달리, 외적인 사실만으로는 이를 일률적으로 확인하기 어렵다. 그렇다고 하여 일일이 혈연관계의 확인을 거치도록 한다면 장기간 자녀의 신분과 지위가 확정되지 못하여 자녀의 복리와 가정의 평화에 심대한 타격을 주게 된다. 친생추정 규정은 부자관계의 조속한 확정을 통해 진실한 혈연관계의 확정과 자녀의 복리 및 가정평화 유지의 조화를 도모하는 것이다.

 

④ 헌법불합치결정(헌재 1997. 3. 27. 선고 95헌가14, 96헌가7 전원재판부 결정)으로 민법이 개정(종전에는 친생부인 제소기간이 ‘출생을 안 날로부터 1년’이었으나 2005. 3. 31. 민법 개정을 통해 현재와 같이 제소기간이 연장되었다)됨에 따라 친생부인의 제소기간이 ‘사유를 안 날로부터 2년’으로 대폭 연장되어 종전보다 친생부인의 문이 크게 넓어지기는 하였지 만 친생추정을 받는 친자관계는 친생부인의 소에 의해서만 번복될 수 있고, 친생부인의 소 제소권자[부부의 일방에 한한다(민법 제846조 참조)]가 제한적이라는 점에서 여전히 친생추정의 법적 보호는 강력하다고 볼 수 있다.

 

㈏ 친생추정 예외의 범위에 관한 견해의 대립

 

그런데 제소권자와 제소기간을 제한적으로만 인정하고 있는 민법 규정상 법적 친생 자관계가 진실한 혈연관계와 일치할 수 없음이 명백한 경우에도 친생추정이 미친다고 보는 것이 타당한가에 대한 문제의식이 계속하여 있어 왔다. 특히 급격한 사회구조의 변화와 함께 생명과학기술의 발전은 종래 알지 못하던 다양한 형태의 부부관계․가족 관계를 만들어 내었고(인공수정, 대리모, 사후포태, 비혼관계에서의 제3자의 정자를 이용한 출산 등), 정교한 유전자 검사기술은 이미 형성된 친자관계에 대한 사후적 입증과 번복을 언제든지 가능하게 하였다. 법적 친생자관계가 진실한 혈연관계가 일치할 수 없음이 명백한 경우에도 친생추정의 예외를 인정하여 추정의 범위를 합리적으로 제한하고자 하는 일련의 학설과 판례가 형성되어 있다.

① 제한설은 친생추정을 일정범위에서 제한하는 견해이다. 여기에는, 동거의 결여로 자녀와 생모의 배우자 사이에 친자관계가 성립할 수 없음이 외관상 명백한 경우에 친생추정이 배제된다는 외관설(종래 다수설), 과학적인 방법으로 부자관계가 없다는 사실이 명확히 밝혀진 경우에 친생추정이 배제된다는 혈연설, 사회적 친자관계설: 사회적 친자관계(부자로서의 사회적 유대가 형성되고 부가 부로서의 역할을 수행할 의사를 가지고 자를 보호․교양하는 등 생활 실태가 형성된 경우)를 친생추정의 결정기준으로 보는 사회적 친자관계설, 부부가 이미 이혼한 경우와 같이 가정이 파탄된 경우에 친생추정이 미치지 않는다는 가정파탄설, 과학적인 방법으로 부자관계 없음이 증명되고 부부와 자녀가 모두 동의한 경우에 한하여 친생추정이 배제된다는 동의설 등이 있다.

② 무제한설은 예외 없이 친생추정이 적용된다는 견해이다. 민법 제844조의 친생추정에 관한 명문의 규정이 존재하는 이상 동거의 결여로 아내가 남편의 자를 임신할 수 없음이 외관상 명백한 경우에도 친생추정이 미친다는 견해가 이에 해당한다.

 

㈐ 대법원의 태도

 

대법원은 종래 다수설의 입장과 마찬가지로 제한설(외관설)을 취하고 있다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등).

 

대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결은 혼인 중 출생하였으나 남편과 혈연관계가 없는 자녀에 대하여 친생추정이 미치는지 여부가 문제된 사건에 서 혼인 중 출산한 자녀가 남편과 혈연관계 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미친다고 보았다. 그 이유는 ① 친생추정 규정은 혈연관계 존부를 기준으로 그 적용 여부를 달리하고 있지 않고, ② 혈연관계 유무를 기준으로 친생추정 여부가 결정되면 필연적으로 제3자가 가족관계 내부에 깊숙이 관여하게 되어 가정의 평화 유지라는 친생 추정 규정의 취지에 어긋나며, ③ 법리적으로 볼 때 혈연관계 유무는 친생추정이 미치는 범위에 관한 사정이 아니라 친생추정의 번복하는 사유에 해당하기 때문이다. 한편 다수의견은 본 사건에서 판단의 대상이 ‘친생추정이 미치는가’에 국한되고 ‘친생추정의 예외’는 판단의 대상이 아니라고 보았는데, 별개의견과 소수의견은 ‘친생추정의 예외’에 대하여 견해를 밝히면서, 별개의견은 사회적 친자관계설을, 소수의견은 변형된 외관설(동거의 결여뿐만 아니라 과학적 방법에 따른 검사결과 등 다른 사정들도 ‘외관상 명백한 사정’에 해당할 수 있다는 취지이다)을 각 지지하였다.

 

최근 선고된 대법원 2021. 9. 9. 선고 2021므13293 판결도 친생추정에 관한 예외에 관하여 ‘외관설’을 유지하였다. 즉, “친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 동거의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않는다.”라고 판단하였다[대법원 2021. 9. 9. 선고 2021므13293 판결 : 친생추정 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련된 것이어서 그 전제사실을 갖추지 않은 경우까지 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소로써 부인할 수 있도록 하는 것은 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계를 성립하게 하는 등 부당한 결과를 가져올 수 있다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조). 위 전원합의체 판결에서도 이 러한 입장이 변경되지 아니하였다. 따라서 민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결, 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조)].

 

㈑ 평가와 정리

 

① 父子관계에 관하여 민법은 친생추정 규정을 두었고, 대법원은 친생추정의 규범력을 확고히 함으로써 추정을 받은 부자관계를, 그 자연적 혈연관계 유무를 묻지 않고, 강하게 보호하려는 입장으로 보인다. 그러나 혈연관계와 법률관계의 간극에 관한 현행 민법의 태도가 타당한 것인지 의문이 계속 제기되는 상황이다. 과학기술의 발달은 혈연적 진실을 손쉽게 그리고 정확하게 규명할 수 있는 가능성을 제공하고 있고, 이는 생부와 혼외자의 법률상 친자관계 형성을 확대하는 기회가 될 수 있다. 이러한 확대는 생부와 혼외자에 대한 법적 보호의 증대를 의미한다. 생부가 누구인지를 확인하는 것이 극히 어려웠던 과거의 현실에 기반한 친생추정제도를 서서히 축소운영해야 한다는 주장도 이를 강조한다.

 

② 동거의 결여를 요구하는 외관설보다 유전자 검사를 통한 과학적 방법에 의하여 자연적 혈연관계의 부재를 입증하는 것이 더 정확할 것이다. 그러나 대법원은 외관설 외의 다른 친생추정 예외는 인정하지 않고 있다. 대법원의 태도는 민법의 문언에 따른 친생추정의 규범력을 확고히 유지하고, 과거로부터 유지되어 온 “예외의 최소화”(외관설)를 고수하고 있다고 이해할 수 있다. 과학기술의 발달 등으로 자연적 혈연관계의 규명이 가능해졌음에도 이러한 기술상황의 변경을 이유로 친생추정의 예외를 확대하는 것에는 신중한 태도를 보이는 것이다.

 

③ 이러한 대법원 태도는 법문언 자체와 친생추정의 취지(친생추정을 통한 가정의 평화를 보호하고 제3자의 개입을 차단)를 최대한 존중하려는 것으로 이해할 수 있다. 그리고 이는 결국 혈연적 진실이 과학적으로 분명한 경우라고 하더라도 민법이 정한 친생추정법리[그리고 그로부터 파생되어 확고한 선례로 자리잡은 외관설(동거의 결여)] 외에는 그 법률적 보호를 받을 수 없음을 의미한다.

 

④ 결론적으로 <자연적 혈연관계의 친자관계>는 친생추정법리 등 민법이 규율하는 바 에 따라서만 법률적 보호를 받는다고 할 수 있다. ‘생부와 혼외자’는 친생추정 등 민법 규율을 적용받지 못하는 한 ‘자연적 혈연관계’에 있음이 명백하거나 과학적인 방법을 통해 증명되더라도 법률상 친족으로 취급될 수 없다.

 

⑤ 사법(私法)의 영역에서 <생부와 혼외자의 친자관계>에 관한 법률적 취급 내지 보호의 정도를 고려하면, 이 사건 특례규정의 경우에도 그 적용영역을 섣불리 확대하는 것은 신중해야 한다는 견해를 취할 수 있다. 특히나 그러한 확대가 ‘자연적 혈연관계’라는 점을 근거로 하는 것이라면, 이는 친생추정의 밖에 있는 <생부와 혼외자>에 대한 대법원의 기본 스탠스와도 부정합이 발생하는 것으로 볼 여지도 있다. 따라서 이 사건 특례규정이 명문으로 정한 ‘친족, 가족’은 민법상의 개념으로 좁게 새기는 것이 타당하고, ‘친족, 가족’이 아닌 사람들에게 이를 유추적용할 것은 아니라고 봄이 상당하다는 견해가 가능하다.

 

마. 혼외자가 생부를 도피시킨 경우 이 사건 특례규정을 유추적용할 수 있는지

 

⑴ 혼외자의 생부 도피행위에 관하여 이 사건 특례규정을 유추적용할 수 있는지에 대한 선례는 없다. 다만 대법원은 사실혼 배우자 일방이 타방 사실혼 배우자를 도피시키는 행위에 대하여 이 사건 특례규정의 적용을 부정하였다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결). 사실혼 배우자는 민법 소정의 친족에 해당하지 않기 때문이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결 : 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거 인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다).

 

⑵ 이에 대하여는 ① 유추적용 긍정설과 ② 유추적용 부정설이 대립한다.

 

⑶ 유추적용 부정설이 타당하다.

 

바. 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결)의 결론

 

⑴ 원심(= 제1심)은 혼외자가 생부를 도피시키는 경우에도 이 사건 특례규정이 유추적용될 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

 

⑵ 이에 대하여 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결)은 다음과 같이 판단하였다.

 

㈎ 이 사건 특례규정의 친족은 민법이 정한 법률상의 친족만을 의미하고, 따라서 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부(生父)를 도피하게 하더라도 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않은 경우에는 생부와 혼인외 출생자 사이에 법률상 친자관계가 발생하지 않으므로 혼인외 출생자의 행위에 대하여 형법 제151조 제2항을 적용할 수 없다.

 

㈏ 법률의 유추적용은 법률의 흠결을 보충하는 것으로서 법적 규율이 없는 사안에 대하여 그와 유사한 사안에 관한 법규범을 적용하는 것이다. 이 사건 특례조항은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자(본인)와 범인도피행위를 한 자(행위자) 사이 의 구체적․개별적 관계나 상황을 가리지 않고 ‘친족 또는 동거가족’에 해당하기만 하 면 일률적으로 처벌하지 아니한다고 정함으로써 그 적용범위를 명확히 한정하였다. 입법자는 ‘친족 또는 동거가족’에 한하여만 ‘처벌하지 아니하겠다.’는 의사를 분명히 한 것으로 볼 수 있고, 거기에 어떠한 법률의 흠결이 있다고 볼 수 없다.

 

㈐ 결국 이 사건 특례조항의 적용에 따른 처벌․불처벌의 결과는 오롯이 ‘친족 또는 동거가족 여부’에 따라 결정되어야 하고, 본인과 행위자 사이의 구체적․개별적 관계나 상황을 따져 적법행위에 대한 기대불가능성 유무에 따라 이 사건 특례조항을 유추적용하는 것은 허용될 수 없다. 유추적용을 허용할 경우 입법자가 명확하게 설정 한 이 사건 특례조항의 적용범위가 확장되어 입법자의 의도에 반하게 되고, 유추적용 의 기준이 불분명하여 법적 안정성이나 예측가능성이 저해된다.

 

사. 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결)의 의의

 

대법원은 종래 형법상 친족의 개념을 민법이 정한 바에 의하여 판단하여 왔고, 법률

상 친족이 아닌 경우에는 형법 규정의 적용(내지 유추적용)을 배제하여 왔다. 범인은닉․도피행위에 관한 친족 불처벌 특례인 이 사건 특례규정에 관하여도 사실혼 배우자는 법률상 친족이 아니라는 이유로 그 적용이 없다고 보았다. 혼외자와 생부 사이의 범인도피행위의 경우에 이 사건 특례규정이 적용 내지 유추적용될 수 있는지에 관하여 대상판결(대법원 2024. 11. 28. 선고 2022도10272 판결)은 혼외자와 생부는 법률상 친족에 해당하지 않으므로 이 사건 특례규정이 유추적용될 수 없음을 최초로 밝혔다.