【가처분명령(결정)의 내용】《피보전권리, 목적물의 표시, 가처분의 내용(법원의 자유재량, 법원재량의 한계)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【가처분명령(결정)의 내용】《피보전권리, 목적물의 표시, 가처분의 내용(법원의 자유재량, 법원재량의 한계)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《가처분명령(결정)의 내용》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.488-495 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.128-134 참조]

 

Ⅰ. 가처분명령의 내용

 

형식적 기재사항은 가압류명령과 동일하므로, 이하에서는 피보전권리와 목적물, 주문을 중심으로 살펴본다.

 

1. 피보전권리

 

가. 계쟁물가처분

 

점유이전금지가처분은 특정물에 대한 인도청구권의 집행을 보전하기 위한 것이고, 처분금지가처분은 특정물에 대한 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행을 보전하기 위한 것이다. 중복신청 여부, 본안소송과의 관계 등을 확인하기 위하여 피보전권리의 내용을 표시하여야 하는데, 물권적 청구권의 경우에는 권리의 발생일자를 기재할 필요는 없지만, 채권적 청구권의 경우에는 권리의 발생일자를 기재하여야 한다. 그러나 금전채권을 보전하기 위한 것은 아니므로 보전명령에 청구금액을 표시할 필요는 없다.

 

나. 임시지위가처분

 

임시지위가처분의 경우에도 피보전권리나 계쟁법률관계에 관하여 임시의 지위를 구하는 법적 근거를 표시하여야 한다. 실무상 자주 볼 수 있는 사례를 살펴보면, 건물인도단행가처분의 경우에는 ‘소유권에 기한 건물인도청구권’, 회계장부열람·등사가처분의 경우에는 ‘주주권에 기한 회계장부열람·등사청구권’, 경업금지가처분의 경우에는 ‘경업금지청구권’, 임금지급가처분의 경우에는 ‘임금청구권’, 근로자지위보전가처분의 경우에는 ‘근로관계존재확인청구권’, 단체교섭응낙가처분의 경우에는 ‘단체교섭청구권’ 등으로 표시한다.

 

2. 목적물의 표시

 

가. 계쟁물가처분

 

⑴ 목적물의 특정

 

계쟁물가처분은 특정물에 대한 청구권을 피보전권리로 하므로 목적물을 반드시 특정하여야 한다(대법원1999. 5. 13.자 99마230 결정).

 

⑵ 부동산

 

부동산의 일부인 경우에는 도면으로 목적물을 특정하여야 한다. 점유이전금지가처분은 등기를 요하지 아니하므로 반드시 측량도면일 필요는 없다. 이에 비하여 처분금지가처분의 대상이 부동산의 일부인 경우에는 해당부분에 한하여 등기를 하여야 하고 그 전제로서 분필등기를 하여야 한다. 따라서 이와 같은 경우에는 대한지적공사가 작성한 지적측량도가 필요하다. 그러나 부동산 일부를 특정하기 어려운 경우에는 부동산 1필지 전부에 대하여 가처분을 하여야 한다(부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다. 대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정).

 

⑶ 유체동산

 

채권자가 채무자가 보관 중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상 물건을 품목·규격·수량·가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 채무자의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정은 계쟁물이 특정되어 있지 않은 경우로서 그에 따른 집행관의 집행처분은 무효이다(대법원 1999. 5. 13.자 99마230 결정).

 

나. 임시지위가처분

 

단행가처분, 작위를 명하는 가처분의 경우에도 가처분명령의 효력범위를 특정하기 위하여 목적물을 표시하여야 한다. 그러나 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 주문에서 금지되는 행위를 특정할 수 있는 경우에는 목적물을 특정하지 않는 경우가 많다.

 

3. 가처분의 내용

 

가. 법원의 자유재량

 

임시지위가처분은 계쟁법률관계를 잠정적으로 형성하는 것이므로 가처분의 방법을 정하는 것이 중요하다. 과학기술의 진보와 사회생활이 복잡·다양해짐에 따라 법령에서 미리 가처분의 방법을 규정하는 것은 불가능하므로, 민사집행법 제305조 제1항은 법원이 신청목적을 이루는데 필요한 처분을 직권으로 정하도록 규정하여 법원에 자유재량권을 부여하였다. 이와 같이 가처분의 내용은 법원의 자유재량에 속하나(대법원 1956. 3. 24. 선고 4288민상477 판결), 피보전권리의 종류와 성질, 보전의 필요성, 강제집행과의 관련성 등에 의하여 일정한 제한을 받게 되고, 가처분의 잠정성·종속성에 따른 제약을 받게 된다.

 

나. 법원재량의 한계

 

⑴ 신청의 범위 내일 것

 

㈎ 보전소송에도 처분권주의(민사소송법 제203조)가 적용된다. 그런데 민사집행법 제305조 제1항은 법원이 신청목적을 이루는데 필요한 처분을 직권으로 정하도록 규정하고 있기 때문에 처분권주의와의 관계가 문제된다.

 

㈏ 이에 관하여는 ① 신청제한설(피보전권리 및 보전의 필요성과 나란히 가처분의 구체적인 내용이 일체로서 당사자의 신청에 해당하고, 가처분신청을 인용하는 경우에는 법원은 당사자가 신청한 범위 안에서만 가처분을 발령할 수 있다는 견해), ② 제안설(법원은 가처분명령의 내용을 구성하는 개개의 구체적인 처분에 관하여 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 재량에 따라 구체적 처분을 정할 수 있다는 견해), ③ 절충설(가처분신청취지에 관하여 구속력을 인정하고, 가처분에 의하여 달성하고자 하는 목적과 그렇지 아니한 채권자의 제안을 구분하여, 전자에 관하여는 처분권주의를 적용하고 후자에 관하여는 민사집행법 제305조 제1항에 의하여 규율하여야 한다는 견해)가 대립한다.

 

㈐ 판례

 

판례는 “가처분이유의 존재에 관한 소명의 유무를 심리하여 소명이 있다고 인정되면 당사자의 신청취지에 구애됨이 없이 구 민사소송법 제758조 제2항(민사집행법 제305조 제2항) 소정의 방법 또는 집행보전의 목적을 초월하지 않은 기타 방법으로 가처분을 명하여야 한다.”고 판시하여(대법원 1955. 10. 20. 선고 4288민상277 판결) ‘제안설’의 입장을 취하고 있다.

그러나 법원은 채권자가 신청한 범위를 넘는 가처분 방법을 정할 수는 없으므로, ① 채권자가 공장을 점유하고 있음을 전제로 채무자에 대하여 그 점유의 방해금지를 구하는 가처분을 신청하였는데, 법원이 채권자와 채무자가 공동으로 점유하고 있다고 인정하여 그 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관을 명하는 것은 신청의 범위를 넘는 것이어서 위법하고(대법원 1965. 10. 14.자 64마914 결정), ② 광천지에 관하여 채무자의 점유를 풀고 집행관에게 보관하게 하되 집행관은 위 광천지의 현장을 변경하지 아니할 것을 조건으로 채무자로 하여금 사용·수익을 허용하도록 하고 집행관으로 하여금 그 가처분의 내용을 적당한 방법으로 공시하게 한 것은 인도청구권의 보전의 목적을 달성함에 충분하고, 채무자에게 광천지 출입을 금지하고 채권자로 하여금 사용·수익하게 하는 가처분은 본안판결 확정 전에 인도청구권을 실행하는 결과를 초래하게 되어 보전의 목적을 일탈하는 것이므로 허용될 수 없다(대법원 1961. 2. 16. 선고 4292민상308 판결).

 

⑵ 상당성의 원칙

 

민사집행법 제305조 제1항은 법원이 신청목적을 이루는데 필요한 처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데 법원의 재량에도 상당성의 원칙이 적용된다. 따라서 법원은 목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 내에서 가처분명령을 발령하여야 한다.

 

⑶ 본안청구의 범위 내일 것

 

가처분은 본안청구를 보전하기 위한 것이므로, 채무자에게 요구할 수 있고 또 집행할 수 있는 본안청구의 범위를 벗어날 수 없다. 따라서 본안소송에서 원고인 채권자가 피고로 된 채무자에게 계쟁광구에 대한 광업권등록말소만을 청구하고 있고 7광업권행사의 방해배제를 구하는 등 청구취지의 변경이나 확장을 하지 않는 이상, 채무자에 대하여 위 광구출입금지를 구하는 가처분신청은 본안판결의 집행범위를 벗어나기 때문에 허용되지 않는다(대법원 1964. 11. 10. 선고 64다649 판결). 본안청구에 관한 집행권원의 집행력이 미치지 아니하는 제3자에 대하여 의무를 부과하거나 제3자의 권리에 직접 영향을 미치게 하는 가처분은 할 수 없다. 다만 제3자가 채무자와의 관계 때문에 가처분에 의한 반사적 효력을 받는 것은 무방하다.

 

⑷ 가처분의 목적 범위 내일 것

 

가처분명령은 보전목적을 초과하여서는 안 된다. 신청취지가 보전목적을 초과한 경우에는 법원은 보전목적 범위 안에서 필요한 처분을 할 수 있다(대법원 1955. 10. 6. 선고 4288민상250 판결). 채무자가 토지를 점유하여 철조망을 치고 타인의 출입을 금하고 있는 경우, 위 토지에 대한 채무자의 출입금지가처분을 신청하는 것은 채무자의 점유를 박탈하는 인도단행의 결과가 되어 단순히 출입금지라는 부작위를 명함에 불과한 출입금지가처분의 보전목적을 벗어나게 되므로 성질상 허용되지 아니한다(대법원 1964. 9. 15.자 64마367 결정). 계쟁물가처분은 특정한 급부에 대한 장래의 집행보전을 목적으로 하는 것이므로, 그 범위를 넘어 채권자에게 본안과 동일한 만족을 주는 가처분을 명하는 것은 허용되지 아니한다.

 

⑸ 집행이 가능할 것

 

강제집행법은 채권자와 채무자의 이익을 형량하여 정한 것으로서 원칙적으로 강행규정이므로, 가처분명령을 실현하기 위하여 집행방법 집행절차에 관하여 강제집행법에 규정된 것 이외의 방법을 법원이 자유롭게 창설하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 적당한 처분을 집행관에게 위임하는 가처분명령은 허용되지 아니하고, 동일한 당사자 사이에 기존의 가처분에 기한 집행을 배제하기 위하여 그에 저촉되는 반대의 가처분을 하는 것은 허용되지 아니한다. 목적물 인도청구권 보전을 위한 가처분사건에서 채무자가 목적물에 대하여 유치권이 있다는 사실은 가처분을 배척할 사유가 되지 못한다(대법원 1961. 2. 16. 선고 4292민상308 판결).

 

다. 가처분의 방법

 

⑴ 보관인을 정하는 것

 

계쟁물에 대한 채무자의 점유를 풀고 보관인의 보관으로 이전하는 가처분은 주로 계쟁물의 현상유지를 위한 수단으로 이용되는데 집행관보관의 가처분이 그 전형적인 예이다. 보관인은 채무자로부터 목적물을 인도받아 보관하는데, 만일 채무자가 이를 인도하지 않을 때에는 채권자의 신청에 따라 집행관이 민사집행법 제257조, 제258조에 기한 동산과 부동산의 인도청구의 집행방법에 의하여 채무자로부터 점유를 빼앗아 보관인에게 인도하여야 한다. 토지인도청구권에 대한 보전방법으로 채권자로 하여금 본안판결 전에 계쟁목적물을 점유경작케 하는 가처분도 법관의 합목적적 재량으로 허용할 수 있고(대법원 1967. 5. 30. 선고 67다679 판결), 가옥인도청구권에 대한 보전방법으로서 집행관으로 하여금 계쟁목적물인 가옥을 보

관하게 하고 현상을 변경하지 않는 것을 조건으로 채권자에게 거주 사용하게 하는 것이 권리보전의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1964. 7. 16. 선고 64다69 전원합의체 판결).

 

⑵ 행위를 명하거나 금지하는 것

 

㈎ 행위를 명하는 것에는 하는 채무와 주는 채무의 이행을 명하는 것이 모두 포함된다. 행위는 작위·부작위를 묻지 아니하고, 부작위의 경우에는 금지인지 수인인지 여부를 묻지 아니한다. 행위에는 계쟁물의 현상변경의 금지, 공작물의 수거, 건축의 속행금지, 출입의 금지 등과 같은 사실상의 행위, 양도·담보권 설정 등 처분의 금지, 채권의 추심금지 등과 같은 법률상의 행위가 포함된다. 실용신안권침해금지가처분에서 금지의 대상이 되는 침해행위는 구체적으로 특정되어야 하는바, 이러한 가처분의 효력은 특정된 침해행위에 대하여만 미칠 뿐 채권자가 피보전권리로 주장한 실용신안권의 권리범위 또는 보호범위까지 당연히 미치는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1819 판결).

 

㈏ 가처분명령의 주문이 채무자들에 대하여 “이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다.”는 부작위를 명하고 있는 경우, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매업무를 포함한다)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결). 가처분에 의한 채권자의 권리가 잠정적·임시적인 것에 불과하다는 점 등에 비추어 영업비밀침해행위를 금지하는 가처분을 하면서 그 금지기간을 정하지 않은 것은 위법하지 않다(대법원 2009. 3. 16.자 2008마1087 결정).

 

⑶ 이행을 명하는 것

 

토지·건물의 인도단행가처분과 같이 물건의 인도를 명하는 가처분, 임금지급가처분과 같이 금전지급을 명하는 임시지위가처분이 대표적인 경우에 해당한다. 계쟁물가처분에 속하는 점유이전금지가처분 중 집행관에게 인도를 명한 부분도 이에 해당한다.

 

라. 계쟁물가처분의 주문례

 

계쟁물가처분은 특정물에 대한 청구권의 보전을 위한 것이므로, 채무자에게 특정물의 처분을 제한하는 형태로 주문을 기재한다. 이하에서는 실무상 가장 많은 비중을 차지하는 주문례를 살펴본다.

 

⑴ 부동산처분금지가처분

 

채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권설정, 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.

 

⑵ 채권처분금지가처분

 

채무자는 제3채무자로부터 별지 기재의 채권을 추심하거나 다른 사람에게 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.

제3채무자는 채무자에게 위 채권을 지급하여서는 아니 된다.

 

⑶ 점유이전금지가처분

 

채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.

집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 이를 사용하게 하여야 한다.

채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니 된다.

집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.