【보전소송에서 조정·화해】《보전소송에서 조정·화해의 효력(보전소송의 당연종료 여부, 집행력, 보전집행의 취소), 본안소송물에 대한 조정과 화해, 보전처분절차에서 이루어진 화해권고결정은 가압류·가처분과 달리 그 정본에 집행문을 받아야 강제집행을 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전소송에서 조정·화해】《보전소송에서 조정·화해의 효력(보전소송의 당연종료 여부, 집행력, 보전집행의 취소), 본안소송물에 대한 조정과 화해, 보전처분절차에서 이루어진 화해권고결정은 가압류·가처분과 달리 그 정본에 집행문을 받아야 강제집행을 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송에서 조정·화해》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.400-408 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.137-139 참조]

 

Ⅰ. 보전소송에서 조정·화해의 허용 여부

 

1. 종래의 견해

 

⑴ 종래의 통설은 보전소송물 자체에 관한 화해가 가능하고, 민사조정법 제2조는 ‘민사에 관한 분쟁’을 조정대상으로 하고 있는데 보전소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다는 입장을 취하고 있다.

실무상으로도 긍정설을 채택하여 보전소송절차에서 재판상 화해, 조정에 갈음하는 결정(강제조정)이 성립하면 그 효력을 인정하고 있다.

 

⑵ 그러나 조정·화해는 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것으로 그 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하므로, 법원에만 그 권한이 주어진 사항, 즉 기존의 보전집행을 취소 또는 인가하는 조항과 같이 보전소송의 주문과 같은 내용의 조정·화해는 허용되지 않는다고 한다.

 

2. 검토

 

⑴ 조정·화해의 대상은 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하는데, 가압류 계쟁물가처분 명령의 효력인 피압류물에 대한 처분금지효는 제3자의 법적 지위에 영향을 주는 것이므로 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이 아니다.

 

⑵ 실무에서 이루어지는 조정·화해의 내용을 살펴보아도 당사자 사이에는 피보전권리 이외의 사항에 관한 합의와 별도로 보전이의 취소 신청의 취하, 보전신청의 취하·보전집행의 취소 등에 관한 조항을 기재하는 것이 일반적인데, 이와 같은 예를 보더라도 본안소송에서의 조정·화해에 관한 이론을 무비판적으로 차용하는 것은 옳지 않다.

 

⑶ 따라서 보전명령의 효력을 잠정적으로 유지하기로 하는 내용의 조정·화해는 보전소송물에 관한 것이 아니라 보전소송의 유지 종료에 관한 합의에 지나지 않고, 보전소송의 종료는 보전이의·취소 신청의 취하, 보전신청의 취하·보전집행의 취소에 의하게 되므로, 소송종료의 효과를 가져 오는 본래 의미의 조정·화해라고 할 수 없다.

 

⑷ 이와 달리 보전소송물에 관한 합의를 내용으로 하거나 임시지위가처분 사건에서 계쟁법률관계에 관하여 당사자 사이에 임시의 법률관계에 관한 합의가 성립한 경우에는 보전소송의 종료를 가져오는 본래 의미의 조정·화해라고 할 수 있다.

 

Ⅱ. 절차

 

1. 민사소송법과 민사조정법의 준용

 

보전소송에서 화해와 조정에 관하여는 민사소송법, 민사조정법의 규정이 준용된다.

 

2. 심리방식과의 관계

 

보전소송에서는 변론으로 진행하는 예가 거의 없고, 쌍방심리는 심문기일을 지정하여 진행하는 것이 일반적인데, 심문기일에서 조정·화해는 제한 없이 허용된다.

 

Ⅲ. 내용

 

1. 가압류·계쟁물가처분

 

보전소송의 소송물자체에 관한 조정·화해는 가압류의 경우에는 본안판결확정시 또는 소취하시까지 채무자의 재산보전조치(채무자는 가압류목적물인 부동산을 다른 채권자에게 물적 담보를 제공하지 않기로 확약하거나, 특정 예금계좌에 입금된 예금을 처분하지 않기로 확약하는 경우가 적절한 예가 된다)를 합의하거나, 계쟁물가처분의 경우 다툼의 대상의 현상유지와 관리방법 등에 관하여 합의할 수 있다. 잠정적으로 보전명령의 효력을 승인하는 것도 가능하다(“채무자는 이 사건 보전이의신청을 취하한다. 채권자는 본안소송에서 패소하면 즉시 보전신청을 취하하거나 보전집행을 취소한다.”와 같은 내용이 이에 해당한다).

 

2. 임시지위가처분

 

⑴ 임시지위가처분의 경우에는 위에서 본 화해의 내용이 적절한 예가 될 수 있다. 채권자의 생활상 필요한 정도의 금원을 지급하는 등의 조항을 정할 수 있다. 부동산의 소유권확인 및 인도 등의 청구를 본안으로 한 개축금지 등 가처분신청사건에서 “채권자는 채무자의 개축을 승인한다. 본안소송에서 채무자의 패소가 확정되면, 채무자는 개축 후 부동산을 개축에 관계없이 어떠한 이의도 없이 채권자에게 인도한다”는 내용의 재판상 화해도 가능하다. 다만 그 합의는 잠정적인 합의임을 명백히 해두면 본안소송에서 본안청구권에 대한 존부 판단에 영향을 미치지 않는다.

 

⑵ 한편, 도서출판금지 등 가처분 사건에서 채권자의 신청을 인용하는 취지의 화해권고결정이 내려졌는데, 이러한 화해권고결정에 대하여 가처분이의신청을 한 사건에서, “민사집행법은 화해권고결정의 효력에 관한 민사소송법 규정의 준용을 배제하는 조문을 두고 있지 않으므로 보전절차라고 해서 확정된 화해권고결정의 이와 같은 효력을 제한적으로 해석해야 할 근거가 없다.”는 등의 이유로 그 이의신청을 각하한 하급심 결정례가 있다(서울고등법원 2019. 8. 29.자 2019라20436 결정).

 

Ⅳ. 효력

 

1. 보전소송의 당연종료 여부

 

통설은 조정이 성립되면 보전신청은 취하된 것으로 보며(민사조정규칙 제4조 제3항). 화해가 성립되면 보전소송절차는 그로써 당연히 종료된다고 한다. 그러나 이에 의하면, 가처분신청사건에서 조정이 성립하는 경우와 가처분취소사건에서 조정이 성립하는 경우, 전자는 가처분신청사건이 종료되는 것으로 보고, 후자는 가처분취소 사건이 종료하는 것으로 보는 것인지 여부가 명확하지 않다. 보전명령은 법원이 발령하는 잠정적인 강제처분으로서 당사자에게는 이를 인가·취소할 수 있는 처분권한이 없다. 이에 따라 당사자 사이에 잠정적으로 보전명령의 효력을 승인하기로 하는 내용의 조정·화해가 성립한 경우에는 보전소송이 당연히 종료하지 않는다.

이와 달리 보전소송물 자체에 관하여 조정·화해가 성립한 경우에는 보전신청을 취하한 것으로 보아 보전소송절차는 당연히 종료되고 보전명령도 당연히 실효된다고 보아야 한다.

그러나 보전소송물 자체에 관한 것인지 보전명령을 잠정적으로 승인하기로 한 것인지 여부가 불명확하기 때문에, 실무에서는 조정·화해가 성립하는 경우에는 합의된 내용과는 별도로 보전소송을 종료하기 위해서는 보전이의 취소 신청의 취하, 보전신청의 취하 등에 관한 규정을 명시적으로 두는 것이 바람직하다. 보전신청을 취하하기로 합의하였음에도 채권자가 보전신청을 취하하지 않는 경우에는 법원은 권리보호이익의 흠결을 이유로 보전명령을 취소하고 보전신청을 却下하여야 한다[재판상 화해에 있어서 법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성되었다면 당사자 사이에는 법원에 계속 중인 다른 소송을 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다할 것이므로, 다른 소송이 계속 중인 법원에 취하서를 제출하지 않는 이상 그 소송이 취하로 종결되지는 않지만 위 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 소송의 원고에게는 권리보호의 이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다14861 판결). 영업정지처분에 대한 취소소송에서 법원의 권고안에 따라 행정청이 변경처분을 할 경우 소를 취하하겠다는 의사표시를 하고 그에 따라 처분이 변경되었음에도 소를 취하하지 않고 변경처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경한 사안에서, 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 그 소가 부적법하다고 한 사례로는 서울행법 2009. 5. 1. 선고 2008구합45511 판결].

 

2. 집행력

 

조정·화해의 내용 중 강제집행이 가능한 사항에 관하여는 집행력이 있다. 위에서 본 사례 중 채무자가 화해조항을 위반한 경우 위약금을 약정한 경우에는 위약금에 관하여 집행권원이 될 수 있다.

 

3. 보전집행의 취소

 

가. 문제의 소재

 

보전소송에서 조정·화해가 성립되면 보전소송절차는 종료되나 보전처분의 집행까지 당연히 실효되는 것은 아니므로, 보전집행 후 화해가 성립한 경우에는 집행취소 문제를 검토할 필요가 있다.

 

나. 채권자의 집행취소

 

채권자는 집행취소신청을 언제든지 할 수 있으므로, 조정·화해조항에 집행취소에 관한 규정이 포함되어 있는지 여부에 관계없이 스스로 집행취소신청을 하면 된다.

 

다. 채무자의 집행취소

 

⑴ 조정·화해가 성립하여 보전신청이 취하된 것으로 간주하는 경우에는 조정·화해조서를 민사집행법 제49조 제5, 6호의 서류로 보아야 하므로, 채무자는 위 조서등본과 비용을 집행기관에 제출하고, 집행기관은 별도의 집행취소결정 없이 집행취소절차에 착수한다.

 

⑵ 이와 달리 당사자 사이에 잠정적으로 보전명령의 효력을 승인하기로 하는 내용의 조정·화해가 성립한 경우에는 채무자는 보전명령의 효력이 유지되는 동안에는 집행취소신청을 할 수 없고, 보전명령의 효력이 상실되었다는 것을 증명하는 서류(채권자와 채무자 사이에 가압류명령을 본안소송의 1심판결선고시 또는 소취하시까지 유지하기로 합의하였다면, 1심판결문 정본 또는 소취하증명원이 이에 해당하는 서류가 될 것이다)를 조정·화해조서와 함께 민사집행법 제49조 제5호의 서류로서 집행기관에 제출하여야 한다.

 

Ⅴ. 본안소송물에 대한 조정과 화해

 

1. 본안소송물에 대한 조정·화해의 허용 여부

 

보전소송에서도 본안소송의 소송물을 포함하여 조정·화해할 수 있다.

 

2. 법적 성질

 

보전소송에서 본안의 소송물을 추가하여 화해하는 경우 이는 제소전 화해에 해당한다. 제소전 화해는 지방법원 단독판사의 관할에 속하지만(법원조직법 제7조 제4항), 사물관할은 전속관할에 해당하지 아니하므로 보전재판부가 합의부인 경우에는 재정합의결정을 거쳐 보전재판부에 배당할 수 있다. 이와 달리 이미 본안의 소가 제기된 경우에는 보전재판부와 본안재판부가 동일하지 않는 이상, 보전재판부는 본안소송물에 관한 조정·화해를 할 수 없으므로 재배당절차를 거쳐야 하지만, 이는 보전소송에서 조정·화해의 고유한 문제는 아니다.

 

3. 절차

 

가. 서면·구술에 의한 본안소송물의 신청

 

보전소송에서 본안의 소송물에 관한 화해는 제소전 화해의 성질을 갖는 것으로서 구술 또는 서면으로 본안의 소송물에 관한 신청이 있어야 한다(민사소송법 제161조 제1항, 제385조).

민사조정법상 조정신청도 서면 또는 구술에 의하여 할 수 있다(민사조정법 제5조 제1항).

수소법원의 조정절차는 조정에 회부하는 결정에 의하여 개시되므로, 이미 본안의 소가 제기된 경우에는 조정에 회부하는 결정 및 보전재판부로의 재배당결정을 하여야 한다. 이와 같은 절차 없이 본안소송물에 관하여 심리한다면 중복제소금지의 법리상 후소를 각하하여야 하지만, 실무상 재배당절차에 많은 시간이 소요되기 때문에 재판상 화해를 별도로 진행하고 재판상 화해가 성립되면 전소를 취하하기로 한다는 조항을 두는 경우가 일반적이다.

 

나. 인지의 첨부

 

본안소송의 목적의 값에 해당하는 인지를 첨부하여야 하는데, 그 인지액은 소장에 첨부할 인지액의 5분의 1이다(민사소송 등 인지법 제7 제1항, 민사조정규칙 제3조 제1항).

 

4. 심리방식

 

가. 변론기일

 

변론기일로 진행하는 임시지위가처분, 보전이의·취소소송에서 그 절차 안에서 화해할 수 있고, 조정에 회부하는 결정이 있으면 조정도 가능하다.

 

나. 심문기일

 

심문절차에 의하는 보전소송절차에서 조정·화해가 가능한지 여부가 문제된다. 조정과 제소전 화해가 소송이 아닌 비송사건으로서 변론기일을 열어야 하는 절차가 아니므로, 변론기일을 열지 않더라도 조정·화해가 가능하다.

 

다. 조정기일

 

민사조정은 조정기일에서도 할 수 있다(민사조정법 제15조).

 

5. 보전소송절차에서의 조정, 화해(화해권고결정)의 가부와 효력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2556-2663 참조]

 

가. 문제의 소재

 

① 확정판결 등 집행권원은 집행문을 부여받아야 집행력이 생긴다(민집법 제28조 제1항).

② 확정판결과 같은 효력을 가지는 소송상 화해, 화해권고결정 등도 집행문을 부여받아야 한다(민집법 제56조, 제57조).

③ 반면, 가압류결정, 가처분결정에 기한 강제집행은 원칙적으로 집행문을 필요로 하지 않다. 다만, 가압류(가처분)결정 이후 승계사실이 있는 경우에는 승계집행문이 필요하다(민집법 제292조 제1항). 간이, 신속한 집행을 할 수 있도록 집행문을 필요로 하지 않도록 한 것이다.

④ 가압류(가처분) 결정을 위한 보전소송절차에서 화해(화해권고결정)에 대한 집행을 위해서는 집행문을 부여받아야 하는지가 문제된다.

 

나. 관련 조문

 

● 민사소송법

제220조(화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.

● 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.

 

● 민사집행법

제28조(집행력 있는 정본)

① 강제집행은 집행문이 있는 판결정본(이하 “집행력 있는 정본”이라 한다)이 있어야 할 수 있다.

② 집행문은 신청에 따라 제1심 법원의 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(이하 “법원사무관등”이라 한다)가 내어 주며, 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관등이 내어 준다.

③ 집행문을 내어 달라는 신청은 말로 할 수 있다.

● 제56조(그 밖의 집행권원)

강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다.

5. 소송상 화해, 청구의 인낙(인낙) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것

● 제57조(준용규정)

제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여는 제58조(지급명령과 집행) 및 제59(공정증서와 집행)조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다.

● 제291조(가압류집행에 대한 본집행의 준용)

가압류의 집행에 대하여는 강제집행에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

● 제292조(집행개시의 요건)

① 가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.

② 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다. <개정 2005.1.27>

③ 제2항의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다.

● 제300조(가처분의 목적)

② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

● 제301조(가압류절차의 준용)

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

나. 보전소송에서의 조정·화해 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2556-2663 참조]

 

⑴ 보전소송도 ’민사에 관한 분쟁‘이므로 민사조정의 대상이 됨

 

① 보전처분신청에 대한 결정절차, 보전처분에 대한 이의·취소절차, 보전항고절차에서도 조정·화해가 가능하다.

조정, 화해는 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하려는 것이므로, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하다.

 

② 법원의 재판에 관한 사항(보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한)은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 것이 아니므로, 조정·화해의 대상이 될 수 없다.

가압류나 목적물의 처분금지를 명하거나 기존 보전집행의 취소, 인가를 내용으로 하는 조정, 화해는 허용되지 않는다.

 

◎ 민사조정절차에 관련된 여러 의문점에 대한 검토의견(재민 95-1)

[재판예규 제1525호, 시행 2015. 4. 8.]

민사조정절차에 관련하여 민사조정담당판사회의에서 제기된 여러 의문점에 대한 검토 의견을 다음과 같이 정리하였으니 업무에 참고바랍니다.

1. 청구이의의 소, 제3자이의의 소, 가압류이의 등 집행관계사건도 민사조정의 대상이 되는지 여부

민사조정법(이하, “법”이라 한다) 제2조는 “민사에 관한 분쟁”을 조정대상으로 하고 있고, 집행관계소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다고 할 것임. 다만, 조정은 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것이어서 조정내용은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하는데, 강제집행을 허용하지 아니한다든가 기존의 강제집행을 취소 또는 인가하는 등의 권한은 법원에게 있고 당사자에게 있는 것이 아니므로 강제집행소송의 판결주문과 같은 내용의 조정을 하는 것은 불가능하고, 집행관계소송의 전제가 된 권리관계에 대하여, 예컨대 청구이의사건에 있어서는 집행권원에 표시된 실체법상의 권리관계의 존부를 확인한다든가, 피신청인으로부터 일정금원을 지급받고 강제집행신청을 취하하기로 하는 등의 합의를 포함하는 조항으로 조정을 성립시킬 수 있다고 봄이 타당할 것임.

 

⑵ 보전소송물에 관한 조정·화해는 종국적인 것이나 잠정적인 것 모두 가능함

 

예를 들어, ① 보전처분신청을 취하하고 신청비용을 각자 부담하는 것(종국적), ② 본안판결 확정 시까지 채무자의 재산이나 다툼의 대상이 되는 물건의 유지, 관리 방법에 관해서 타협하거나 채권자의 생활상 필요한 정도의 돈을 지급하는 것(잠정적)[이 경우 ’본안판결 확정시까지‘라는 문구를 넣어 조정·화해 대상을 명확히 하는 것이 바람직하다] 등이다.

 

⑶ 보전소송절차에서도 본안의 소송물에 관해서 조정, 화해를 할 수 있음

 

보전절차에서 본안에 관한 화해는 제소전화해의 성질을 갖는 것으로, 말로라도 반드시 본안소송의 소송물에 관한 신청이 있어야 하고, 그에 상응하는 인지를 붙여야 하다(원칙). 조정의 경우는 그 외에 조정회부결정이 있어야 한다.

 

본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안소송의 소송물에 한정되지 않고, 그에 관련한 다른 법률관계를 부가할 수 있다.

 

다. 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은 가압류·가처분과 달리 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 강제집행을 할 수 있는지 여부(적극) 및 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정에 민사집행법 제292조 제2항, 제301조의 집행기간 제한이 적용되는지 여부(소극)(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)

 

⑴ 위 결정 사안의 화해권고결정이 확정된 보전처분절차에 해당하는 가처분신청은 ’임시의 지위를 정하기 위한 가처분‘(민집법 제300조 제2항)이고, 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분으로, ’만족적 가처분‘에 해당한다(가처분이 인용될 경우 잠정적이기는 하지만 본안이 인용된 것과 동일한 효과를 가져오게 됨).

이 경우 만족적 가처분과 본안 판결의 차이는 잠정적인 것인지(가처분은 본안판결이 확정되기 전까지 임시로 지위를 정한 것임), 종국적인 것인지의 차이가 있고, 그에 따른 불복절차 등에도 차이가 있다.

 

⑵ 원심은, 이 사건 화해권고결정이 제소전화해의 성격을 갖는 것으로 보았다.

보전소송 절차 중 소송상 화해는 가능하지만 그 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리여야 하므로, …(중략)… ‘보전소송절차에서 당사자가 처분할 수 있는 본안소송 대상이 되는 권리에 대하여 화해하였다면 이는 성질상 제소전화해로 보아야 한다’고 판단하였다.

 

⑶ 이 사건 화해권고결정이 보전소송물에 관한 화해인지, 본안소송물에 관한 화해인지 명확하지는 않지만 본안소송물에 관한 것으로 볼 수 있는 근거는 다음과 같다.

 

① 이 사건 화해권고결정의 내용이 가처분이 발령되었을 경우와 유사한 내용으로 되어 있다(본안소송이 제기되어 청구가 인용될 경우 판결의 주문과도 유사한 내용으로 되어 있음).

다만, 신청취지와 같이 채권자가 지정한 특정한 필터링 모듈을 설치할 의무가 있다고 볼 수는 없다.

 

② 가처분이 발령될 경우에는 채무자에게 일정한 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 형태(‘채무자는 ~ 기술적 조치를 이행하라’)로 발령되는 반면에, 화해권고결정의 경우에는 채무자가 ‘일정한 부대체적 작위의무를 이행한다’는 형태로 발령되는 점에서 차이가 있을 뿐 그 이행의 내용은 별반 차이가 없다.

 

③ 이 사건 화해권고결정에 임시의 지위를 정하기 위한 성격이 드러나지 않았다(본안판결이 있을 때까지 잠정적인 지위를 정하는 내용이 표시되지 않음).

 

⑷ 이 사건 화해권고결정이 보전소송물에 관한 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니다.

본안소송의 청구취지를 생각해 보면, 가처분 내용과 같이 채권자가 요청한 저작물에 대한 불법적 전송차단을 위한 기술적 보호조치의 이행청구일 수도 있지만, ‘채무자는 채무자 운영의 웹하드에서 채권자 회사가 저작권을 가지는 영상물의 DNA를 가진 디지터파일을 공중의 다운로드가 가능한 상태로 업로드하거나 다운로드 받을 수 있도록 해서는 안 된다’는 내용을 생각해 볼 수도 있기 때문이다.

 

⑷ 위 결정(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)은, 이 사건 화해권고결정이 ‘제소전화해’의 성격을 가진다는 원심 판단에 대해서는 당부 판단을 하지 않고, 화해권고결정에 기하여 강제집행(간접강제)을 신청하면서 집행문을 부여받지 않았으므로 그 신청이 부적법하다는 원심의 판단이 정당하다고 하였다.

 

⑸ 위 결정(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)은, 이러한 화해권고결정은 가압류(가처분) 결정에 대한 집행기간의 제한(민집법 제292조 제2항)도 적용되지 않는다는 점을 분명히 하였다.

 

⑹ 원심이 부가판단한 것과 같이 이 사건 화해권고결정은 집행에 조건이 붙어 있고, 그 조건 성취를 채권자가 증명해야 하는 경우에도 해당하므로, 조건성취 집행문(민집법 제30조 제2항을 부여받아야 할 것이다.

● 민사집행법 제30조(집행문부여)

① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.

② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

 

라. 보전처분절차에서 이루어진 화해권고결정은 가압류·가처분과 달리 그 정본에 집행문을 받아야 강제집행을 할 수 있는지 여부(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 보전처분 자체와 달리, 보천처분 절차에서 이루어진 화해권고결정에 기초한 강제집행에 집행문을 받아야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 민사집행법 제28조, 제56조 제5호, 제57조에 의하면 재판상 화해 등 확정판결과 같은 효력을 가진 집행권원에 기초한 강제집행은 집행문이 있는 정본이 있어야 할 수 있다. 한편 가압류․가처분에 대한 재판은 발령과 동시에 집행력이 생기므로 당사자의 승계가 없는 한 집행문 없이 집행할 수 있다(민사집행법 제292조 제1항, 제301조).

 

⑶ 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은, 당사자 쌍방의 양보를 전제로 당사자에게 화해를 권고하는 것으로서 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리를 대상으로 할 수 있을 뿐 보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한을 대상으로 삼을 수 없으므로 그 결정을 가압류․가처분에 대한 법원의 재판이라고 할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제231조, 제220조에 따라 확정판결과 같은 효력을 가지므로 가압류․가처분에 대한 재판과 달리 민사집행법 제57조, 제28조에 따라 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 집행할 수 있고, 민사집행법 제292조 제2항, 제301조가 정하는 집행기간의 제한을 받지 않는다.

 

⑷ 채권자가 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정(부대체적 작위의무 포함)에 기초하여 간접강제신청을 하면서 집행문을 부여받지 않은 사안으로, 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은 가압류·가처분에 대한 법원의 재판과 달리 집행문을 부여받아야 함을 전제로 집행문 없이 한 이 사건 간접강제신청은 부적법하다고 판단한 원심을 수긍한 사례이다.

 

 

6. 보전소송에서의 조정·화해  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.137-139 참조]

 

가. 조정·화해의 가능성 및 시기

 

민사조정법 2조는 ‘민사에 관한 분쟁’을 조정대상으로 하고 있고, 보전소송도 민사에 관한 분쟁임이 분명하므로 민사조정의 대상이 된다(재민 95-1).

보전처분신청에 대한 결정절차, 보전처분에 대한 이의·취소절차, 보전항고절차에서도 조정·화해가 가능하다.

 

나. 보전소송물에 관한 조정·화해

 

① 보전절차에서 조정·화해는 가능하지만, 조정·화해는 쌍방의 양보를 전제로 분쟁을 해결하는 것으로서 그 대상은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리에 관한 것이어야 하므로, 법원에만 그 권한이 주어진 사항, 즉 가압류나 목적물의 처분금지를 명하거나 기존의 보전집행을 취소 또는 인가하는 조항과 같이 보전소송의 주문과 같은 내용의 조정·화해는 허용되지 않는다(재민 95-1 참조).

 

② 보전소송에서의 조정·화해는 보전처분신청을 취하하고 신청비용을 각자 부담하는 것처럼 종국적인 것이 될 수도 있고, 본안판결 확정 시까지의 채무자의 재산 또는 다툼의 대상이 되는 물건의 유지와 관리방법 등을 타협하거나 또는 채권자의 생활상 필요한 정도의 금원을 지급하는 등의 잠정적인 것이 될 수 있다.

이러한 합의는 본안소송에서의 본안청구권에 대한 존부 판면l 영향을 미치지 않으므로 ‘본안판결 확정 시까지’라는 문구를 넣어 조정·화해의 대상을 명확히 하는 것이 바람직하다.

 

다 . 본안소송물에 관한 조정·화해

 

① 보전절차에서도 본안소송의 소송물에 관하여 화해·조정을 할 수 있다(재민 95-1 참조).

보전절차에서의 본안소송의 소송물에 관한 화해는 제소전화해의 성질을 갖는 것으로서 말로라도 반드시 본안소송의 소송물에 관한 신청이 있어야 하고, 이에 대한 인지를 붙여야 할 것이다.

조정의 경우는 그 외에 조정에 회부하는 결정을 하여야 한다.

 

② 본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안소송의 소송물에 한정되지 아니하고 그에 관련한 다른 법률관계를 부가하여도 무방하다.

 

라. 조정·화해의 효력

 

① 당사자 사이에 잠정적으로 보전처분의 효력을 승인하기로 하는 내용의 조정·화해가 성립한 경우에는 보전절차가 당연히 종결되지 않는다.

 

이와 달리 보전소송물 자체에 관하여 조정·화해가 성립 한 경우에는 보전처분신청을 취하한 것으로 보아 보전소송절차는 당연히 종료되고 보전처분도 당연히 실효된다고 보아야 한다(민조규 4조 3항).

 

그러나 보전소송물 자체에 관한 것인지 보전처분을 잠정적으로 승인하기로 한 것인지 여부가 불명확하기 때문에, 실무에서는 조정·화해가 성립하는 경우에 합의된 내용과는 별도로 보전소송을 종료하는 의미의 보전처분이의·취소 신청의 취하, 보전처분신청의 취하 등에 관한 내용을 명시적으로 두는 것이 바람직하다.

 

보전소송에서 조정·화해가 성립되면 보전소송절차는 종료되나 보전처분의 집행까지 당연히 실효되는 것은 아니므로, 채무자는 조정·화해 조서등본과 비용을 집행기관에 제출하고, 집행기관은 위 조서를 민사집행법 49조 5, 6호의 서류로 보아 별도의 집행취소결정 없이 집행취소절차에 착수해야 할 것이다.

 

② 본안소송물까지 조정·화해의 대상으로 한 경우에는 이는 수소법원이 조정에 회부한 사건이 아니고, 또한 수소법원에서의 소송상 화해가 아니므로 본안소송이 당연히 종료되는 효과는 없고, 별도로 원고가 소를 취하하여야 한다.

 

조정·화해의 성립 후에도 원고가 소를 취하하지 않을 경우에 권리보호의 이익이 없음을 이유로 소를 각하하여야 한다(대판 2005. 6. 10. 2005다14861).

 

마. 조정·화해의 절차

 

화해의 권고와 화해권고결정에 관한 규정(민소 145조, 225조-232조), 조정을 갈음하는 결정에 관한 규정(민소 30조)도 준용된다.