【형사판례】《특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률이 규정한 ‘가상자산사업자’의 의미와 판단방법(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례】《특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률이 규정한 ‘가상자산사업자’의 의미와 판단방법(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

구 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 제17조 제1항, 제7조 제1항에서 정한 ‘가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자’에 해당하는지 판단하는 기준 / 자기의 계산으로 오로지 자기의 이익을 위하여 가상자산거래소를 통해서만 가상자산의 매매나 교환을 계속․반복하는 가상자산거래소의 일반적인 이용자가 가상자산사업자에 해당하는지 여부(원칙적 소극) / 불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위하여 가상자산거래를 하고 그 대가를 받는 행위를 계속․반복하는 자가 가상자산사업자에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

 

【판결요지】

특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(이하 ‘특정금융정보법’이라 한다)은 금융거래 등을 이용한 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위를 규제하는 데 필요한 특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 사항을 규정함으로써 범죄행위를 예방하고 나아가 건전하고 투명한 금융거래 질서를 확립하는 데 이바지함을 그 목적으로 하고(제1조), 특정금융정보법 제2조 제1호가 정한 금융회사 등에 불법재산 등으로 의심되는 거래의 보고(제4조), 고액 현금거래 보고(제4조의2), 고객 확인(제5조의2), 전신송금 시 정보제공(제5조의3) 등과 같이 자금세탁행위나 공중협박자금조달행위 규제에 필요한 조치를 할 의무를 부담하도록 하는 등 자금세탁 및 공중협박자금조달 방지 체계를 규정하고 있다.

2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되어 2023. 7. 18. 법률 제19563호로 개정되기 전의 구 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(이하 ‘구 특정금융정보법’이라 한다)은 금융회사 등의 하나로 ‘가상자산사업자’를, 금융거래 등의 하나로 ‘가상자산거래’를 각각 추가하고[제2조 제1호 (하)목, 제2호 (라)목], 가상자산사업자에게 제4조 및 제4조의2에 따른 보고의무 이행 등을 위하여 고객별 거래내역을 분리⋅관리하는 등의 조치를 취하도록 하였으며(제8조), 가상자산사업자나 이를 운영하려는 자에게 상호 및 대표자의 성명, 사업장의 소재지, 연락처 등을 금융정보분석원장에게 신고하도록 하면서(제7조 제1항), 제7조 제1항을 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다(제17조 제1항). 나아가, ‘가상자산사업자’에 관하여는 ‘가상자산과 관련하여 다음 1)부터 6)까지의 어느 하나에 해당하는 행위를 영업으로 하는 자’로 규정하면서 ‘1) 가상자산을 매도, 매수하는 행위, 2) 가상자산을 다른 가상자산과 교환하는 행위, 3) 가상자산을 이전하는 행위 중 대통령령으로 정하는 행위, 4) 가상자산을 보관 또는 관리하는 행위, 5) 위 1) 및 2)의 행위를 중개, 알선하거나 대행하는 행위, 6) 그 밖에 가상자산과 관련하여 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위에 이용될 가능성이 높은 것으로서 대통령령으로 정하는 행위’를 열거하고[제2조 제1호 (하)목], ‘가상자산거래’는 ‘가상자산사업자가 수행하는 제2조 제1호 (하)목 1)부터 6)까지의 어느 하나에 해당하는 것’으로 규정하였다[제2조 제2호 (라)목]. 그리고 구 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 시행령(2024. 3. 26. 대통령령 제34363호로 개정되기 전의 것) 제1조의2는, 구 특정금융정보법 제2조 제1호 (하)목 3)에서 정한 행위를 ‘고객의 요청에 따라 가상자산의 매매, 교환, 보관 또는 관리 등을 위해 가상자산을 이전하는 모든 행위’로 규정하였다.

구 특정금융정보법은 가상자산을 이용한 자금세탁이나 공중협박자금조달의 위험을 고려하여, 가상자산사업자로 하여금 다른 금융회사 등과 마찬가지로 자금세탁행위나 공중협박자금조달행위 방지에 필요한 조치를 하도록 하되, 이러한 조치의무를 부담하는 가상자산사업자를 분명히 규정하여 가상자산거래와 관련된 자금세탁 및 공중협박자금조달 방지 체계의 실효성을 확보하기 위해 신고제를 도입하면서, 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자, 즉 가상자산사업자를 형사처벌하는 조항을 두었다.

구 특정금융정보법 제17조 제1항, 제7조 제1항이 정한 가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자에 해당하는지를 판단할 때에는 영리를 목적으로 같은 법 제2조 제1호 (하)목 1)부터 6)에 규정된 가상자산 관련 거래를 계속⋅반복하는 자인지를 살펴보아야 하고, 여기에 해당하는지 여부는 가상자산사업자를 자금세탁 및 공중협박자금조달 방지 체계 내로 편입한 구 특정금융정보법의 개정 취지에다가 가상자산 관련 거래의 목적, 종류, 규모, 횟수, 기간, 태양 등 개별사안에 드러난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 자기의 계산으로 오로지 자기의 이익을 위하여 가상자산거래소를 통해서만 가상자산의 매매나 교환을 계속⋅반복하는 가상자산거래소의 일반적인 이용자는 특별한 사정이 없는 한 가상자산사업자로 보기 어려울 것이나, 불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위하여 가상자산거래를 하고 그 대가를 받는 행위를 계속⋅반복하는 자는 원칙적으로 가상자산사업자로 볼 수 있을 것이다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제142호 강성훈 P.704-741 참조]

 

가. 쟁점 공소사실의 요지

 

⑴ 甲은 乙과 2021. 4.경, 甲 등이 일본에 있는 불특정 고객으로부터 받은 자금으로 일본 거래소에서 매수한 가상자산을 乙이 지정한 국내 거래소 전자지갑으로 이전하면, 乙은 국내 거래소에서 그 가상자산을 매도한 후 甲에게 외화로 송금하여 주되 그로 인해 발생하는 수수료 등 수익은 사전에 합의한 비율에 따라 배분하고 손실이 발생하는 경우에는 乙과 甲이 반반씩 나누어 부담하기로 하는 조합 기타 이와 유사한 계약을 체결하였다.

 

⑵ 甲은 2021. 7.경 피고인에게 ‘X 회사 계좌에 돈이 입금되면 일본에서 가상자산을 매 수해 乙에게 보내주고, 乙로부터 그 매도대금을 X 회사 계좌로 외환 송금받아 주면 송금액의 0.3%～0.5%를 수수료로 지급하겠다.’는 취지로 제안하였고, 피고인은 그 제안을 수락하였다.

 

⑶ 피고인, 甲, 乙은 위와 같이 순차 공모하여, 금융정보분석원장에게 신고하지 아니하고, 피고인, 甲은 2021. 9. 27.경 일본 거래소에서 투자자들로부터 모은 돈으로 비트코인(3.4995BTC)을 구입해 乙이 지정한 업비트 전자지갑으로 이전하고, 乙은 피고인, 甲이 송금한 비트코인을 국내에서 181,671,044원에 매도해 乙 등 몫 수수료를 제외한 금액을 X 회사에 외환 송금해 준 것을 비롯하여 그 무렵부터 2022. 6. 13.경까지 합계 약 1,778억 원 상당의 가상자산을 매매하고 수십억 원 상당의 수수료 등 수익을 취득함으로써 가상자산거래를 영업으로 하였다.

 

나. 구성요건 및 처벌규정

 

❏ 구 ｢특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률｣(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되어 2023. 7. 18. 법률 제19563호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정금융정보법’이라 한다)

제17조(벌칙)

① 제7조 제1항을 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자 (거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 가상자산거래를 영업으로 한 자를 포함한다)는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제7조(신고)

① 가상자산사업자(이를 운영하려는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 다음 각호의 사항을 금융정보분석원장에게 신고하여야 한다.

1. 상호 및 대표자의 성명

2. 사업장의 소재지, 연락처 등 대통령령으로 정하는 사항

제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “금융회사 등”이란 다음 각 목의 자를 말한다.

하. 가상자산과 관련하여 다음 1)부터 6)까지의 어느 하나에 해당하는 행위를 영업으로 하는 자(이하 ‘가상자산사업자’라 한다)

1) 가상자산을 매도, 매수하는 행위

2) 가상자산을 다른 가상자산과 교환하는 행위

3) 가상자산을 이전하는 행위 중 대통령령으로 정하는 행위[☞ 고객의 요청에 따라 가상자산의 매매, 교환, 보관 또는 관리 등을 위해 가상자산을 이전하는 모든 행위(시행령 제1조의2)]

4) 가상자산을 보관 또는 관리하는 행위

5) 1) 및 2)의 행위를 중개, 알선하거나 대행하는 행위

6) 그 밖에 가상자산과 관련하여 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위에 이용될 가능성이 높은 것으로서 대통령령으로 정하는 행위

2. “금융거래 등”이란 다음 각 목의 것을 말한다.

라. 가상자산사업자가 수행하는 제1호 (하)목 1)부터 6)까지의 어느 하나에 해당하는 것(이하 ‘가상자산거래’라 한다)

 

다. 하급심의 경과(제1심 = 원심)

 

⑴ 제1심은, 피고인이 투자자금을 받아 영업으로 가상자산의 매수 및 이전하는 행위를 하였으므로 구 특정금융정보법이 규정한 가상자산사업자에 해당한다는 이유를 들어, 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다.

 

⑵ 원심은 “가상자산의 거래를 영업으로 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 거래의 반복․계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모․횟수․기간․태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.”라는 법리를 설시한 다음, 제1심과 같은 취지로 판단하면서 피고인의 항소를 기각하고 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

라. 대법원의 판단 (= 상고기각)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 구 ｢특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률｣(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되어 2023. 7. 18. 법률 제19563호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항이 정한 ‘가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자’에 해당하는지 여부를 판단하는 방법 ㈏ 자기의 계산으로 오로지 자기의 이익을 위하여 가상자산거래소를 통해서만 가상자산의 매매나 교환을 계속ㆍ반복하는 가상자산거래소의 일반적인 이용자가 가상자산사업자에 해당하는지 여부(원칙적 소극) ㈐ 불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위하여 가상자산거래를 하고 그 대가를 받는 행위를 계속ㆍ반복하는 자가 가상자산사업자에 해당하는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ ｢특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률｣(이하 ’특정금융정보법‘이라 한다)은 금융거래 등을 이용한 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위를 규제하는 데 필요한 특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 사항을 규정함으로써 범죄행위를 예방하고 나아가 건전하고 투명한 금융거래 질서를 확립하는 데 이바지함을 그 목적으로 하고(제1조), 특정금융정보법 제2조 제1호가 정한 금융회사등에 불법재산 등으로 의심되는 거래의 보고(제4조), 고액 현금거래 보고(제4조의2), 고객 확인(제5조의2), 전신송금 시 정보제공(제5조의3) 등과 같이 자금세탁행위나 공중협박자금조달행위 규제에 필요한 조치를 할 의무를 부담하도록 하는 등 자금세탁 및 공중협박자금조달 방지 체계를 규정하고 있다.

2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되어 2023. 7. 18. 법률 제19563호로 개정되기 전의 구 ｢특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률｣(이하 ’구 특정금융정보법‘이라 한다)은 금융회사등의 하나로 ’가상자산사업자‘를, 금융거래등의 하나로 ’가상자산거래‘를 각각 추가하고(제2조 제1호 하목, 제2호 라목), 가상자산사업자에게 제4조 및 제4조의2에 따른 보고의무 이행 등을 위하여 고객별 거래내역을 분리ㆍ관리하는 등의 조치를 취하도록 하였으며(제8조), 가상자산사업자나 이를 운영하려는 자에게 상호 및 대표자의 성명, 사업장의 소재지, 연락처 등을 금융정보분석원장에게 신고하도록 하면서(제7조 제1항), 제7조 제1항을 위반하여 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다(제17조 제1항). 나아가, ’가상자산사업자‘에 관하여는 ’가상자산과 관련하여 다음 1)부터 6)까지의 어느 하나에 해당하는 행위를 영업으로 하는 자‘로 규정하면서 ’1) 가상자산을 매도, 매수하는 행위, 2) 가상자산을 다른 가상자산과 교환하는 행위, 3) 가상자산을 이전하는 행위 중 대통령령으로 정하는 행위, 4) 가상자산을 보관 또는 관리하는 행위, 5) 위 1) 및 2)의 행위를 중개, 알선하거나 대행하는 행위, 6) 그 밖에 가상자산과 관련하여 자금세탁행위와 공중협박자금조달행위에 이용될 가능성이 높은 것으로서 대통령령으로 정하는 행위‘를 열거하고(제2조 제1호 하목), ’가상자산거래‘는 ’가상자산사업자가 수행하는 제2조 제1호 하목 1)부터 6)까지의 어느 하나에 해당하는 것‘으로 규정하였다(제2조 제2호 라목). 그리고 구 ｢특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 시행령｣(2024. 3. 26. 대통령령 제34363호로 개정되기 전의 것) 제1조의2는, 구 특정금융정보법 제2조 제1호 하목 3)에서 정한 행위를 ’고객의 요청에 따라 가상자산의 매매, 교환, 보관 또는 관리 등을 위해 가상자산을 이전하는 모든 행위‘로 규정하였다.

구 특정금융정보법은 가상자산을 이용한 자금세탁이나 공중협박자금조달의 위험을 고려하여, 가상자산사업자로 하여금 다른 금융회사등과 마찬가지로 자금세탁행위나 공중협박자금조달행위 방지에 필요한 조치를 하도록 하되, 이러한 조치의무를 부담하는 가상자산사업자를 분명히 규정하여 가상자산거래와 관련된 자금세탁 및 공중협박자금조달 방지 체계의 실효성을 확보하기 위해 신고제를 도입하면서, 신고를 하지 아니하고 가상자산거래를 영업으로 한 자 즉, 가상자산사업자를 형사처벌하는 조항을 두었다.

구 특정금융정보법 제17조 제1항, 제7조 제1항이 정한 가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자에 해당하는지를 판단할 때에는 영리를 목적으로 같은 법 제2조 제1호 하목 1)부터 6)에 규정된 가상자산 관련 거래를 계속ㆍ반복하는 자인지를 살펴보아야 하고, 여기에 해당하는지 여부는 가상자산사업자를 자금세탁 및 공중협박자금조달 방지 체계 내로 편입한 구 특정금융정보법의 개정취지에다가 가상자산 관련 거래의 목적, 종류, 규모, 횟수, 기간, 태양 등 개별사안에 드러난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 자기의 계산으로 오로지 자기의 이익을 위하여 가상자산거래소를 통해서만 가상자산의 매매나 교환을 계속ㆍ반복하는 가상자산거래소의 일반적인 이용자는 특별한 사정이 없는 한 가상자산사업자로 보기 어려울 것이나, 불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위하여 가상자산거래를 하고 그 대가를 받는 행위를 계속ㆍ반복하는 자는 원칙적으로 가상자산사업자로 볼 수 있을 것이다.

 

⑶ 피고인이 공범들과 함께 일본에 있는 불특정 고객들로부터 받은 자금을 원천으로 일본 거래소에서 가상자산을 매수한 후 한국 거래소에서 이를 매도하는 재정거래를 하고 거래액수의 일정 비율에 상응하는 수수료를 취하는 것을 계속 반복함으로써 금융정보분석원자에게 신고하지 않고 가상자산거래를 영업으로 하였다는 이유로 특정금융정보법 위반 등으로 기소된 사안임

 

⑷ 원심은, 피고인이 영업으로 가상자산의 매수 및 이전을 하였으므로 구 특정금융정보법에서 규정한 ’가상자산사업자‘에 해당한다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인이 공범들과 함께 불특정 다수인 전주들의 편익을 위해 그들을 대행하여 가상자산을 매매하거나 이전하고 그 대가로 수수료를 받는 행위를 계속ㆍ반복하였으므로, 피고인은 가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자에 해당한다고 보아, 원심을 수긍하여 상고를 기각함

 

3. 특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률이 규정한 ‘가상자산사업자’의 의미와 판단방법(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결) [이하 대법원판례해설 제142호 강성훈 P.704-741 참조]

 

가. 자금세탁방지제도와 특정금융정보법의 개요

 

⑴ 자금세탁

 

㈎ 자금세탁이란 일반적으로 자금의 위법한 출처를 숨겨 적법한 것처럼 위장하는 과정을 말한다. ｢특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률｣(이하 연혁과 관계없이 ‘특정금융정보법’이라 하고, 이 사건에 적용될 법률을 특정할 때에는 ‘구 특정금융정보법’이라 한다) 제2조 제5호는 ‘불법재산의 취득․처분사실을 가장하거나 그 재산을 은닉하는 행위 및 탈세목적으로 재산의 취득․처분 사실을 가장하거나 그 재산을 은닉하는 행위’를 자금세탁으로 정의하고 있다. 전통적인 자금세탁 유형의 공통점을 분석해 보면, 자금세탁 과정에 중간매개자가 등장하고, 그 중간매개자는 기존 제도권 내에서 엄격히 규제되던 자라는 특징이 도출된다.

 

㈏ 자금세탁방지 규제는 세 가지 축으로 이루어진다. 금융회사 등에 고객확인의무와 자금세탁행위 및 공중협박자금조달행위로 의심되는 거래, 고액현금거래를 보고하는 의무를 부과하고(금융규제), 자금세탁행위 및 공중협박자금조달행위를 범죄로 규정하여 처벌하며[｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호 내지 제3호, ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣ 제7조 제1항, 특정금융정보법 제2조 제5호 (다)목] 그로부터 얻은 수익 및 재산을 몰수․추징하고, 금융회사 등이 범죄수익 사실을 수사기관에 신고하도록 한다(사법규제). 아울러, 국가 간 자금세탁 관련 정보교환, 범죄인 인도, 사법공조와 같은 제도를 통해 상호협력체계를 구축한다(국제협력체계).

 

⑵ 특정금융정보법에 따른 자금세탁방지 체계

 

㈎ 특정금융정보법의 목적은 자금세탁방지 체계를 규정함으로써 범죄행위를 예방하고 건전하고 투명한 금융거래 질서를 확립하는 데에 있다(제1조). 특정금융정 보법상 자금세탁방지 체계는 의심거래보고, 고액현금거래보고, 고객확인 등을 그 내용으로 한다.

 

㈏ 의심거래보고는 특정 자금이 범죄활동의 수익이거나 테러자금조달과 관련되는 것으로 의심되거나 또는 의심할 만한 합당한 근거가 있는 경우 보고기관의 담당자로 하여금 해당 거래를 금융정보분석원에 보고하도록 하는 제도이다. 특정금융정보법 제4조가 규정하고 있다.

 

㈐ 고액현금거래보고는 일정 금액(1,000만 원 이상의 현금, 외국통화 제외) 이상의 현금거래를 금융정보분석원에 보고하도록 하는 제도로서, 특정금융정보법 제4조의2에 근거가 있다.

 

㈑ 고객확인은 금융회사 등이 고객과 거래 시 고객의 신원을 확인․검증하고, 실제 소유자, 거래의 목적, 자금의 원천을 확인하도록 하는 등 금융거래 또는 금융서 비스가 자금세탁 등 불법행위에 이용되지 않도록 고객에 대해 합당한 주의를 기울이 도록 하는 제도를 말한다. 고객알기정책이라고도 하며, 특정금융정보법 제5조의2에 근거가 있다. 2020. 3. 24. 개정된 구 특정금융정보법은 가상자산사업자인 고객에 대하여 확인할 사항을 추가로 규정하게 되었다.

 

㈒ FATF 권고기준(Recommendation)에서는 전신송금 시 높은 자금세탁위험을 고려하여 각국에 전신송금 시 송금회사가 수취회사에 송금내역정보를 의무적으로 제공할 것을 요구하고 있고(트레블 룰, Travel Rule), 특정금융정보법 제5조의3이 관련 내용을 규정하고 있다.

 

⑶ 특정금융정보법이 정한 ‘금융기관 등’에 관하여

 

㈎ 특정금융정보법의 규제 대상인 ‘금융회사 등’은 특별법에 의하여 직접 설립된 특수법인 또는 해당 법률에 따라 인허가를 받거나 등록한 자이다. 인허가나 등록의 근거가 되는 법률은 해당 업(業)을 영위하기 위한 시설기준 등의 요건과 인허가, 등록의 절차 등을 정하고 있고, 대부분의 경우 인허가, 등록을 받지 아니하고 해당 업을 영위하는 자를 형사처벌하는 규정을 두고 있다. 이러한 인가제 등 진입규제는 그 법률이 정한 목적 달성을 위해 필요한 수단으로 고안된 것일 뿐, 자금세탁이나 공중협박자금조달행위 방지라는 특정금융정보법의 목적 달성을 위한 수단은 아니다.

 

㈏ 특정금융정보법은 카지노사업자도 금융회사 등에 포함시켜 자금세탁방지 의무를 부과하고 있고, FATF 등 국제기구는 보석상, 부동산중개인 등 비금융전문직에 대해서도 자금세탁방지의무를 부담시킬 것을 권고하고 있다. 이는 특정금융정보법의 규율 대상을 반드시 금융회사(금융기관)에 한정해야 할 근거가 없음을 시사한다. 업의 성격상 자금세탁이나 공중협박자금조달에 이용될 위험이 있다고 한다면, 반드시 전통적인 의미의 금융회사가 아니라고 하더라도 자금세탁방지 체계 내로 편입하여 규제할 필요성이 있다.

 

㈐ 한편 특정금융정보법이 정한 금융회사 등에 해당하게 되면 특정금융정보법이 규정한 자금세탁방지의무를 일괄적으로 부담하게 되고, 구체적 업무의 내용에 비추어 자금세탁에 이용될 위험이 없다는 등의 사유가 있다고 하더라도 고객확인 등 자금세탁방지의무가 면제되지 않는다[금융정보분석원의 유권해석에 따르면, 자산운용사로서 펀드 간접판매(판매사를 통한 판매) 및 기관 대상 투자일임만을 운용하여 고객으로부터 직접 자금을 수취하지 않는 경우, 투자일임업자로서 고객이 증권사 등에 개설한 계좌재산의 운용권한을 위임받아 고객을 대신하여 금융거래를 수행하고 있어 일임계약을 위한 계좌 개설 시 또는 자금입금 시 증권사에서 고객확인을 거치는 경우, 부동산 신탁사로서 여수신업무를 수행하지 않고 해당 업무는 타 금융기관에 의해 수행 중인 경우에도 금융회사 등의 특정금융정보법에 따른 의무는 면제되지 않는다. 금융정보분석원, “자금세탁방지제도 유권해석 사례집 2.0(2024. 2.)”, 17～19 참조].

 

㈑ 구 특정금융정보법 개정으로 금융회사 등의 하나로 편입된 가상자산사업자에 관하여는 뒤에서 따로 살펴본다.

 

나. 우리나라의 가상자산 관련 법제

 

⑴ 개관

 

㈎ 현재까지 가상자산이나 관련 시장 전반을 규율하는 기본법은 제정되지 않은 상태 로, 특정금융정보법과 ｢가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘가상자산이용 자보호법’이라 한다)이 각 그 목적 달성을 위해 필요한 범위 내에서 가상자산과 관련 된 업(業)을 규제하고 있는 상황이라고 할 수 있다.

 

㈏ 가상자산의 거래방식

 

① 가상자산의 거래방식은 크게 P2P 거래와 중개 거래로 나눌 수 있다. P2P 거래는 거래 당사자가 직접 거래하는 것이고, 그 외에 IT기술과 인터넷을 기반으로 한 거래소 전산시스템을 통하여 불특정 다수인 간 거래(거래소 거래, 경쟁매매 거래, 장내 거래)가 직접 중개되는 형태의 거래방식도 있다.

 

② 초기에는 중개 거래가 단일가 즉 하나의 가상자산 가격(내지 교환비율)을 공시(표 시)하고 고객들로부터 매도 내지 매수주문을 받아 거래를 중개 체결해 주는 형태(일종의 OTC, Over The Counter)로 운영되었으나, 최근에는 유가증권 시장의 매매체결방법과 유사한 방식을 택하는 형태로 바뀌었다. 대량의 매도주문과 매수주문을 받아 시간 및 가격 우위 등 일정한 규칙에 따라 매매가격과 매매체결수량을 자동적으로 결정하여 매도주문과 매수주문을 계약 체결시키는 ‘경쟁매매방식’으로 거래를 중개하고 있다.

 

㈐ 가상자산거래소

 

① 가상자산거래소에서는 비트코인, 이더리움 등의 가상자산을 다른 자산과 교환할 수 있다.

 

② 가상자산거래소에서 이루어지는 매매는 블록체인을 통한 것이 아니라 단순히 장부에 숫자만 바뀌는 일종의 ‘장부거래’이다. 가상자산거래소 회원 간 거래는 오로지 가상자산거래소의 거래시스템상에서만 이루어지는 것이고, 가상자산의 블록체인상으로는 아무런 변동이 없다. 매도인과 매수인 모두 가상자산과 법정통화를 블록체인상 거래소가 관리하는 ‘전자지갑’과 법인 금융계좌에 수탁해 놓은 상황에서 거래소 자체 거래시스템을 통해 매도인과 매수인 간 거래를 중개해 주는 것이다. 거래소 밖에서 보는 거래소의 ‘전자지갑’과 거래소 법인 금융계좌상으로는 아무런 변화가 없다. 비트코인과 이더리움 같은 주요 가상자산은 이체 후 거래 완료까지 오랜 시간이 걸리지만(비트코인의 블록 생성 시간은 10분에 1개씩, 이더리움은 15초마다 1개씩 처리된다), 가상자산거래소를 통한 거래는 실제 블록체인 네트워크를 이용하지 않는 장부거래이기 때문에 주식처럼 빠른 매매가 가능하다. 거래소 내 거래는 실물이 아니라 숫자상으로 주고받는 것이며, 실제 실물과 연동되는 시점은 외부의 개인 지갑과의 입금 혹은 출금 시에만 발생한다.

 

③ 가상자산거래소는 증권거래소와 비슷해 보이나 여러 차이점이 있다. ① 증권거래소는 모든 유가증권이 한국거래소(KRX) 한 곳에서 유통되는 구조인데 반해, 가상자산거래소는 서로 독립적으로 운영됨에 따라 거래소별 코인 가격이 다르다. ② 주식시장은 금융투자회사(채널) - 한국거래소(거래 체결) - 한국예탁결제원(실물 보관)으로 권한이 분산되는 구조인데 반해, 가상자산시장은 가상자산거래소가 중개를 비롯해 상장, 예탁, 매매, 결제 등 거의 모든 기능을 단독으로 수행한다. ③ 증권거래소에서는 상장주식을 거래할 수 있는 자가 금융투자업의 허가를 받고 거래소 회원으로 등록된 금융투자회사로 한정되어 있는 반면, 가상자산거래소에서는 일반인이 가상자산거래소의 중개에 따라 다른 불특정 다수의 이용자와 사이에서 매매, 교환 등 가상자산거래를 할 수 있다. ④ 가상자산거래소는 개장 시간과 폐장 시간이 없는 매일 24시간 1년 365일 운영된다.

 

⑵ 개정된 구 특정금융정보법의 골자

 

㈎ 가상자산사업자 및 가상자산거래

 

가상자산 관련 기본법 내지 업권법 제정에 앞서, 국제기준에 따라 가상자산거래에 관한 자금세탁방지제도로서 ‘가상자산사업자’를 규정하였다. 금융회사 등의 하나로 ‘가상자산사업자’를 추가하면서 가상자산사업자를 ‘가상자산거래를 영업으로 하는 자’로 정의하고[제2조 제1호 (하)목], 금융거래 등의 하나로 ‘가상자산거래’를 추가하였다[제2조 제2호 (라)목].

 

㈏ 신고제 도입

 

① 가상자산사업자에게 신고의무를 부과하고(제7조), 미신고 영업 등을 형사처벌 대상으로 규정하였다(5년 이하 징역 또는 5,000만 원 이하 벌금, 제17조 제1항).

 

② 신고제 도입은 자금세탁방지의무의 부과대상을 특정함으로써 자금세탁방지 체계 구축의 실효성을 확보하는 데 그 취지가 있다. 근거 법률의 고유 목적 달성을 위해 인가제 등이 규정된 법률에 따라 인가나 허가를 받거나 등록한 다른 금융회사 등과 달리, 가상자산사업자는 자금세탁방지라는 특정금융정보법상 목적 달성을 위해 신고제가 운영되는 것이다.

 

③ 금융정보분석원장은 제7조 제3항 각호의 어느 하나에 해당하는 자, 즉 ISMS인증(ISMS인증은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제47조나 개인정보 보호법 제32조의2에 따른 정보보호 관리체계 인증을 일컫는 것으로서, 가상자산거래소의 해킹, 개인정보 유출 등 사이버 침해사고가 연이어 발생함에 따라 과학기술정보통신부와 방송통신위원회가 관련 사고 예방을 위한 조치를 강화하기 위해 도입한 것이다)을 획득하지 못한 자(제1호), 실명확인이 가능한 입출금 계정을 통하여 금융거래 등을 하지 아니하는 자(제2호 본문), 특정 범죄경력이 있는 자(제3호), 5년 내 신고 말소 이력이 있는 자(제4호)에 대하여는 신고를 수리하지 않을 수 있다.

 

④ 신고제 도입으로 인하여 상당수의 가상자산거래업자가 영업을 종료하였다. 2021. 11. 12. 현재까지 실명확인 입출금 계정을 확보한 4개 업체(업비트, 빗썸, 코인원, 코빗) 외 나머지 거래소는 원화마켓(금전과 가상자산 사이 교환 서비스 제공) 영업을 종료하였고, 2024. 8. 19. 현재까지도 위 4개 업체 외에 실명확인 입출금 계정을 확보한 업체가 없다. 2021. 11. 12. 현재 ISMS인증을 획득한 29개 업체 외에는 모두 영업을 종료하거나 영업을 개시하지 않았다.

 

㈐ 가상자산사업자의 자금세탁방지의무

 

① 가상자산사업자는 ‘금융회사 등’으로 편입되어 전통적인 금융회사가 부담하던 일반적인 자금세탁방지의무를 모두 부담하게 되었다(다만 트레블 룰에 대하여는 가상자산 거래의 특성을 고려해 별도로 규율하도록 하였다. 제6조 제3항). 가상자산사업자는, 다른 금융회사 등과 달리, 고객별 거래내역을 분리하여 관리하는 등의 추가적인 조치를 취할 의무도 부담한다(제8조).

 

② 가상자산사업자는 특정금융정보법에 따라 신고를 하였는지나 그 신고가 수리되었는 지와 관계없이 이러한 의무를 부담한다. 이는 개별 법률에 따라 인가, 허가, 등록된 자만 이 자금세탁방지의무를 부담하는 특정금융정보법상 다른 금융회사 등과 다른 점이다.

 

㈑ 가상자산사업자와 거래하는 금융회사의 의무

 

금융회사 등은 가상자산사업자인 고객과 거래할 경우 강화된 고객확인의무를 이행 하여야 하고[제5조의2 제1항 제3호 (가)목], 일반적인 고객확인 시 확인 사항 외에도 가상자산사업자인 고객의 특정금융정보법에 따른 신고사항, 예치금과 고유재산 구분 관리 여부, ISMS인증 획득 여부 등을 추가로 확인여야 한다. 또한 금융회사 등은 가상 자산사업자인 고객이 특정금융정보법에 따른 신고의무를 이행하지 않았을 때 자금세탁위험이 특별히 크다고 보아 신규 거래를 거절하고, 이미 거래 관계가 수립된 경우에 는 거래 종료 의무를 부담한다(제5조의2 제4항 제2호).

 

⑶ 가상자산이용자보호법의 제정과 골자

 

㈎ 입법의 경위

 

당초 가상자산 전반을 규율하는 기본법 체계를 염두하고 입법 논의가 진행되었으나, 루나 사태, FTX 파산 사태 등 발생함에 따라 가산자산 이용자 보호를 위한 입법이 시급히 필요한 상황이 되었다. 정부는 2단계 접근으로 입법방식을 선회하여 1단계로 가상자산 이용자 자산의 보호 및 불공정거래 규제를 위한 입법을 하고, 2단계 입법으로 기본법을 마련하기로 방향을 정하였다.

이 사건 범행 종료 후인 2023. 7. 18. 법률 제19563호로 가장자산이용자보호법이 제정되었다.

 

㈏ 가상자산이용자보호법의 개요

 

① 가상자산이용자보호법은 가상자산 이용자 자산의 보호와 불공정거래행위 규제 등에 관한 사항을 정함으로써 가상자산 이용자의 권익을 보호하고 가상자산시장의 투명하고 건전한 거래질서를 확립하는 것을 목적으로 한다(제1조). 가상자산이용자보호법은 가상자산에 대한 본격적인 최초의 금융규제 입법으로서 투자자 보호 및 금융시장의 건전성을 목적으로 하고, 이 점에서 자금세탁방지 등을 목적으로 하는 특정금융정보법과 다르다.

 

② 가상자산이용자보호법은 구 특정금융정보법 제2조 제1호 (하)목에 규정하였던 ‘가상자산사업자’의 정의를 그대로 가져와 제2조 제2호에서 ‘가상자산사업자’를 정의하고[그러면서 구 특정금융정보법 제2조 제1호 (하)목 6)의 위임규정20)을 제외], 제2조 제3호, 제4호에서 가상자산이용자보호법에 따른 보호대상인 ‘이용자’와 규제 대상인 ‘가상자산시장’을 정의하였다.

 

③ 그 밖에, 가상자산 이용자 자산의 보호를 위하여 예치금의 보호, 가상자산의 보관, 보험의 가입, 가상자산거래기록의 생성․보존 등에 관한 사항을 규정하고, 불공정거래행위 규제 등에 관한 규정을 두었다.

 

㈐ 특정금융정보법 개정

 

가상자산이용자보호법이 ‘가상자산사업자’와 ‘가상자산거래’에 관한 정의 규정을 두게 됨에 따라 이를 규율하였던 구 특정금융정보법의 해당 규정이 개정되었다. 특정금융정보법 제2조 제1호 (하)목은 금융회사 등의 하나로 ‘가상자산이용자보호법 제2조 제2호에 따른 가상자산사업자’를 열거하고, 제2조 제2호 (라)목은 금융거래 등의 하나로 ‘가상자산사업자가 가상자산이용자보호법에 따라 수행하는 업무’를 ‘가상자산거래’로 정의하여 열거하게 되었다.

다만 가상자산사업자에 대한 신고제는 여전히 특정금융정보법의 규율 대상으로 남 아 있다.

 

⑷ 유사수신행위의 규제에 관한 법률(이하 ‘유사수신행위규제법’이라 한다) 개정

 

㈎ 유사수신행위규제법은 유사수신행위를 규제함으로써 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립함을 그 목적으로 밝히면서(제1조), 유사수신행위를 금지하고 처벌하고 있다(제3조, 제6조 제1항, 5년 이하 징역 또는 5,000만 원 이하 벌금).

 

㈏ 2024. 2. 27. 법률 제20367호로 개정된 유사수신행위규제법 제2조는 ‘가상자산의 조달을 업으로 하는 것’을 유사수신행위에 포함시켰다.

 

㈐ 유사수신행위의 핵심적인 개념요소는 ① 원금보장 약정과 ② 금전을 받을 것인데, 가상자산이 ‘금전’의 개념에 포섭되는지에 대해서는 논란이 있었다. 그 와중에 가상자산을 이용한 유사수신행위가 지속적으로 발생하였고, 테라․루나 사태에서 테라폼랩스 사가 개발한 플랫폼에서 가상자산 예치 시 연 20% 수준 이자 제공을 약속한 것으로 알려져 이를 유사수신행위로 처벌할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 유사수신행위규 제법의 개정은 이러한 배경하에서 이루어진 것이다.

 

㈑ 한편 특정금융정보법에 따라 신고를 한 경우에는 유사수신행위에 해당하지 않는다.

 

다. 영업성에 관한 검토

 

⑴ 의의

 

㈎ 상법에서 영업성은 당연상인과 아닌 자를 구별하는 기준이 된다. 상법 제46조 전문은 일정한 행위를 한정적으로 열거하면서 그 가운데 ‘영업으로’ 하는 것만을 ‘기본적 상행위’로 정의하고, 상법 제4조는 자기명의로 상행위를 하는 자를 당연 상인으로 규정하기 때문이다.

 

㈏ 영업성은 영리성과 계속․반복성을 개념요소로 한다. 판례는 “어느 행위가 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각호의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 ‘영업으로 한다.’는 것은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결 등 참조).

 

⑵ 영리성과 계속․반복성

 

㈎ 영리의 목적

 

① 판례는 ‘영리의 목적’을 ‘널리 경제적 이익을 취득할 목적’으로 보아 넓게 해석하고 있다.

 

② 예컨대, 사설 인터넷 도박사이트 운영자가 오픈채팅방을 개설하여 아동․청소년이 음란 동영상을 게시하고 1:1 대화를 통해 불특정 다수를 위 오픈채팅방 회원으로 가입시킨 다음 그 오픈채팅방에서 자신이 운영하는 도박사이트를 홍보한 사안에서, 영리를 목적으로 아동․청소년이용음란물을 공연히 전시한 경우[구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항은 ‘영리를 목적으로 아동․청소년이용음란물을 공연히 전시한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.’고 규정하고 있었다]에 해당하는지가 쟁점이 되었다.

 

③ 대법원 2020. 9. 24. 선고 2020도8978 판결은 위 조항에서 규정하는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 반드시 아동․청소년이용음란물 배포 등 위반행위의 직접적인 대가가 아니라 위반행위를 통하여 간접적으로 얻게될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정된다고 판시한 다음, 영리의 목적을 인정한 원심판단을 수긍하였다.

 

㈏ 업자(業者)와 아닌 자의 구별기준으로서 계속성․반복성

 

① 여러 법률에서 규율 대상으로 삼을 자와 아닌 자를 구별하는 기준으로 ‘업(業)으로 할 것’을 규정한 경우가 많다. 판례는 ‘업으로 한다.’는 것은 동종 행위를 계속 반복하는 것을 의미한다고 보면서도, 이에 해당하는지는 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 규범적으로 판단해야 한다고 보고 있다.

 

② 대부업법 위반 사건에서 대법원은 “‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이, 금전의 대부 또는 중개의 반복․ 계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다.”라고 거듭 판시한 바 있다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11068 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7277 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결).

 

③ 특히, 대법원 2012도4390 판결은 “대부행위의 목적이나 규모․횟수․기 간․태양 등의 사정에다가 대부업법의 입법 취지를 아울러 고려”하여 판단함으로써, 대부업법의 입법 취지가 사회통념에 따라 ‘업’성을 판단함에 있어 고려요소가 될 수 있음을 보여주고 있다.

 

⑶ 증권업(구 증권거래법)에서 영업성

 

㈎ 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제2조 제8항은 유가증권의 매매(제1호), 유가증권의 인수(제5호) 등에 해당하는 행위를 하는 영업을 ‘증권업’으로 정의하고, 증권업을 영위할 수 있는 자는 영업의 종류별로 금융위원회의 허가를 받은 주식회사이어야 한다고 규정하며(제28조 제1항), 이러한 허가를 받지 아니하고 당해 업무를 영위한 자를 형사처벌하는 조항을 두고 있었다(제208조 제1호).

 

㈏ 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도357 판결에서 증권업에서 말하는 ‘영업’의 해석이 쟁점이 되었다.

 

① 피고인은 회사채를 발행하려는 기업들과 직접 접촉하여 장차 회사채를 발행하면 계약당시 약정한 수익률대로 이를 매수하기로 하되, 이를 위약할 시에는 상대방에게 위약금을 배상하기로 하는 ‘금리선물거래’ 방식의 계약을 체결하였다. 이어 피고인은 위 회사채를 매입해 줄 투자신탁회사 등을 미리 확보한 다음 19회에 걸쳐 현행법상 회사채의 인수업무를 영위할 수 있는 증권회사 등으로 하여금 회사채를 인수하도록 한 뒤 이를 다시 매수하여 직접 투자신탁회사 등에 매도하기로 약정하고, 형식상 증권회사 등을 통해 위 투자신탁회사에 매도하였다. 피고인은 구 증권거래법 제208조 제1호 위반죄 등으로 기소되었다.

 

② 제1심과 원심은 구 증권거래법 제208조 제1호 위반죄를 유죄로 판단하였고, 대법원은 아래와 같이 원심판결 이유를 그대로 인용한 후 정당하다고 판시하였다[원심이, 증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 같은 법 제2조 제8항 소정의 증권업은 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장, 협회중개시장 또는 이와 유사한 외국에 있는 시장에서의 매매거래에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리, 유가증권의 인수, 매출, 모집 또는 매출의 주선을 하는 영업을 말하고 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수여부를 감독하기 위한 것인바, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 위 영업형태에 따라 증권발행여부, 판매단에 참가하거나 증권인수여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이라고 전제한 다음, 유가증권의 매매영업에 있어서는 영리 목적으로 불특정 일반고객을 상대로 하는 반복적인 영업행위가 그 요건이라 할 것이고 유가증권의 인수영업에 있어서는 유가증권의 발행회사와 인수회사와의 관계상 일반고객을 상대로 할 수 없어 영리목적으로 인적 물적 시설을 갖추고 시장조성자로서 반복적인 인수 행위가 있으면 “인수업”에 해당한다고 보아야 할 것인데, 기록에 의하면 피고인 ○○○이 실제 발행회사로부터 회사채를 직접 인수하였음에도 형식상 증권회사나 종합금융회사가 위 회사채를 인수한 것처럼 외형을 갖추고 영리목적으로 19회에 걸쳐 합계 금 5,460억 원 상당의 회사채를 인수하고 회사채를 최종적으로 매입하여 줄 일반 고객들인 투자신탁회사들과 직접 접촉하여 형식상 증권회사를 통하여 위 회사채를 다시 투자신탁회사에 매도한 일련의 과정에 비추어 피고인 ○○○은 △△△△투자나 ꠓꠓ캐피탈을 운영하면서 사 실상 회사채 인수업무 및 매매업무를 하였다고 판단하여 피고인 ○○○에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이 유의 주장은 받아들일 수 없다].

 

③ 이 판례에 따르면, 증권업에서 ‘영업성’은 증권거래법의 목적과 증권업을 허가제로 한 취지에 따라 확정되는 것으로서, 특히 유가증권 매매영업에 있어서는 ‘불특정 일반고객을 상대로 할 것’이, 일반고객을 상대로 할 수 없는 유가증권 인수영업에 있어서는 ‘인적 물적시설을 갖추고 시장조성자’로서 역할할 것이 영업성의 징표가 된다.

 

⑷ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)이 정한 금융투자업과 투자매매업에서 영업성

 

㈎ 자본시장법은 ‘이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 업’을 ‘금융투자업’으로 정의하고 있다(제6조 제1항). 자본시장법이 정한 금융투자업을 영위하려면 인가나 등록을 하여야 하고, 무인가 또는 무등록 행위는 형사처벌된다(제11조, 제17조, 제444조 제1호, 제445조 제1호). 금융투자업의 요건으로서 ‘이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복 적인 방법으로 행하는 행위’는 판례상 해석을 토대로 “영업”의 개념을 풀어쓴 것이라거나 “영업성(by way of business test)”을 가리키는 것으로서 명시적 제외규정과 함께 금융투자업의 범위가 무한히 확대되는 것을 막는 기능을 한다고 설명되고 있다.

 

㈏ ① 투자매매업이란 ‘누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도․매수, 증권의 발행․인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것’을 말하므로(자본시장법 제6조 제2항), 구 증권거래법과 마찬가지로 유가증권 등 금융투자상품을 자기의 계산으로 매매하는 영업은 투자매매업으로서 인가를 받지 않고서는 할 수 없다(자본시장법 제11조). 인가 없이 비상장주식을 매매한 사안에서 자본시장법 위반죄를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 선례들도 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도13286 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도19711 판결).

 

② 그러나 자본시장법은 구 증권거래법과 달리 ‘투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업자를 통하여 금융투자상품을 매매하는 경우’는 금융투자업에서 배제하는 명시적 규정을 두고 있다(제7조 제6항 제2호).

 

③ 위 규정의 취지를 ‘투자자 보호’라는 자본시장법의 목적에 비추어 규제 필요성이 없다는 데에서 찾으며 대법원 2000도357 판결의 취지도 동일하다고 설명하는 견해가 있다. 반면, 금융투자상품의 매매를 ‘영업적’으로 수행한 것이 아니라는 데에서 찾는 견해도 있다. 투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업자를 통하여 금융투자상품을 매매한 경우에는 중개 또는 사실상의 중개를 통해 이익을 얻으려는 것이 아니라, 금융투자상품 가격 변동에 따른 투자수익만이 목적일 것이므로, 투자매매업에 해당하지 않는다는 것이다.

 

라. 가상자산사업자의 의미와 판단 방법에 관한 법리 검토

 

⑴ 일반적 고려사항

 

㈎ ‘영업으로’의 해석 문제

 

① 법률의 규정을 살펴보면, 구 특정금융정보법 제17조 제1항, 제7조 제1항 위반죄의 주체에 해당하는지는 ‘가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자’에 해당하는지의 문제이고, 비교적 명확하게 정의된 가상자산거래 부분을 제외하면 결국 ‘영업으로’의 해석에 따라 위 조항들의 적용 여부가 결정됨을 알 수 있다.

 

② 이 사건은 가상자산이용자보호법 제정(앞서 본 바와 같이 가상자산이용자보호법 제정에 따라 ‘가상자산사업자’는 가상자산이용자보호법에서 정의하고, 특정금융정보법은 가상자산이용자보호법이 정의한 가상자산사업자를 ‘금융회사 등’의 하나로 열거하게 되었다) 전에 시행되던 구 특정금융정보법 적용 사안이나, 영업으로 해석에 따라 가상자산사업자의 범위가 결정됨은 신구법에서 다르지 않다.

 

㈏ 합리적인 축소해석의 필요성

 

① 신고제는 진입규제로 기능하면서 형사처벌을 통해 강제되고 있다. ISMS인증의 획득과 실명확인 입출금 계정을 발급받지 못하면 신고가 수리되지 않을 수 있고(제7조 제3항), 실명확인 입출금 계정 요건을 충족하지 못한 원화마켓 운영 거래소가 구 특정금융정보법 시행 후 무더기로 영업 종료에 이른 바 있다.

 

② 특정금융정보법은 가상자산사업자를 금융회사 등의 하나로 열거하여 자금세탁방지 체계 내로 편입하고, 국가가 자금세탁방지의무를 부담하는 가상자산사업자를 파악하여 자금세탁방지 체계가 실효적으로 작동할 수 있도록 하기 위해 신고제를 도입한 것일 뿐, 자본시장법 등 다른 업권법의 인가제나 허가제, 등록제와 같이 이용자(투자자) 보호나 규율 대상 산업의 육성․발전의 관점에서 신고제를 규정한 것이 아니다. 특정금융정보법상 신고제는 불합리하게 영업의 자유를 제한하고, 가상자산산업의 성장을 저해할 소지가 있는 것이다.

 

③ 그러므로 자금세탁 등 규제라는 입법 목적을 고려하되 그 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 과도하게 가상자산 관련 거래를 제약하지 않도록 할 필요가 있고, 신고의무를 부담하는 가상자산사업자의 범위를 획정함에 있어 특정금융정보법상 신고제를 운영하는 취지를 고려하는 것이 타당하다. 가상자산거래를 계속․반복하는 사람이라고 하더라도, 그 사람이나 그가 하는 거래가 자금세탁이나 공중협박자금조달에 이용될 위험이 없다면, 특정금융정보법의 규제 대상으로 삼을 필요가 없을 것이다.

 

④ 다만 자금세탁에 이용될 위험은 가상자산의 본질(익명성, 탈중앙화)로부터 비롯된다는 관점에서만 볼 것은 아니고, 가상자산 및 그와 관련된 기업이 제도권 내로 편입되어 기존의 금융제도 등과 융화되면서 새로운 자금세탁의 통로가 될 수 있다는 관점에서 볼 필요도 있다.

 

㈐ 특정금융정보법 제2조 제1호가 열거한 다른 금융회사 등에 준하는 인적․ 물적 시설이나 규모를 갖추어야 한다는 관점에 대하여

 

① 자금세탁 등에 이용될 위험이 기존 금융회사 등에 비견되지 아니할 뿐만 아니라 특정금융정보법상 신고수리요건을 갖추는 것이 불가능한 영세한 사업자마저 가상자산사업자로 인정한다면 자금세탁 규제라는 목적 달성에 필요한 정도를 넘어 가상자산 관련 영업의 자유를 제한하게 된다는 전제에서, 가상자산사업자의 범위를 특정금융정보법상 다른 금융회사 등에 준하는 시설이나 규모를 갖춘 것에 한정하여야 한다는 입론의 소지가 있다.

특정금융정보법상 금융회사 등은 대부분 제도권 금융회사로서 그 근거 법률에서 해 당 업(業)을 영위하기 위한 엄격한 시설기준 등을 정하고 있다. 의심거래보고, 고액현금거래보고, 고객확인, 트레블 룰 등 특정금융정보법상 의무 이행을 위해서는 체계적인 조직과 인력, 설비 등이 필요하다. 상대적으로 영세하다고 보이는 자본시장법상 투자일임업도 일반투자자를 상대로 하기 위해서는 15억 원의 자본금이 필요하고(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 [별표 3]), 외국환거래법상 소액해외송금업자도 자기자본 10억 원 이상의 상법상 회사일 것(외국환거래법 시행령 제15조의2 제2항 제1호) 등이 요구되며, 특정금융정보법 적용 대상인 대부업자는 대부채권매입추심업의 경우 10억 원 이상의, 그 밖의 대부업은 500억 원 이상의 자산규모가 필요하다(대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제6조의6 제1항). 특정금융정보법에 따른 신고서에는 가상자산 관련 법령(특정금융정보법, 가상자산이용자보호법)을 준수하기 위한 적절한 조직․인력, 전산설비 및 내부통제체계 마련․운영 사항 이러한 사항을 기재하여야 하고(특정 금융거래정보 보고 및 감독규정 제27조 제4항), 갖추지 않을 경우 신고수리거부 사유가 되는 ISMS인증이나 실명확인 입출금 계정을 확보하기도 쉽지 않다.

 

② 그러나 입법론은 별론으로 하더라도, 해석론으로 위와 같은 견해를 채택하는 것은 어렵다고 생각된다.

우선, 입법자의 의사에 반한다. 특정금융정보법은 가상자산거래를 영업으로 하는 자를 모두 가상자산사업자로 규정하고 있고, 신고수리 여부를 불문한다. 이는 특정금융 정보법이 제2조 제1호에서 다른 법률에 의하여 설립, 인허가, 등록된 자들을 금융회사 등으로 열거하여 자금세탁 등 방지에 필요한 조치를 부과하고 있는 것과 구별된다. 입법자는 다른 금융회사 등과 달리 시설이나 규모와 관계없이 가상자산거래를 영업으로 하기만 하면 가상자산사업자로 보아 다른 금융회사 등과 동일하게 취급하기로 결정한 것이다.

둘째, 명확한 기준설정이 어렵다. 특정금융정보법 제2조 제1호에 열거된 금융회사 등의 시설기준 등은 해당 법률이 그 목적에 비추어 설정하고 있는 것으로 제 각각이므로, 과연 다른 금융회사 등에 ‘준한다’는 범주를 어떻게 설정할 것인지 설명하기 어렵고, 구 특정금융정보법의 개정취지나 가상자산 및 그 관련업의 특수성을 고려하지 않은 채 다른 법률에 따라 설정된 시설이나 규모의 기준에 준하여 가상자산사업자의 범위를 획정하는 것의 합리성이 인정되는지도 의문이다.

마지막으로, 영세성을 고려한 판단이 가능하다. 즉, 영업성 판단 시 가상자산 관련 거래의 규모나 횟수를 고려한다면, 지나치게 영세한 사업자는 규제 대상에서 제외할 수 있을 것이다.

 

㈑ 특정금융정보법의 목적 vs. 가상자산이용자보호법의 목적

 

① 가상자산이용자보호법 제정으로 인하여 가상자산이용자보호법에서 가상자산사업자를 정의하고 특정금융정보법이 가상자산이용자보호법이 정한 가상자산사업자를 금융회사 등의 하나로 열거하는 규정 체계를 취하게 되었다. 특정금융정보법의 목적(자금세탁방지)이 아니라 가상자산이용자보호법(가상자산 이용자 보호 및 불공정 거래 규제)에 따라 특정금융정보법에 따른 신고의무를 부담하는 가상자산사업자의 범위를 획정해야 하는 것 아닌가 하는 의문이 제기된다.

 

② 그러나 특정금융정보법상 신고의무를 부담하는 가상자산사업자의 범위는 특정금융정보법의 목적에 비추어 판단하는 것이 타당하다.

가상자산이용자보호법은 추가 입법을 예정하고 제정된 중간적 법률로서 특정금융정보법의 가상자산사업자 정의를 그대로 계수하고 있을 뿐이고, 가상자산이용자보호법 제정에도 불구하고 가상자산사업자에 대한 신고제는 특정금융정보법에 따라 규율되고 있기 때문이다. 특정금융정보법이 신고제를 도입한 것은 자금세탁방지 체계의 실효적 작동에 그 취지가 있고, 가상자산이용자보호법은 가상자산사업자에게 해킹 등에 대비한 보험․공제 가입 등의 조치를 취하도록 정하고 있는데(제8조) 특정금융정보법과 그 시행령, 특정 금융거래정보 보고 및 감독규정은 이를 신고서 기재 사항이나 수리 요건으로 규정하고 있지도 않다.

 

㈒ 업자(業者)와 아닌 자를 구별하는 판례 법리를 참조할 필요성과 타당성

 

① 가상자산 및 그 기초가 되는 기술과 관련 업(業)은 새로운 것이고, 그 제도화는 진행 중에 있다. 현 단계에서 가상자산사업자 개념은 자금세탁 등 방지와 가상자산 이용자 보호 및 불공정거래를 규제한다는 목적에서 정의되고 있을 뿐, 가상자산사업자를 체계적이고 완결적으로 규율하는 입법에는 이르지 못하였다. 가상자산사업자를 정의한 법률의 목적에 맞게 기술과 시장의 변화에 유연하게 대응할 수 있어야 하므로, 가상자산사업자의 범위를 한정적․종국적으로 규정하는 것보다는 개괄적․ 잠정적으로 규정할 필요가 있다.

 

② 법률의 목적을 고려하되 사회변화에 유연하게 대응할 필요는, 판례가 대부업법 위반 등 사건에서 업자와 아닌 자를 구별하는 기준으로 설시한 법리를 참조함으로써 충족될 수 있다고 생각된다. 이는 법률의 취지와 사회통념을 판단 기준으로 삼는 것으로, 기존 판례의 연장선상에서 ‘영업으로’를 해석하는 것이고, 국제적인 기준에도 부합한다.

 

㈓ 명확성의 요구

 

법률의 취지와 사회통념만을 기준으로 삼을 경우 명확성과 예측가능성을 훼손할 소지가 있다. 가능한 범위 내에서, 가상자산사업자에 해당하지 않는 예와 가상자산사업 자에 해당하는 예를 밝혀줄 필요가 있다. 이에 관하여는 항을 바꾸어 구체적으로 살펴본다.

 

⑵ 가상자산사업자의 범위에 관한 구체적 검토

 

㈎ 자기계산으로 오로지 자기의 이익을 위하여 가상자산거래소를 통해서만 가상자산을 매매․교환하는 일반적인 이용자(제외)

 

① 일반적 영업성의 의미에 따른다면, 대다수의 일반적인 투자자들은 구 특정금융정보법 제2조 제1호 (하)목 1)이 정한 가상자산 매매를 영업으로 하는 자에 모두 포함될 수도 있다. 차익을 얻을 목적으로 가상자산 매매를 계속․반복하는 경우 일반적 의미의 영업성(영리성 및 계속․반복성)은 충족한다고 볼 수 있기 때문이다. 앞서 본 바와 같이 자본시장법은 ‘투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업자를 통하여 금융투자상품을 매매하는 경우’를 금융투자업에서 배제하는 명시적 규정을 두고 있으나(제7조 제6항 제2호), 구 특정금융정보법이나 가상자산이용자보호법은 이 러한 배제규정을 두고 있지 않다.

 

② 그러나 일반적인 투자자들을 모두 가상자산사업자로 보아 특정금융정보법 상 규제를 가하는 것은 비현실적일 뿐만 아니라 과도하다. 금융회사 등이 특정금융정보법상 의무를 부담하는 이유는 금융회사 등이 수행하는 금융거래 등이 자금세탁이나 공중협박자금조달에 이용될 위험이 있음을 근거로 하는데, 자기계산으로 가상자산거래소를 통해서만 가상자산의 매매․교환을 하는 일반적인 이용자에게는 이러한 위험이 있다고 보기 어렵기 때문이다.

가상자산거래소는 불특정 다수인 사이의 가상자산 매매나 교환을 중개하므로, 가상 자산거래소를 통하여 가상자산거래를 하는 이용자는 그 거래의 상대방을 특정하여 선택할 수 없고, 또 거래의 상대방으로 특정․지목될 수도 없다. 어떤 자가 자금세탁을 목적으로 가상자산거래소에서 범죄수익을 원천으로 한 가상자산거래를 하더라도 그 거래의 상대방이 자금세탁에 이용되는 것이 아니라, 가상자산거래소가 해당 거래를 중개, 알선, 대행함으로써 자금세탁에 이용되는 것이다.

한편 가상자산거래의 원천이 되는 자금을 조달하는 과정이 자금세탁 등에 이용될 위험이라는 관점에서 보더라도, 가상자산거래가 ‘자기의 계산’으로 이루어지는 한 그러한 거래를 계속․반복하는 자를 가상자산사업자로 보아 규제할 필요는 없다. ‘자기 자본’ 및 ‘신용 범위 내에서의 타인자본’을 한도로 한 가상자산거래가 예정되어 있을 뿐이기 때문이다. 유사수신행위로 조달한 자금을 원천으로 가상자산거래를 하는 경우 가상자산사업자성이 인정되지는 않을 수 있으나 유사수신행위규제법에 따라 처벌할 수 있다. 한편 가상자산 투자 실적에 연동하여 수익 분배를 약정하는 등의 사정이 인정된다면, 타인계산으로 한 것으로 보아 가상자산사업자로 의율할 여지도 있다.

 

③ 결국 자기계산으로 하는 가상자산 매매나 교환을 영업으로 하는 가상자산사업자의 범위는 수정된 ‘대공중성’에 따라 한정하는 것이 ‘사회통념’에 부합하고 합리적이라고 생각된다.

법리적으로 영업성(‘영업으로’)의 표지로 ‘대공중성’을 요구하는 것이 가능하다. 구 증권거래법 시절 유가증권매매업에 관한 판례(“영리목적으로 불특정 일반고객을 상대로 하는 반복적인 영업행위”가 요건), 암호자산교환업자에 관한 일본의 행정해석[‘업으로 하는 것’이란 ‘대공중성(對公衆性)’이 있는 행위로 ‘반복계속성’을 가지고 하는 것]은 법의 목적에 따라서는 영업성이 대공중성을 포함하는 의미로 해석될 수 있음을 보여준다.

다만 금융투자업자만이 회원이 되는 증권거래소와 달리 가상자산거래소에서는 누구 나 거래소의 중개에 따라 불특정 다수의 상대방과 거래할 수 있으므로(즉, 법률상 매 매, 교환의 주체가 된다), 불특정 다수와 거래한다는 것만으로는 일반인과 구별되는 ‘영업자’로서 가상자산사업자를 포착하기 곤란하다. 이 점에서 자기계산으로 가상자산 매매, 교환을 영업으로 하는 가상자산사업자의 요건으로서 ‘대공중성’은 불특정 다수의 상대방과 ‘직접’ 매매, 교환을 할 때 충족된다고 보아야 한다. 여기서 말하는 ‘직접성’은 거래당사자 사이에서 자금의 수수나 가상자산의 이전이 ‘직접’ 이루어진다는 것을 의미한다. ‘직접성’을 요구하지 않을 경우 ‘가상자산거래소를 통해서만’ 거래하는 대다수 일반인이 가상자산사업자에 포함될 수 있게 되어 ‘사회통념’에 반하는 결과가 될 수 있다.

 

④ ‘오로지 자기 이익(실현)을 위하여’라는 표지를 추가하여 가상자산사업자에서 제외되는 범주를 보다 분명히 한정할 수 있다. 가상자산의 매매, 교환이 본인을 위한 단순 투자 목적이 아니라 그 거래 상대방의 이익에도 봉사한다고 평가된다면 영업성을 인정하는 것이 타당하기 때문이다.

 

㈏ 자기계산으로 가상자산거래소 간의 가상자산 매매, 교환을 위한 ‘이전’을 하는 자(제외)

 

① 문제점 : 가상자산거래소마다 가상자산의 가격이 다르다. 개개의 가상자산거래소는 각자가 하나의 가상자산 ‘시장’이고, 가상자산거래소에서는 시장원리(수요와 공급의 원리)에 따라 가상자산 가격이 결정되므로, 각 거래소마다 가상자산의 시장가격이 다르게 된 다. 국내의 경우 비트코인 등 가상자산에 대한 ‘수요’가 과열 양상인 반면 ‘공급’이 제한적이라고 한다. 이러한 수급 불균형의 결과가 이른바 ‘김치 프리미엄’ 현상이다.

가상자산거래소(가상자산시장) 간 가격 차이를 이용한 재정거래[어떤 상품의 가격이 시장 간에 상이할 경우 가격이 싼 시장에서 매입하여 비싼 시장에 매도함으로써 매매차익을 얻는 거래행위를 말하며, ‘차익거래’라고도 한다(arbitrage transaction)]를 계속․반복한 경우에도, 여전히 가상자산거래소의 일반적인 이용자로만 볼 것인지가 문제 된다.

 

② 검토 : 자기계산으로 하는 한, 가상자산거래소의 일반적 이용자와 달리 보기 어렵다고 생각된다(부정설).

자금세탁이나 공중협박자금조달에 이용될 위험이 없고, 특정금융정보법에 따른 금융 회사 등의 의무(의심거래보고, 고액현금거래보고, 고객확인 등)의 수행이 필요하지 않다고 생각된다. 가상자산 매매․교환이 언제나 가상자산거래소의 중개에 의해 이루어져 불특정 다수의 거래 상대방과 직접 거래하는 것이 아니고, 가상자산의 이전 또한 동일인의 지배 범위 내에서 이루어지기 때문이다. 즉, 동일인이 서로 다른 거래소에 보유한 계정 간에 가상자산의 이전이 발생할 뿐이다.

 

㈐ 자기계산으로 불특정 다수와 직접 가상자산의 매매․교환을 계속 반복하고 이러한 거래 체결에 대한 대가를 받는다고 평가되는 자(포함)

 

① 사설 교환업자가 여기에 해당한다.

불특정 다수의 불상자로부터 원화나 달러를 받고 동액 상당의 가상자산을 불상자가 지정한 전자지갑으로 이전해 주거나, 불상자와 가상자산을 직접 매매, 교환하는 등의 거래를 한 자에 대해서는 하급심에서 거듭 유죄 판단이 이루어지고 있다(서울중앙지법 2022. 11. 10. 선고 2022고단4751 판결, 인천지법 2023. 8. 16. 선고 2023고단2741 판결, 인천지법 부천지원 2023. 12. 6. 선고 2023고단847 판결, 서울남부지법 2024. 7. 11. 선고 2024고단89 판결, 수원지법 여주지원 2024. 9. 10. 선고 2024고정116 판결, 서울북부지법 2024. 9. 25. 선고 2023고단4232 판결). 이러한 사설 교환업자는 실제로 자금세탁에 활용되고 있고, 서울중앙지방법원 2022고단4751 사건, 서울북부지방법원 2023고단4232 사건의 피고인은 자금세탁범죄로도 유죄판결을 받았다.

 

② 이러한 사설 교환업자 등은 대공중성 있는 영업을 하는 자로서 영업성 인정에 의문이 없다. 시세변동에 따른 차익을 얻을 목적으로 가상자산에 투자하는 일반인과 달리, 중앙화된 가상자산거래소가 개설한 가상자산 시장 밖에 별도의 시장을 조성하고, 불특정 다수인과 가상자산거래소 이용자 간을 사실상 중개함으로써 이익을 취하는 자이므로, 특정금융정보법의 목적에 비추어 보더라도 규제의 필요성이 크다.

 

㈑ 불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위하여 가상자산거래를 하고 그 대가를 받기를 계속 반복하는 자(포함)

 

① FATF 권고기준이 정의한 VASP에 해당하려면 다른 사람(자연인, 법인)을 위하거나 대리․대표하여 규정된 가상자산 관련 활동을 할 것이 필요하고, 여기서 다른 사람에는 고객이나 이용자로 지칭되는 사람이 포함된다. VASP는 그 명칭 자체로 가상자산 관련 서비스를 다른 사람에게 제공한다는 의미를 담고 있다.

② 구 특정금융정보법은, FATF의 권고기준에 있는 “다른 자연인 또는 법인을 위하거나 대리․대표하여”라는 문구 없이 규정된 행위를 “영업으로”하는 자를 가상자산사업자로 정의하고 있을 뿐이고, 가상자산거래의 상대방을 고객이나 이용자로 칭하거나 이들에게 서비스를 제공하는 자가 가상자산사업자라고 규정하고 있지도 않다.

③ 그러나 FATF 권고기준 15의 채택 및 ‘가상자산거래소’를 통한 가상자산 거래가 급증하는 시대적 배경이 구 특정금융정보법 개정의 계기가 되었고, 입법경위를 살펴보면 입법자는 FATF 권고기준이 정의한 VASP의 정의를 참조하는 한편, 직접적으로는 가상자산거래소를 규제하고자 ‘가상자산사업자’를 정의하였음을 알 수 있다. 금융정보분석원의 가상자산사업자 신고매뉴얼은 FATF의 VASP 정의를 참조하여 “㉠ 영업으로, ㉡ 고객을 대신하여, ㉢ 가상자산 관련 활동을 적극적으로 촉진하는 것”을 가상자산사업자의 주요 요소라고 설명하고 있기도 하다.

가상자산거래가 불특정 다수인의 편익을 위한 서비스 제공의 일환으로 이루어진다면 그 영업성이 보다 더 뚜렷해진다. 이때 불특정 다수인은 ‘고객’이나 ‘이용자’로 칭할 수 있을 것이다. 특정금융정보법과 가상자산이용자보호법은 ‘고객’이나 ‘이용자’라는 용어를 사용하고 있다. 특정금융정보법이 열거한 금융회사 등은 불특정․다수의 ‘고객’을 상대로 업무를 하고, 특정금융정보법에 따라 금융회사 등은 ‘고객’확인을 수행해야 하며, 가상자산사업자 또한 ‘고객’확인 의무가 있고(제5조의2), 제5조의2 제1항 제3호 (마)목 1) 및 제7조 제3항 제2호에서는 ‘가상자산사업자의 고객’이라는 용어를 사용하고 있다. 가상자산이용자보호법은 ‘가상자산사업자를 통하여 가상자산을 매매, 교환, 이전 또는 보관․관리하는 자’를 ‘이용자’로 정의하고 있다.

한편 비단 가상자산의 익명성이나 탈중앙화라는 성질뿐만 아니라 가상자산 및 그와 관련된 기업이 제도권 내로 편입되어 새로운 자금세탁의 통로가 될 수 있다는 관점에서도 자금세탁방지를 위한 규제를 가할 필요가 있으므로, ‘불특정 다수’의 거래 상대방과 사이에서 가상자산을 주고받지 않는다는 이유만으로 가상자산사업자에서 제외할 것은 아니다.

④ 종합하면, 불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위해 가상자산거래를 하고 그 대가를 받기를 계속․반복하는 자는 전형적인 가상자산사업자의 범주로 설정할 수 있다. ‘영업으로 한다.’는 것의 기본적 의미는 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속적 반복적으로 한다는 것인데, 불특정 다수인 고객이나 이용자를 상대로 서비스 제공의 일환으로 가상자산거래를 하고 그에 대한 대가를 받는다면, 그러한 가상자산거래는 ‘영업으로 한다.’고 볼 수 있음이 분명하다.

 

마. 이 사건의 해결 및 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결)의 태도

 

⑴ 사실관계(= 쟁점 공소사실)

 

㈎ 甲, 乙, 丙 등은 2021. 7.경 이전부터 그 역할을 분담하여 일본 가상자산거래소에서 매수한 가상자산을 한국 가상자산거래소에서 매도하고 그 매도대금을 자신들이 지배하는 A 회사 등 명의로 다시 일본으로 송금하는 방식으로 재정거래를 반복하면서, 그 시세차익은 전주(錢主)들에 지급하고 그 대가로 수수료를 받기를 계속하였다.

 

㈏ 피고인은 2021. 7.경 자신이 지배하는 X 회사 계좌로 송금되는 돈의 0.3～ 0.5%를 수수료로 지급하겠다는 甲의 제안을 수락하고 위 재정거래에 가담하여, X 회사 계좌에 입금되는 돈으로 일본 가상자산거래소에서 가상자산을 매수해 甲이 알려주는 가상자산 전자지갑으로 이전하는 역할을 담당하였다.

 

㈐ X 회사의 계좌에는 2021. 9. 27.경부터 2022. 6. 13.까지 송금인을 A 회사로 한 돈이 총 77회에 걸쳐 합계 1,778억 원가량 입금되었다.

 

⑵ 피고인은 전형적인 가상자산사업자에 해당한다. 불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위하여 가상자산거래를 하고 그 대가를 받는 행위를 계속․반복한 자로 볼 수 있기 때문이다.

 

㈎ 재정거래에 이용된 자금의 출처는 불특정 다수의 전주들이고, 재정거래로 인한 시세차익은 전주들에게 귀속되었다. 피고인과 공범들은 전주들의 계산으로 가상자산 거래를 대행한 것이므로, 전주들은 피고인과 공범들이 제공한 서비스를 이용하여 편익을 누린 고객으로 볼 수 있다.

 

㈏ 피고인과 공범들은 전주들에게 제공하는 서비스의 대가로 수수료를 받기로 약정하였고, 그 수수료는 회전되는 돈의 액수에 비례하여 책정되었다. 재정거래가 77회 에 걸쳐 계속․반복된 이 사건에서, 피고인과 공범들은 전주들로부터 서비스 제공의 대가를 계속적․반복적으로 받았다고 봄이 무리가 없다. 증거에 따르면, 실제로 피고인은 甲으로부터 수수료를 계속적․반복적으로 분배받았고, 피고인이 받은(혹은 받을) 수수료는 甲이 불특정 다수의 고객들로부터 받은 수수료의 일부로 볼 수 있다.

 

⑶ 따라서 쟁점 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.

 

㈎ 원심은 피고인이 재정거래로 ‘수수료’를 취득하고 ‘불특정 고객’인 전주들의 요청에 따라 가상자산을 매수․이전하였다는 이유 등을 들어 사회통념에 비추어 피고인을 가상자산사업자로 볼 수 있다고 판단하였다. 원심의 결론과 전제한 법리 모두 정당하고 수긍할 수 있다고 생각된다.

 

㈏ 상고이유는 피고인이 가상자산거래소의 단순한 ‘이용자’로서 ‘본인을 위한 거래’를 하였을 뿐임을 전제로 가상자산사업자에 해당하지 않는다고 강변하고 있지만, 위에서 본 바와 같이 피고인은 타인계산으로 가상자산거래를 하였으므로 ‘본인을 위한 거래’를 한 가상자산거래소의 단순 이용자로 보기는 어렵다.

 

㈐ 한편 원심은 피고인이 가상자산사업자에 해당한다고 판단하면서 피고인이 직접 실행한 가상자산의 매수 및 이전의 영업성만을 설시하였으나 쟁점 공소사실은 피고인과 공범들이 공모하여 가상자산의 매매(매수․매도) 및 이전을 영업으로 하였다는 내용이고, 원심은 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심은 피고인과 공범들이 한 재정거래가 전체로서 영업으로 한 가상자산거래에 해당함을 전제로(공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결 유지), 피고인이 직접 실행한 가상자산의 매수 및 이전은 그 자체로도 영업성이 인정되는 가상자산거래에 해당한다고 볼 수 있으므로(피고인의 본질적 기여를 인정), 결국 피고인은 다른 공범들과 공동의 영업주로서 가상자산거래를 한 가상자산사업자에 해당한다고 판단한 것으로 이해할 수 있다.

 

⑷ 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결)의 태도도 같다. 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결)은 아래와 같은 법리에 따라 피고인이 가상자산사업자에 해당한다고 판단하였다.

 

㈎ 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결)은 “구 특정금융정보법 제17조 제1항, 제7조 제1항이 정한 가상자산거래를 영업으로 한 가상자산사업자에 해당하는지를 판단할 때에는 영리를 목적으로 같은 법 제2조 제1호 (하)목 1)부터 6)에 규정된 가상자산 관련 거래를 계속․반복하는 자인지를 살펴보아야 하고, 여기에 해당하는지 여부는 가상자산사업 자를 자금세탁 및 공중협박자금조달 방지 체계 내로 편입한 구 특정금융정보법의 개정취지에다가 가상자산 관련 거래의 목적, 종류, 규모, 횟수, 기간, 태양 등 개별 사안에 드러난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.”라고 판시하여, 가상자산사업자의 의미와 판단 방법에 관한 법리를 선언하였다.

 

㈏ 나아가, 대상판결(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024도10710 판결)은 특정금융정보법의 규제 대상에서 제외되는 가상자산거래소의 이용자의 범위를 밝힘과 동시에 규제 대상에 포함되는 가상자산 관련 업자의 범위를 명확히 한정하였다. 즉, “자기의 계산으로 오로지 자기의 이익을 위하여 가상자산거래소를 통해서만 가상자산의 매매나 교환을 계속․반복하는 가상자산거래소의 일반적인 이용자”는 원칙적으로 가상자산사업자에 해당하지 않지만, “불특정 다수인 고객이나 이용자의 편익을 위하여 가상자산거래를 하고 그 대가를 받는 행위를 계속․반복하는 자”는 가상자산사업자로 보는 것이 원칙이라고 선언하였다.