【보전처분신청에서의 입증】《소명의 방법, 소명사항, 소명책임, 소명의 대용(보증금의 공탁, 선서)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《보전처분신청의 심리》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.354-368 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.100-104 참조]
Ⅰ. 의의
1. 보전소송에서 입증
보전소송에서도 당사자는 소송요건 및 실체적 요건에 관하여 입증1)하여야 한다.
입증의 대상은 일정한 법규의 구성요건에 해당하는 사실인데, 이를 위해서는 사실뿐만 아니라 필요한 경우에는 경험칙과 법규도 입증하지 않으면 안 된다. 서증성립의 진부도 보조사실로서 입증의 대상이 된다.
2. 입증의 정도
가. 증명
소송요건은 소명으로 족하다는 명문의 규정이 없고, 소송의 기본에 관한 공익적 사항으로서 소명에 친하지 아니하므로, 보전소송에서도 증명의 대상이 된다. 소송요건에 관하여는 재판상 자백이나 자백간주에 관한 규정이 적용되지 아니한다.
나. 소명
⑴ 보전소송에서 사실의 인정은 소명(Glaubhaftmachung)에 의한다(민사집행법 제279조 제2항, 제301조). 이는 보전처분은 피보전권리의 존부를 확정하는 것이 아니라 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취하는 불과하고, 보전소송은 성질상 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 신속하게 판단할 필요가 있기 때문이다.
⑵ 소명은 증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 법관으로 하여금 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는 당사자의 노력을 말한다. 증명이 법관의 확신을 얻기 위한 상태인 것에 비하여 소명은 심증의 정도가 낮다.
⑶ 실무상 단행가처분 또는 만족적 가처분과 같이 종국판결이 확정된 경우와 같은 효과를 생기게 하고 채무자에게 커다란 타격을 주는 내용의 가처분의 경우에는 증명에 가까운 고도의 소명을 요구하고 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결, 대법원 2007. 6. 4.자 2006마907 결정).
⑷ 보전명령을 발령할 때 위법·부당한 보전처분으로 인하여 채무자가 입게 될 가능성이 있는 손해를 담보하기 위하여 담보를 제공하게 하는 것이 일반적이다. 담보 제공의 여부 담보의 액은 법원의 재량에 위임되어 있으므로, 소명의 정도가 담보제공에 영향을 주는 하나의 요소가 된다는 것에는 다툼이 없다. 일반적으로 소명이 부족한 경우에는 손해배상의 개연성이 높기 때문에 담보액이 높아진다.
3. 자유심증주의
자유심증주의는 사실인정에서 법관이 증거방법의 제한이나 증명력의 법정 등 증거법칙의 제한 없이 증거자료와 심리 전체의 취지를 참작하여 자유로이 그 확신에 따라 판단할 수 있다는 원칙을 말한다. 소명에도 자유심증주의가 적용되므로, 보전소송에서 법원이 소명에 관한 심증을 얻었는지 여부는 법관의 자유심증에 의한다(민사소송법 제202조). 법관은 주관적인 재량만으로 소명이 있다고 판단할 수는 없고, 객관적인 근거에 기초하여 주장사실에 관한 우월적 개연성의 심증을 얻어야 한다.
Ⅱ. 소명의 방법
1. 즉시 조사할 수 있는 증거
소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(민사소송법 제299조). ‘즉시 조사할 수 있는 증거’란 그 증거방법이 시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고, 장소적으로 심리가 행하여지는 그 장소에 현재하여 조사를 위하여 사전에 또는 새삼스럽게 법원의 준비행위를 필요로 하지 아니하여, 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거를 의미한다. 즉시 조사할 수 있는 증거방법으로는 법원이 변론을 열었을 경우에는 즉석에서 제출할 수 있는 서증이나 검증물, 재정증인, 감정인 또는 당사자본인의 신문 등을 들 수 있고, 법원이 변론을 열지 않고 서면심리나 심문만을 하는 경우라면 서증, 검증물, 참고인신문 등을 들 수 있다.
2. 즉시성이 없는 증거
문서 등의 송부촉탁신청(민사소송법 제352, 366조), 문서제출명령신청(민사소송법 제343, 366조), 법원 밖에서의 증거조사(민사소송법 제297조)의 신청은 즉시성이 없어 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 1956. 9. 13.자 4289민재항30 결정). 재정증인이라고 하여도 그 수가 너무 많아 통상 당해 기일 중에 전부에 대한 증거조사를 마칠 수 없어서 증거조사기일을 다시 정하여야 하는 경우에는 원칙적으로 즉시성이 없다. 실무상 즉시 조사할 수 없는 증거방법은 다른 증거방법으로 전환하여 제출하는 경우가 많은데, 예를 들면 인증의 대용으로서 진술서·감정서, 검증의 대용으로서 계쟁현장 목적물 등의 사진 등을 제출한다. 법원이 소명규정에 위배하여 즉시성이 없는 증거방법을 조사한 경우, 그 절차위배는 책문권의 포기 상실의 대상이 된다.
3. 석명처분
소송관계를 명료하게 하기 위하여 법원은 직권으로 검증 기타 석명처분을 할 수 있고(민사소송법 제140조), 위 규정은 보전소송에도 준용된다(민사집행법 제23조).
채권자는 보전신청시 피보전권리에 관한 사실과 보전의 필요성에 관한 사실을 주장하여야 하지만 이들 사실관계가 불명료한 경우가 있다. 이러한 경우 법원은 석명처분으로서 현장검증 등을 행하여 사실관계를 명료하게 하는 것이 타당하다. 석명처분으로 행하여지는 검증은 증거조사가 아니기 때문에 즉시성이라는 제한에 구속되지 않으므로 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 자유롭게 행할 수 있고, 검증결과는 심리 전체의 취지로서 소명원인이 될 수 있다.
Ⅲ. 소명사항
1. 실체적 요건
⑴ 보전소송에서 채권자는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 전부 소명하여야 한다. 소명의 대상은 사실에 한정된다. 증명과 소명 사이에는 증거방법이나 증명력에 본질적인 차이는 없고 얻고자 하는 증거조사의 결과에 의하여 구별될 뿐이므로, 소명이 비록 경감된 심증을 뜻한다고 할지라도 입증을 요하는 사실의 일부를 소명하였다고 하여 당연히 나머지 부분까지 추인되는 것은 아니다. 채무자에 대하여 심문이나 변론을 행한 경우에는 채무자가 자백하거나 명백하게 다투지 아니한 사실은 소명할 필요가 없고, 법원에 현저한 사실, 법률상 추정되는 사실도 소명할 필요가 없다.
⑵ 보전의 필요성에 대한 입증의 정도도 소명으로 족하다. 채권자가 채무자의 재산상태나 행동을 완전히 파악할 수 없으므로, 보전이유를 구성하는 구체적인 사실, 예를 들면 양도·은닉·낭비 등을 객관적인 자료에 의하여 직접 소명하기는 쉽지 않다. 그러므로 채권자는 보전이유를 구성하는 구체적인 사실을 직접 소명하기 보다는 요건사실을 뒷받침하는 간접사실을 소명하는 것이 용이하다. 채무자가 소유하고 있던 여러 필지의 부동산 중 일부를 채권자의 이행최고 후 매각하였기 때문에 다른 부동산을 곧 매각할 가능성이 높은 경우, 채무자가 소유한 유일한 부동산에 경매개시결정기입등기가 이루어지고 배당요구종기가 도과하지 아니한 경우, 채무자가 사업을 폐업하였거나 폐업준비 중인 경우, 물품대금으로 수령한 약속어음이 자금부족을 이유로 지급거절되었고 달리 변제자력이 없다고 인정된 경우, 별다른 재산이 없는 근로자(채무자)의 근로관계종료가 임박한 경우, 채무자가 파산신청을 한 경우 등이 적절한 예가 될 것이다.
⑶ 문서가 서증으로서 소명사항의 입증을 위하여 사용될 때에는 그 성립의 진부도 보조사실로서 소명으로 족하다.
2. 반증 및 반대사실의 소명
채무자에 대한 심문이나 변론을 거친 경우 채무자가 제출한 반증 또는 항변의 입증 정도도 당사자평등의 원칙상 소명으로 족하다. 채무자가 제출한 소명자료가 청구권의 근거사실이 존재할 개연성을 낮추어서 보전명령의 발령에 필요한 개연성의 정도에 이르지 못하게 되면 반대소명은 성공한 것이다. 법률상 추정규정이 존재하는 경우 전제사실은 추정수익자에게 소명책임이 있고, 전제사실이 소명되었더라도 추정사실이 존재하지 않는다는 취지의 소명책임 반대사실의 소명 은 상대방에게 있다.
이 경우 상대방은 추정사실의 존재에 관하여 심증을 동요시키는 것만으로는 충분하지 않고, 반대사실을 실제로 소명하지 않으면 안 된다.
3. 보전이의 취소소송에서 소명
보전이의 취소소송에서도 명문의 규정은 없으나 민사집행법 제279조를 준용하여야 하므로, 채권자와 채무자의 입증은 소명으로 족하다(가처분이의에 대한 재판에서 소명방법에 의하여도 사실인정을 할 수 있다. 대법원1964. 5. 12. 선고 63다751 판결).
Ⅳ. 소명책임
1. 입증책임의 분배
보전소송에서도 일반원칙에 따라 입증책임의 분배가 인정된다. 따라서 채권자는 피보전권리 및 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실에 관하여 소명책임을 부담하고, 채무자는 피보전권리에 대한 항변사실과 보전의 필요성을 멸각하거나 보전처분을 저지할 수 있는 특별한 사정의 존재 등에 관하여 소명책임을 부담한다. 해고무효임을 주장하면서 근로자지위보전 또는 임금지급가처분을 구하는 사건에서 채권자(근로자)는 해고가 무효라는 점에 대한 주장책임과 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실에 대하여 소명책임을 부담하고, 채무자(사용자)는 해고가 정당하다는 점에 대한 소명책임을 부담한다(사용자는 근로자에 대한 해고가 정당하다는 점에 대한 주장·증명책임을 부담한다. 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결).
2. 소명사항을 증명으로 하기로 하는 합의의 효력
보전소송에서 소명사항의 사실인정에 관하여 법관이 소명의 심증을 넘어서 그 이상으로 증명의 심증을 요구하는 것은 허용되지 않고, 즉시 조사할 수 없는 증거방법을 조사하는 것은 허용되지 않는다. 만약 당사자가 사전에 요증사실의 입증을 소명 대신 증명으로 하기로 합의하였다면, 법관은 소명을 포기하고 증명을 요구하거나 즉시 조사할 수 없는 증거를 조사할 수 있는지 여부가 문제된다. 소명에 관한 규정은 소송법규의 하나로서 소송제도의 능률·소송절차의 안정성·획일성의 요청이라는 사법상 이익에 관한 효력규정이므로, 위와 같은 합의의 효력을 부정하는 것이 옳다.
Ⅴ. 소명의 대용
1. 의의
소명이 없거나 부족할 때에 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(민사소송법 제299조 제2항). 이는 즉시성에 의하여 증거조사가 한정되기 때문에 소명이 곤란하게 될 경우에 대처하기 위한 것이다. 보증금공탁은 피공탁자가 대한민국이고 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술을 한 때에는 그 보증금이 법원의 결정으로 몰취되기 때문에(민사소송법 제300조), 자기 주장의 진실성을 담보하기 위하여 국가에 대하여 세운 보증이지 상대방이 입게 될 손해를 담보하는 것은 아니다. 따라서 상대방은 소명대용보증금에 대하여 아무런 권리를 갖지 못한다. 실무에서는 손해담보를 위한 보증(민사집행법 제280조 제2항, 제301조)만이 이용될 뿐, 소명의 대용으로서 보증금공탁이나 선서가 이용되는 예는 없다.
2. 보증금의 공탁
보증금공탁의 명령을 받은 당사자는 공탁원인을 소명대용, 피공탁자를 대한민국으로 하여 보증금을 공탁하고, 그 공탁서원본을 법원에 제출하여야 한다. 보증금공탁에 의한 소명대용 후 당사자 또는 법정대리인의 진술이 거짓임이 밝혀지면, 공탁을 명한 법원은 결정으로 보증금을 몰취한다(민사소송법 제300조). 당사자의 진술이 사실임이 밝혀졌을 때에는 법원은 공탁자의 신청에 따라 환부결정을 한다. 환부결정은 고지 즉시 효력이 생기며 공탁자는 그 결정정본과 함께 공탁서를 환부받아 공탁금을 회수하게 된다.
3. 선서
법원은 소명의 대용으로 당사자 또는 법정대리인에게 자기의 주장이 진실하다는 것을 선서하게 할 수 있다(민사소송법 제299조 제2항). 선서를 시키는 것은 결정에 의한다. 선서의 방식은 당사자본인신문시의 선서방식과 같다(민사소송법 제299조 제3항). 선서 후 그 진술이 거짓임이 밝혀진 때에는 법원은 결정으로 200만 원 이하의 과태료에 처한다(민사소송법 제301조). 실무에서는 선서에 의하여 소명을 대용하게 하는 방법을 거의 사용하지 않는다.
Ⅵ. 소명이 없는 경우
1. 문제의 소재
보전의 필요성은 객관적인 소명자료에 의하여야 하는데, 현재 대부분의 사건에서 채권자는 피보전권리에 관한 자료만을 제출할 뿐이고, 보전의 필요성에 관한 소명자료를 제출하지 않는다. 한편, 민사집행법 제280조 제2항은 “청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다.”고 규정하고 있다.
또한 민사집행법 제23조 제1항에 의하면, 민사집행법에 관한 특별한 규정이 없으면 보전소송에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용하므로, 보전의 필요성에 관한 소명이 없는 경우에도 민사소송법 제299조 소정의 소명대용이 허용되는지 문제된다. 소명이 부족한 경우 이를 보강하기 위한 담보가 소명보강담보이고, 소명이 없는 경우 이를 대신하기 위한 담보가 소명대용담보이다.
2. 검토
판례(대법원 1965. 7. 27. 선고 65다 1021 판결; 대법원 2010. 4. 8.자 2009마1026 결정)는 피보전권리 또는 보전의 필요성에 관한 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없음이 소명된 경우에는 보증을 세우고도 보전명령을 발령할 수 없다는 입장을 취하고 있다.
하지만 소명대용을 인정하게 되면 보전이의사건에서 보전이유가 없음을 이유로 취소되어야 할 사건이 담보제공을 이유로 발령되게 되어 채무자에게 현저히 불리한 법적 지위를 강요하는 것이 된다. 따라서 보전이유에 관한 소명이 없는 경우에는 보전신청을 기각하는 것이 바람직하고, 소명이 부족한 경우에는 경미한 소명으로 충분한 사안에 한하여 소명보강담보를 세우고 보전명령을 발령할 수 있다.
4. 피보전권리가 인정되면 보전이유도 인정되는지 여부
가. 문제의 제기
⑴ 판례는 “모든 보전처분에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 한다”(대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정, 대법원 2007. 7. 26.자 2005마972 결정)는 것을 전제로 피보전권리의 소명이 있다 하더라도 보전의 필요성에 대하여는 독립하여 별도로 판단하여야 한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66다1296 판결, 대법원 1974. 3. 12. 선고 다73 1141 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다33032 판결)는 입장을 취하고 있다.
⑵ 이와 같은 판례의 흐름에 반하여 “계쟁물가처분은 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니 된다”(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정)고 판시한 결정례도 있다.
나. 비판
① 피보전권리와 보전이유는 판례에 의하더라도 별개의 독립한 법률상 요건인 점(대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정), ② 사실상 추정이란 주요사실을 입증하지 않고 그 사실의 전제가 되는 간접사실을 입증하였을 때 법원이 간접사실에 경험칙을 적용하여 주요사실을 추측하여 인정하는 것을 의미하는데, 피보전권리를 구성하는 주요사실과 보전이유를 구성하는 주요사실이 서로 다른 점, ③ 피보전권리가 인정된다고 하여 보전의 필요성을 곧바로 인정하여야 할 논리적 근거나 경험칙은 전혀 없는 점, ④ 위 판례는 보전이유를 조각하는 특별한 사유가 없는 한 보전이유를 인정함으로써 보전이유의 부존재에 관한 입증책임을 채무자에게 부담시켜 사실상 입증책임을 전환시킨 점, ⑤ 실무상 가압류·계쟁물가처분사건은 이른바 ‘밀행성의 원칙’을 들어 채권자일방이 제출한 자료만으로 심리하는데, 위와 같은 논리에 따르면 계쟁물가처분사건에서는 특별한 사정이 채무자에 의하여 제출되지 못하므로 당연히 인용되는 결과를 가져오는 점, ⑥ 강제보전처분이 채권자의 일방적 주장에 의하여 당연히 발령됨으로써 헌법상 보장된 강제처분일반에 관한 보충성의 원칙을 형해화시킨 점 등에 비추어 보면, 위 결정은 타당하다고 할 수 없다.
다. 결론
따라서 채권자는 피보전권리를 구성하는 구체적인 사실과는 별도로 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 주장·소명하여야 하고, 법원도 피보전권리에 관한 주장·소명자료를 보전의 필요성에 관한 주장·소명자료로 삼아서는 안 된다.
