【보전재판(보전명령, 보전처분)】《결정주의의 채택, 잘못된 형식의 재판의 효력, 결정으로 한 재판의 성립시기, 결정 성립 후 효력발생 전에도 불복가능, 다른 사건의 결정문이 고지된 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전재판(보전명령, 보전처분)】《결정주의의 채택, 잘못된 형식의 재판의 효력, 결정으로 한 재판의 성립시기, 결정 성립 후 효력발생 전에도 불복가능, 다른 사건의 결정문이 고지된 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전재판(보전명령, 보전처분)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.412-419 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.120-134 참조]

 

Ⅰ. 결정주의의 채택

 

⑴ 개정 민사집행법 제281조 제1항은 “가압류신청에 대한 재판은 결정으로 한다.”고 규정하고 있고(결정주의의 채택), 위 규정은 제301조에 의하여 가처분신청에 대한 재판에도 준용되므로, 법원이 보전사건의 심리방식 중에서 변론을 선택하더라도 이는 임의적 변론이 된다. 따라서 개정법 하에서는 심리방식의 종류와 관계없이 보전재판의 형식은 결정이 된다.

 

⑵ 이에 따라 실무상 거의 없기는 하지만 어쩌다가 보전사건과 본안사건을 본안재판부에서 병행심리하여 본안소송에서 원고청구를 인용함과 동시에 관련 보전신청에 대한 재판을 하는 경우에는 본안소송에 대하여는 판결을, 보전처분신청에 대하여는 결정을 하여야 한다. 나아가 보전명령에 대하여 불복이 있을 때는 이미 본안판결을 한 재판부가 보전이의사건에 대하여 다시 심리·결정하여야 한다.

 

Ⅱ. 보전재판을 판결로 한 경우

 

1. 재판의 형식

 

재판의 형식은 판결·결정·명령의 세 가지로 나누어진다.

그런데 재판의 형식을 잘못 선택하여 판결로 할 재판을 결정으로 하거나(예를 들면(2005. 7. 27. 이전에 접수된 보전사건을 변론에 회부하여 심리하고 결정으로 보전명령을 발령한 경우)[현행 민사집행법이 시행되기 전에 신청된 가압류이의 등 사건에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 되어있으므로(부칙2조), 위 법 시행 전에 신청된 가압류에 대한 가압류이의의 재판은 위 개정 전 민사집행법 제286조 제2항의 규정에 따라 종국판결로 하였어야 함에도, 제1심이 이 사건에 대한 재판을 결정으로 한 것은 위법하고, 원심이 이를 간과한 것 역시 위법하다는 이유로 원심결정을 파기한 사례로는 대법원 2007. 7. 27.자 2006마1131 결정], 반대로 결정으로 할 것을 판결로 재판하는 수가 있다(예를 들면 2005. 7. 28. 이후에 접수된 보전사건에 관하여 판결로 보전명령을 발령한 경우).

이처럼 형식에 어긋나는 재판을 잘못된 형식의 재판(위식의 재판)이라고 한다.

 

2. 잘못된 형식의 재판의 효력

 

⑴ 이러한 재판은 위법하지만 무효는 아니므로(대법원1957. 12. 26. 선고 4290민상346 판결, 대법원 2007. 7. 27.자 2006마1131 결정), 이러한 재판에 대하여 어떠한 불복신청방법을 선택할 것인지 문제된다.

이에 관하여 ① 법원이 현실로 한 재판의 형식에 따라 상소의 종류를 선택하여야 한다는 견해(주관설), ② 법원이 본래 하여야 할 재판의 형식에 따라 상소의 종류를 선택하여야 한다는 견해(객관설), ③ 법원이 현실로 한 재판의 형식 또는 본래 하여야 할 재판의 형식 중 어느 것을 기준으로 하여 상소의 종류를 선택하여도 좋다는 견해(선택설 또는 절충설)의 대립이 있다.

다수설은 당사자를 두텁게 보호하기 위하여 선택설의 입장을 취하고 있다.

 

⑵ 하지만 민사소송법 제440조가 “결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 때에는 항고할 수 있다.”고 규정하여 주관설의 입장을 취하고 있으므로 위 규정에 반하여 판결을 하여야 할 것을 결정으로 했다고 하여 그 상소방법으로 항소를 할 수는 없다고 보아야 하고, 위 규정과 반대로 결정이나 명령으로 재판하여야 할 사항을 판결로써 재판한 경우에 항소 또는 상고 외에 항고도 허용할 것인가가 문제되는데 법률에는 아무런 규정이 없지만, 위 규정의 취지에 비추어 주관설의 입장에 따라 실제로 행해진 재판형식을 기준으로 하여 항소 또는 상고의 방법으로 볼복하여야 한다는 것이 실무의 입장이다.

아래에서 보는 바와 같이 대법원 판결의 입장도 주관설의 입장이다.

 

⑶ 대법원 2012. 9. 13. 선고 2011스145 판결은 1심이 ‘결정에 관한 규정을 준용한 심판’으로 하여야 할 것을 ‘판결’로 선고하였고, 원심도 변론을 거쳐 ‘판결’을 선고하였음에도 당사자가 재항고장을 제출한 사안에서 절충설을 취할 경우에는 ‘재항고’로 보아 ‘결정’의 형식으로 판단하면 될 것임에도 주관설의 입장에 따라 ‘재항고장’을 ‘상고’로 취급하여 굳이 판결 을 선고한 바 있다. 위 판결에 대한 대법원 판례해설에서도 대상판결은 위식의 재판에 대하여 대법원이 이른바 주관설의 태도를 밝힌 것으로 보이는 최초의 사례인 점에서 그 의의를 찾을 수 있다는 입장을 밝히고 있는바, 이에 의하면 대법원은 주관설의 입장을 취하고 있다고 볼 수 있다.

 

⑷ 다수설이 지적하는 바와 같이 법원의 잘못된 재판 때문에 당사자가 불이익을 받게 되는 것은 절차적 기본권의 침해가 되므로, 당사자에게 가장 유리하게 해석하는 선택설의 입장이 현실적으로 타당성이 있지만, 실무상으로는 1, 2심이 실제 이루어진 절차에 따른 불복절차를 거치는 것이 타당하다는 점에서 대법원이 취하고 있는 주관설의 입장에 따라 절차가 진행되고 있을 뿐만 아니라, 법리상으로도 타당하다.

 

⑸ 위와 같이 위식(僞飾)의 재판이 있는 경우 상급법원으로서는 어떻게 하여야 하는지도 문제가 되는데, 민사소송법 제440조가 규정한 것처럼 판결로 선고하여야 할 사항에 대하여 결정이나 명령을 하여 항고나 재항고로 불복한 경우에 그 상급법원은 형식에 어긋나는 결정 또는 명령을 취소하여야 하는데, 이에서 더 나아가 사건을 하급법원에 환송하여야 할 것인지 아니면 스스로 본안재판을 할 것인지가 문제가 된다.

판결로 재판하여야 할 사항을 결정이나 명령으로 재판한 경우에는 애당초부터 적정한 절차에

따른 심판이 되어 있지 아니할 뿐만 아니라 신중한 판결절차에 따라 재판하여야 할 사건이 간이한 결정이나 명령절차에 의하여 심판하였다고 하는 불합리한 결과를 초래하므로 파기 후 관할 하급법원에 환송하는 것이 타당하다.

하지만 이와 반대로 결정이나 명령으로 재판하여야 할 것을 그것보다 더 엄격한 판결로 재판한 경우에는 당사자에게 실질적인 불이익은 없으므로 그 이유만으로 원판결을 취소할 수는 없다.

 

Ⅲ. 결정으로 한 재판의 성립시기

 

1. 결정의 성립시기

 

⑴ 결정은 상당한 방법으로 재판내용을 고지함으로써 그 효력이 생기는 것이 원칙이다(민사소송법 제221조 제1항)[예외적으로, 매각허부결정(민사집행법 제126조 1항, 제128조 제2항)은 이를 선고한 다음 공고하여야 한다].

 

⑵ 선고가 필요하지 아니한 결정과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관 등에게 교부되었을 때 대외적으로 성립된 것으로 보아야 하고, 특별한 사정이 없는 한 그 결정을 작성한 날짜에 이것이 법원사무관 등에게 교부된 것이라고 추정한다(대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정).

 

2. 결정 성립 후 효력발생 전에도 불복가능

 

⑴ 일단 성립한 결정은 취소 또는 변경을 허용하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 결정법원이라도 이를 취소·변경할 수 없다.

일단 결정이 성립하면 당사자가 법원으로부터 결정서를 송달받는 등의 방법으로 결정을 직접 고지받지 못한 경우라도 결정을 고지받은 다른 당사자로부터 전해 듣거나 기타 방법에 의하여 결론을 아는 것이 가능하여 본인에 대해 결정이 고지되기 전에 불복 여부를 결정할 수 있다.

 

⑵ 그럼에도 이미 성립한 결정에 불복하여 제기한 즉시항고가 항고인에 대한 결정의 고지 전에 이루어졌다는 이유만으로 부적법하다고 한다면, 항고인에게 결정의 고지 후에 동일한 즉시항고를 다시 제기하도록 하는 부담을 지우는 것이 될 뿐만 아니라 이미 즉시항고를 한 당사자는 그 후 법원으로부터 결정서를 송달받아도 다시 항고할 필요가 없다고 생각하는 것이 통상의 경우이므로 다시 즉시항고를 제기하여야 한다는 것을 알게 되는 시점에서는 이미 즉시항고기간이 경과하여 회복할 수 없는 불이익을 입게 된다.

 

⑶ 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이미 성립한 결정에 대하여는 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 결정에 불복하여 항고할 수 있다(대법원 2014. 10. 8.자 2014마667 전원합의체 결정).

 

3. 다른 사건의 결정문이 고지된 경우(= 한국타이어노동조합 제2 대전지부 대의원선거 사건)

 

그런데 업무상 착오로 인하여 결정원본과 전혀 다른 결정문정본이 작성되어 당사자에게 고지된 사례가 있는바, 이러한 경우 잘못 작성된 정본의 효력이 문제된다(판결원본과 같은 내용의 판결정본이 당사자 에게 송달되기 전에 그와 다른 주문이 기재된 판결정본이 먼저 甲에게 송달되어 甲이 먼저 송달된 판결정본의 내용을 원심판결로 보아야 한다는 취지로 주장한 사안에서, 원심의 판결선고기일에 재판장이 판결원본의 주문과 다른 내용의 판결을 선고하였음을 인정할 수 없다고 하여 이를 받아들이지 아니한 사례로는 대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다69692 판결).

 

이하에서는 이러한 점이 문제가 된 한국타이어노동조합 제2 대전지부 대의원선거 사건에 관하여 항고심결정을 중심으로 간략하게 살펴보기로 한다[대전지방법원 2005. 3. 29.자 2005카합291 결정(제1심); 대전고등법원 2005. 5. 19.자 2005라24 결정(항고심, 2005. 6. 4. 확정)].

 

가. 사실관계

 

⑴ 채무자 조합(한국타이어노동조합) 제2 대전지부에 소속된 조합원들인 채권자들은 2005. 3. 25. 대전지방법원에 채무자를 상대로 “채무자 조합이 2005. 3. 30.로 예정된 2005년도 대의원선거를 실시함에 있어 자서방식에 의한 투표를 금지하고 기표방식에 의한 투표를 허가하며 채무자 조합 제2 대전지부의 2005년도 대의원선거규정 중 자서방식에 의한 투표를 규정한 부분의 효력을 정지해 달라.”는 내용의 가처분 신청을 하였다.

 

⑵ 위 가처분신청사건을 담당한 1심법원은 선거일이 임박한 관계로 심리를 마치는 대로 조속히 결정을 고지할 필요성이 있자, 미리 위 가처분신청을 인용하는 결정문과 기각하는 결정문을 컴퓨터 안에 작성하여 두었다.

 

⑶ 1심법원은 2005. 3. 29. 16:00 심문기일을 열어 심문을 마친 후 위 가처분신청을 기각하기로 결론을 내렸고, 이에 따라 미리 작성해둔 결정문 중 기각결정문을 출력·인쇄한 다음 서명날인함으로써 결정문원본을 작성하여 담당 법원사무관에게 교부하였다[결정의 재판서를 작성하는 경우에는 판결서에 관한 규정이 준용되나(민사소송법 224조 1항), 판결서와는 달리 법관의 署名을 記名으로 갈음할 수 있다(민사소송법 224조 1항 단서). 한편, 서명·날인하여야 할 재판서를 기명·날인한 경우에는 위법하지만(원심결정에는 법관의 기명·날인만 되어 있을 뿐 서명·날인이 되어 있지 아니하므로 원심결정은 형사소송법 41조에 위반한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다. 대법원 1995. 8. 16.자 모95 9 결정), 무효는 아니다(판결서에 의하면 재판장, 법무사, 심판관의 서명이 없고 기명·날인이 되어 있음은 잘못이나 그렇다고 판결 자체가 전혀 없었다고는 할 수 없다. 대법원 1967. 5. 2. 선고 67도422 판결)].

 

⑷ 그런데 당사자에게 교부할 정본을 작성하는 과정에서 실수로 인용결정문을 출력·인쇄하여 정본을 작성하였고 이와 같이 작성된 정본이 2005. 3. 29. 18:00경 쌍방 소송대리인들에게 직접 교부되었다.

 

⑸ 그 후 원본과 다른 정본이 잘못 교부된 사실을 안 1심법원은 2005. 3. 30. 10:30경 쌍방 소송대리인들에게 그 경위를 설명하고 위 정본을 회수한 다음, 원래 원본에 따른 정본을 작성하여 쌍방 소송대리인에게 다시 교부하였다.

 

나. 항고심결정요지

 

⑴ 결정처럼 선고를 필요로 하지 않는 재판의 경우, 법원사무관 등은 비록 법관의 재판을 보조하는 업무를 담당하더라도 엄연히 법관과는 별개의 독립기관이므로, 수소법원의 법관이 법원사무관 등에게 결정원본을 교부한 후에는 별개의 기관에 결정원본이 넘어간 것이고, 따라서 이는 수소법원 내부문제를 넘어 이미 대외적으로 결정의 내용이 표출된 것이어서 수소법원 스스로 이를 철회·취소·변경할 수 없으니, 결정원본이 법원사무관 등에게 교부되었을 때 성립된 것으로 봄이 타당하다.

 

⑵ 민사소송법이 “결정은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다(221조 제1항)”고 규정하고 있기는 하나, 이는 고지대상인 결정이 유효하게 성립한 것을 전제로 이 결정이 효력을 발생하기 위해서는 고지를 필요로 한다는 취지이지, 유효하게 성립하지 않은 결정이라도 고지만 하면 무조건 그대로 효력이 발생한다는 취지는 아니다(예를 들어, 법관으로부터 결정원본을 교부받은 담당사무관 등이 고의로 원본과 반대되는 내용의 정본을 작성하여 당사자에게 고지하였다고 하여 그 고지된 대로 효력이 발생한다고 볼 수는 없다).

 

⑶ 이 사건의 경우 1심법원의 법관이 기각결정의 원본을 작성하여 법원사무관에게 교부함으로써 기각결정이 대외적으로 성립하였으므로, 그 후 법원사무관이 실수로 인용결정의 정본을 작성하여 채권자들에게 교부한 것은 성립되지도 않은 결정을 고지한 것이라서 위 인용결정은 당연무효이고, 1심법원이 위 인용결정정본을 회수한 것은 위와 같이 당연무효인 결정의 외관을 제거한 것에 불과하며, 그 후 원래 유효하게 성립한 기각결정의 정본을 다시 작성하여 교부함으로써 위 기각결정의 효력이 발생하였다고 봄이 타당하다.

 

다. 검토

 

항고심은 결정처럼 선고를 필요로 하지 아니한 재판의 성립시기에 관하여 대법원 1974. 3. 30.자 73마894 결정과 동일한 취지로 설시하면서, 다만 재판서원본과 다른 정본의 효력을 정면으로 부정하고 있다.

위 대전고등법원 결정의 재판 성립시기에 대한 판단은 적절해 보인다.

 

Ⅳ. 재판의 종류

 

보전재판의 종류에는 보전신청을 배척하는 재판과 보전신청을 인용하는 재판이 있다.

 

1. 신청을 배척하는 재판

 

⑴ 신청을 배척하는 재판에는 신청서각하명령, 소송요건을 구비하지 못하거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 것을 이유로 한 각하결정과 피보전권리, 보전의 필요성에 대한 주장·소명이 없거나 부족한 것을 이유로 한 기각결정이 있다. 다만 소송요건 중 관할권이 없는 경우에는 관할권이 있는 법원으로 이송하여야 한다.

 

⑵ 구법상의 판례인 대법원 1960. 7. 21.자 4293민상137 결정은 보전처분은 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요가 없다고 판시하였는데 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요가 없었을 뿐만 아니라, 구 민사소송법에는 보전신청에 대한 却下라는 용어는 없고 棄却이라는 용어만 있었기 때문이다(구 민사소송법 제701조 제2항). 하지만 민사집행법은 각하와 기각을 모두 규정하고 있으므로(민사집행법 제281조 제2, 3항) 양자를 구별하여 사용하는 것이 옳다.

 

⑶ 법원은 신청을 배척하는 재판을 하는 경우에 재판서를 작성하여야 한다. 신청서 각하명령은 재판장이 작성하고, 각하·기각 결정은 재판부 전원이 작성한다. 실무상 기각결정의 이유는 “이 사건 신청은 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다.”고 간략하게 기재하는 경우가 대부분이지만, 구체적인 기각이유를 알 수 없어서 당사자가 불복하는데 어려움을 겪을 수 있다. 따라서 기각하는 이유를 간략하게 기재할 필요가 있다.

 

⑷ 신청을 배척하는 재판은 채권자에게 고지하면 되고, 채무자에게 고지할 필요가 없다(민사집행법 제281조 제3항, 제301조). 고지의 방법은 송달에 의한다(민사집행규칙 제203조의4, 제203조 제1항 제1호).

 

2. 신청을 인용하는 재판

 

신청을 인용하는 재판을 보전명령이라고 하는데(민사집행법 제280조), 구체적으로는 가압류명령과 가처분명령이 있다.