【판례<급부부당이득에서 손해의 의미, 도의관념에 적합한 비채변제>】《이른바 방식규정 내지 법령상의 절차적 요건을 위반하여 급부가 법률상 원인이 없게 된 경우에 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)(대법원 2024. 10. 8. 선고 2024다257362 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<급부부당이득에서 손해의 의미, 도의관념에 적합한 비채변제>】《이른바 방식규정 내지 법령상의 절차적 요건을 위반하여 급부가 법률상 원인이 없게 된 경우에 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)(대법원 2024. 10. 8. 선고 2024다257362 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [ 주택법상 지역주택조합의 조합장이 조합규약이나 총회 결의 없이 보수를 지급받은 경우 부당이득 성립 여부 및 그 보수 지급이 도의관념에 적합한 비채변제인지 여부가 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 주택법에 따라 설립된 주택조합 재산의 소유관계(=조합원 전원의 총유) 및 그 관리․처분 방법

[2] 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우, 급부 자체가 급부수령자의 이익 및 급부자의 손해를 구성하는지 여부(적극)

[3] 민법 제744조에서 정한 도의관념에 적합한 비채변제에서 변제가 도의관념에 적합한 것인지 판단하는 기준 및 그 증명책임의 소재(=급부수령자) / 비채변제가 강행법규를 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의․중과실의 위법행위에 기하여 이루어졌다는 사정만으로 그러한 변제행위가 도의관념에 적합한 비채변제라고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[4] 甲 지역주택조합의 조합장 乙이 甲 조합의 이사회에서 임원 급여 지급규정을 제정하고 그에 따른 보수를 지급받았는데, 甲 조합이 乙을 상대로 乙이 보수규정이나 총회 결의 없이 임의로 보수를 지급받았다고 주장하면서 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲 조합의 보수 지급에는 법률상 원인이 없는데도 乙이 이를 수령함으로써 이익을 얻어 이로 인하여 甲 조합이 보수 상당의 손해를 입었고, 甲 조합이 乙에게 위 보수를 지급한 것을 도의관념에 적합한 비채변제라고 볼 수 없다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 주택법에 따라 설립된 주택조합의 재산은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 조합규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 조합규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효이다.

[2] 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우 그 급부 자체가 급부수령자의 이익 및 급부자의 손해를 구성한다.

[3] 민법 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에서 변제가 도의관념에 적합한 것인지는 객관적인 관점에서 급부를 수령자가 그대로 보유하는 것이 일반인의 법감정에 부합하는지에 따라 판단하고 이에 대한 증명책임은 급부수령자에게 있으며, 비채변제가 강행법규를 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의⋅중과실의 위법행위에 기하여 이루어진 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 아니 된다.

[4] 甲 지역주택조합의 조합장 乙이 甲 조합의 이사회에서 임원 급여 지급규정을 제정하고 그에 따른 보수를 지급받았는데, 甲 조합이 乙을 상대로 乙이 보수규정이나 총회 결의 없이 임의로 보수를 지급받았다고 주장하면서 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲 조합이 조합재산에서 조합장인 乙의 보수를 지급하려면 조합규약이나 총회 결의가 있어야 하는데, 甲 조합의 조합규약에서 임원의 보수에 관하여 규정하는 조항은 유급직원과 달리 임원의 보수를 지급할 의무를 부여하지는 않은 채 보수규정에 따라 보수를 지급할 수 있다고 하였으나, 보수규정을 제정할 권한이 있는 총회에서는 보수규정을 제정하지 않았으므로, 甲 조합의 보수 지급에는 법률상 원인이 없는데도 乙이 이를 수령함으로써 이익을 얻어 이로 인하여 甲 조합이 보수 상당의 손해를 입었고, 지역주택조합에 관한 규정에 비추어 보면 지역주택조합은 높은 공공성이 요구되는 점, 乙은 甲 조합의 조합장으로서 甲 조합을 대표하고 조합의 모든 사무를 총괄하는데, 비법인사단인 甲 조합과 그 대표기관인 乙의 이와 같은 관계는 위임인과 수임인의 법률관계와 같은 것으로서 민법은 위임을 원칙적으로 무상계약으로 정하고 있는 점, 조합임원의 보수에 관한 사항을 조합원들이 총회에서 정하도록 한 것은 조합임원이 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 조합과 조합원 및 조합채권자의 이익을 보호하기 위한 데 있는 점, 甲 조합의 원시 조합규약은 임원 보수에 관하여 규정하면서, 甲 조합에 임원 보수 지급의무를 부여하지는 않은 채 보수규정에 따라 보수를 지급할 수 있다고만 하였고, 총회에서는 보수규정을 제정하지 않았는데, 조합장인 乙은 원시 조합규약이 제정된 후 다른 이사 1명과 함께 이사회를 개최하여 효력이 없는 위 임원 급여 지급규정을 제정하고 乙이 받을 구체적인 보수액에 대하여 결의한 다음, 조합설립인가일 이후부터 위 결의에 따른 보수를 지급받은 점, 원심은 이사회에서 원시 조합규약을 근거로 위 임원 급여 지급규정을 제정한 것을 위 보수 지급이 도의관념에 적합하다는 판단의 근거로 삼았으나, 원시 조합규약은 그 시행예정일인 조합설립인가일 전에 임시총회 결의로 삭제됨으로써 시행된 적이 없는 점 등에 비추어, 甲 조합이 乙에게 위 보수를 지급한 것을 도의관념에 적합한 비채변제라고 볼 수 없다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 12. 1.자 공보, 황진구 P.31-34 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 주택법에 따라 설립된 지역주택조합이고, 2016. 6. 29. 열린 원고의 창립총회에서 피고가 원고의 조합장으로 선출되었음

 

⑵ 위 창립총회에서 제정된 조합규약(이하 ‘원시 조합규약’)은 조합장이 조합을 대표하고 조합의 모든 사무를 총괄하도록 하면서(제19조), “조합은 상근임원 또는 비상근임원에 대하여 별도로 정하는 보수규정에 따라 보수를 지급할 수 있으며, 임원이 그 직무를 수행함으로써 발생되는 경비를 지급할 수 있다.”(제21조 제1항), “유급직원에 대하여 조합이 정하는 별도의 보수규정에 따라 보수를 지급하여야 한다.”(제21조 제2항)라고 규정하였음. 또 ‘업무규정 등 조합내부 규정 의 제정 및 개정’을 이사회의 사무로 하고(제30조 제3호), 원시 조합규약의 시행시기를 ‘조합설 립인가를 받은 날’로 하였음(부칙 제1조)

 

⑶ 2016. 7. 20. 열린 원고 이사회에 피고(조합장)와 소외인(이사)이 참석하여, 임원 급여 지급규정(이하 ‘이 사건 임원 급여 지급규정’)을 제정하였는데, “각 임원의 기본급은 실수령액 500만 원 범위 내에서 지급하며, 기본급의 변동 시에는 이사회에서 의결 후, 제시한다.”라고 규정하고 (제6조), 그 시행과 관련하여 부칙에서 “제1조(시행일) 이 규정은 조합의 조합설립인가부터 지 급하는 급여에 대해 시행한다.”라고 규정하였음.

이와 함께 위 이사회는 조합장 급여를 사업승 인 전까지 월 400만 원, 사전심의와 조합설립인가 후에는 월 600만 원으로 정하는 내용의 결의를 하였음

 

⑷ 원고는 2017. 6. 2. 조합설립인가 신청서를 접수하였으나 관할관청은 조합규약 보완을 요청하였음. 이에 따라 2017. 7. 20. 열린 원고 임시총회에서 조합규약을 변경하는 결의를 하였는데, 그 중에는 ‘업무규정, 회계규정, 보수규정, 선거관리규정 등 조합내부 규정의 제정 및 개정’을 총 회의 의결을 거쳐 결정하도록 하고(제23조), 원시 조합규약 제30조 제3호를 삭제하는 내용이 포함되어 있음.

그리고 그 시행과 관련하여 부칙에서 “제1조(시행일) 이 규약은 주택조합설립인 가 접수 후 최초 임시총회에서 의결됨으로 그 효력이 발생한다.”라고 규정하였음

 

⑸ 한편, 피고는 원고의 조합장으로 재직하면서 2017. 10.부터 2022. 5.까지 퇴직금을 포함하여 353,300,000원의 보수(이하 ‘이 사건 보수’)를 원고로부터 지급받았음

 

⑹ 원고는 피고를 상대로 이 사건 보수 상당액에 관하여 이 사건 소를 제기함

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 급부부당이득에서 손해의 의미 ② 도의관념에 적합한 비채변제의 판단 방법이다.

 

⑵ 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우 그 급부 자체가 급부수령자의 이익 및 급부자의 손해를 구성한다.

 

⑶ 민법 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에서 변제가 도의관념에 적합한 것인지는 객관적인 관점에서 급부를 수령자가 그대로 보유하는 것이 일반인의 법감정에 부합하는지에 따라 판단하고 이에 대한 증명책임은 급부수령자에게 있으며, 비채변제가 강행법규를 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의ㆍ중과실의 위법행위에 기하여 이루어진 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 아니 된다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다218723 판결 참조).

 

⑷ 주택법상 지역주택조합인 원고의 조합규약에는 별도로 정하는 보수규정에 의하여 조합장의 보수를 지급할 수 있도록 되어 있고 보수규정은 총회에서 정하도록 되어 있으나 총회에서는 보수규정을 제정하지 않았음. 그런데 원고의 조합장인 피고는 이사회에서 임원의 보수에 관한 이 사건 임원 급여 지급규정을 제정하고 그에 따라 보수를 지급받았음.

이에 원고는 피고에 대한 보수 지급이 무효라고 주장하면서 같은 금액의 부당이득반환을 청구하고, 피고는 ‘원고에게 손해가 발생하지 않았고, 손해가 발생하였더라도 도의관념에 적합한 비채변제에 해당한다’고 주장함

 

⑸ 원심은, 피고가 보수 지급의 근거라고 주장한 이 사건 임원 급여 지급규정은 효력이 없으므로 피고는 법률상 원인 없이 보수를 지급받았으나 원고에게 손해가 발생하지 않았고, 손해가 발생하였어도 도의관념에 적합한 비채변제에 해당한다는 이유로 원고의 청구를 기각하였음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고는 법률상 원인 없이 보수를 수령하였으므로 이로 인하여 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었고, ➀ 지역주택조합에 관한 규정에 비추어 보았을 때 지역주택조합은 높은 공공성이 요구되는 점, ➁ 피고는 원고의 조합장으로서 원고와 위임관계와 같은 관계에 있는데, 민법은 위임을 원칙적으로 무상계약으로 정하고 있는 점, ➂ 주택법령이 조합임원의 보수에 관한 사항을 조합원이 총회에서 정하도록 한 것은 조합임원이 개인적 이익을 도모하는 것을 방지하기 위함인 점, ➃ 원고의 원시 조합규약은 원고에게 임원 보수 지급의무를 부여하지는 않은 채 보수규정에 따라 보수를 지급할 수 있다고만 하였고, 보수규정을 조합설립인가일 전 총회에서 제정한다고 정하였으나 총회에서 보수규정을 제정하지 않았음에도 피고가 다른 이사 1명과 함께 이사회를 개최하여 효력이 없는 이 사건 임원 급여 지급규정을 제정하여 보수를 지급받은 점, ➄ 원심은 원시 조합규약 제30조를 이 사건 보수 지급이 도의관념에 적합하다는 근거로 삼았으나, 위 조항은 시행예정일 이전에 삭제되어 시행된 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 실제로 조합장 업무를 수행하였고 상당수 조합원이 피고의 보수 수령을 알면서도 이의하지 않았거나 그 액수가 다른 조합장의 보수에 비하여 지나치게 과다하지 않다는 등의 이유만으로는 원고가 피고에게 보수를 지급한 것을 도의관념에 적합한 비채변제라고 볼 수 없다고 보아, 원심을 파기·환송함

 

3. 이른바 방식규정 내지 법령상의 절차적 요건을 위반하여 급부가 법률상 원인이 없게 된 경우에 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)(대법원 2024. 10. 8. 선고 2024다257362 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 12. 1.자 공보, 황진구 P.31-34 참조]

 

가. 협의의 비채변제  [이하 민법교안, 노재호 P.1239-1241 참조]

 

⑴ 채무가 없음에도 불구하고 채무자로서 변제하였다면 당연히 부당이득이 성립한다(제741조).

 

⑵ 그러나 ① 채무 없음을 알고 이를 변제하거나(제742조), ② 그 변제가 도의관념에 적합한 때(제744조)에는 그 반환을 청구하지 못한다.

◎ 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다54478 판결 : 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조). 이처럼 경과실이 있는 공무원이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니함에도 피해자에게 손해를 배상하였다면 그것은 채무자 아닌 사람이 타인의 채무를 변제한 경우에 해당하고, 이는 민법 제469조의 ‘제3자의 변제’ 또는 민법 제744조의 ‘도의관념에 적합한 비채변제’에 해당하여 피해자는 공무원에 대하여 이를 반환할 의무가 없고, 그에 따라 피해자의 국가에 대한 손해배상청구권이 소멸하여 국가는 자신의 출연 없이 그 채무를 면하게 되므로, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 민법 제742조의 비채변제에 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제한 경우에 적용되는 것이고, 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 아니하며(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다58453 판결), 변제자가 채무 없음을 알았다는 점에 대한 증명책임은 반환청구권을 부인하는 측에 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다40171 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다96847 판결).

 

⑷ 또한, 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법감정에 부합하는 것으로서 그 대상인 착오에 의한 비채변제가 강행법규를 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의·중과실의 위법행위에 기초하여 이루어진 것인 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 안 될 것이다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결).

 

⑸ 다만, 민법 제742조 소정의 비채변제는 변제자가 채무 없음을 알면서도 ‘임의로’ 지급한 경우에만 성립하고, 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 ‘변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정’이 있는 때에는 변제자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다[대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2008다39786 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결(강제집행에 의한 채권의 만족은 변제자의 의사에 기하지 아니하고 행하여지는 것으로서 비채변제가 성립되지 아니한다)].

 

⑹ ‘변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정’은 부당이득의 반환을 청구하는 변제자 측이 상대방의 비채변제 항변에 대한 재항변 사실로 주장·증명하여야 한다.

 

⑺ 납세의무자와 과세관청 사이의 조세법률관계에서 발생한 부당이득에 대하여는 민법 상의 비채변제 규정이 적용되지 않는데(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결 등), 그 이유 역시 조세법령에 따라 납세의무가 법정되어 있고 가산세 등으로 그 납부가 강제되며 체납절차를 통한 자력집행권에 기한 징수가 이루어질 수 있다는 점에서 납세의무자로서는 부득이하게 일단은 납부할 수밖에 없다는 데 따른 것이다.

 

나. 대상판결의 해설

 

⑴ 지역주택조합에 관하여 주택법 규정을 위반한 행위의 효력에 관하여는 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결, 대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결 참조

 

주택법에 위반하여 이루어진 대외적 법률행위(예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결에 관하여 주택법이 규정한 총회의 의결을 거치지 않은 경우)의 효력에 관하여, 판례는 곧바로 강행법규 위반으로 무효라고 보지는 않지만, 유효를 주장하는 상대방이 선의, 무과실을 증명하는 경우에만 보호됨. 즉, 원칙적 무효

 

⑵ 이 사건은 지역주택조합의 임원보수에 관한 것이어서, 대외적 법률행위에 관한 대표권 제한 문제와는 다소 차이는 있지만, 주택법령에서는 조합임원의 보수에 관한 사항을 조합원들이 총회에서 정하도록 하고 있음. 주택법령의 취지에 비추어 볼 때, 조합규약이나 총회의결에 의하여 정해지지 않은 임원에 대한 보수 지급은 법령상 근거가 없는 것임

 

⑶ 다른 한편, 주택법상 지역주택조합은 비법인사단이고 비법인사단의 재산보유형태는 총유인데, 총유물의 처분에는 총회의 결의가 필요하므로, 총유물인 금전을 조합규약이나 총회의 결의 없이 지급(처분)하는 것은 무효임

◎ 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다7628 판결 : 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전 원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 등 참조).

 

⑷ 이와 같이 무효인 법률행위에 의하여 채권자로부터 이루어진 급부의 반환이득을 구하는 경우는 부당이득의 유형론 중 이른바 급부부당이득에 해당하고, 급부부당이득의 경우에는 반환청구자에 의하여 이루어진 급부 자체가 반환의 대상이며, 이때에는 급부 자체가 이익이자 손해임

 

⑸ 도의관념에 적합한 비채변제는 극히 예외적으로만 인정되어야 함(- 소멸시효가 완성된 채무 등)

 

⑹ 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제인지가 문제되는 경우에, 특히 어느 법률행위가 유효이기 위해서는 일정한 방식이나 절차를 거쳐야 하도록 법이 강제하고 있는 경우(방식규정)에, 그것을 위반함으로써 법률행위가 무효로 되고 부당이득반환이 문제될 때, 그것이 도의관념에 적합한 비채변제라는 이유로 급부를 계속 보유하도록 하는 것은 극력 피해야 함(같은 취지: 민법주해 민법 제744조 부분 참조)

- 이 사건의 경우는 방식 내지 절차적 요건을 위반하여 법률행위나 급부가 무효가 되는 경우이므로, 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제가 적용되어서는 안 되는 전형적인 유형임

 

⑺ 한편 방식규정 위반을 정면으로 판시하는 것은 아니지만, 강행법규 위반 등으로 인하여 급부가 부당이득이 되는 경우에 판례도 민법 제744조의 적용을 배제하고 있음

◎ 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결 : 이 사건과 같이 원고 회사가 피고에 대하여 국내 장기연수를 파견하면서 강행규정인 근로기준법 제24조에 위반하여 피고가 연수 종료 후 의무복무기간을 근무하지 아니한 경우에는 연수기간 동안 원고 회사로부터 지급받은 급료 및 상여금까지 반환한다는 무효의 약정을 하였는바, 위와 같은 강행법규에 위반한 무효의 약정에 기한 채무의 변제를 도의관념에 적합한 비채변제라고 할 수 없다.

◎ 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005다64675 판결 : 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우라 하더라도 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 부당이득의 반환을 청구하지 못하지만(민법 제744조), 특별한 사정이 없는 한 그 변제행위를 도의 관념에 적합한 비채변제라고 속단할 수 없을 뿐 아니라, 강행법규에 위반한 무효의 약정에 기한 채무의 변제를 도의관념에 적합한 비채변제라고 할 수 없다(대법원 1987. 9. 29. 선고 87다카 1137 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결 등 참조).

◎ 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결 : ‘민법’ 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지 여부는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법감정에 부합하는 것으로서, 그 대상인 착오에 의한 비채변제가 강행법규에 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의·중과실의 위법행위에 기하여 이루어진 것인 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 안 될 것이고(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다 52222, 52239 판결, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005다64675 판결 등 참조),

 

⑻ 피고가 현실적으로 조합장 업무를 수행하였음을 이유로 민법 제744조의 적용을 인정하여야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수도 있음

① 그러나 그와 같이 해석하면, 무엇보다도 조합규약이나 총회결의에 의하지 아니하고는 임원보수를 지급할 수 없도록 규정한 법률의 취지에 정면으로 반할 뿐 아니라,

② 민법상 위임은 원칙적으로 무상계약이라는 점(민법 제686조)을 생각해 보면, 피고가 실제로 업무를 수행하였다고 하여 그에 대한 대가가 어떠한 식으로든 주어져야 한다는 결론을 취하여야 할 이유도 없음

 

 

【부당이득의 유형, 부당이득반환청구의 요건】《급부부당이득, 침해부당이득, 비용부당이득》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 부당이득반환청구의 요건

 

가. 부당이득 요건 일반론

 

⑴ 부당이득의 요건을 설명함에 있어서 ‘통일설’과 ‘유형론’이 각기 다르게 설명한다.

 

⑵ ‘통일설’은 다양한 부당이득의 유형을 통일적으로 파악하려는 입장으로서, 이 설은 부당이득반환청구권의 공통적 기초를 공평의 원칙 또는 사회적 정의에서 찾는 견해이다. 부당이득제도의 본질에 대하여, 일반적․형식적으로는 정당화되는 재산적 가치의 이동이 이득자와 손실자와의 상대적․실질적 관계에서는 법의 이상인 정의와 형평에 어긋나는 경우 정의와 형평에 맞도록 이를 조정하는 것이라고 한다.

 

⑶ ‘유형론’은 부당이득을 통일적으로 이해하기보다는 급부부당이득과 침해부당이득을 구분하여야 한다는 전제에서 부당이득의 기초를 유형별로 설명하려는 이론이다.

 

나. 급부부당이득

 

⑴ 급부자가 의식적․목적지향적 급부를 하였으나 실제 채무가 존재하지 아니한 경우에 급부부당이득이 성립하는데, 급부부당이득은 재화의 이동에 관한 법에 속하는 제도로 잘못된 급부를 청산․교정하는 기능을 한다고 설명하고, 이는 계약법의 보충규범으로 기능한다. 일반적으로 계약관계를 전제로 한다.

 

⑵ 급부부당이득에서는 ① 일정한 채무의 이행을 위하여 급부가 행하여졌으나, ② 그 채무 또는 채무를 발생시키는 법률행위가 존재하지 않거나 성립하지 않거나 후에 존재하지 않게 되었다는 점이 ‘법률상 원인’의 흠결을 구성한다.

 

다. 침해부당이득

 

침해부당이득은 물권적 청구권과 같이 재화를 보호하는 기능을 담당하고, 불법행위법의 보충규범으로 기능한다. 침해부당이득 성립 여부에 있어서는 권리의 속성 내지 해당 법적 지위의 할당내용이 중요한 기준이 된다. 침해부당이득에서는 타인의 권리를 이용할 수 있는 권원이 ‘법률상 원인’에 해당한다. 대표적으로 임차권, 지상권 등이 있고, 법률 규정(소멸시효 규정, 취득시효 규정, 선의취득 규정 등)도 법률상 원인이 될 수 있다.

 

라. 비용부당이득

 

의무 없이 객관적으로 타인에 속하는 사무를 자신의 비용으로 처리한 경우에 발생하는 비용부당이득이 있는데, 비용부당이득은 사무관리에 대한 보충규범으로 기능한다.

 

2. 급부부당이득

 

가. 특징

 

⑴ 이익, 손실, 인과관계

 

① 급부부당이득 반환관계에서는 급부자가 급부목적물의 소유자인지, 급부자에게 경제적 관점에서 손해가 있는지 여부를 구태여 따질 이유가 없다. 예컨대 무효인 매매계약에 기초하여 목적물을 급부하였으나 그 급부자가 목적물의 소유권이나 그 밖에 목적물의 사용·수익권을 가지지 않는다는 이유로 급부로 인해 급부자에게 손해가 발생하지 않았다고 판단할 필요가 없다. 오히려 채권관계에 기초하여 급부하였으나 그 채권관계가 부존재·무효·취소·해제된 경우 급부를 수령한 자는 급부자와의 관계에서 그 급부를 보유할 법률상 원인이 없다고 판단하는 것으로 충분하다.

 

② 판례도 “계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있다.

 

③ 계약의 효력불발생에서의 이러한 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이 경우의 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기초하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환 청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결도 참조. 종전의 판례가 부당이득반환청구소송에서 피고에게 ‘실질적인 이득’이 있어야 한다고 설시하는 것은 대체로 이러한 사건맥락에서이다)과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 다시 말하면 이 경우의 부당이득반환의무에서 민법 제741조가 정하는 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 계약상 급부의 실행이라는 하나의 사실에 해소되는 것이다.”라고 판시하였는데(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결), 이 역시 같은 취지라 할 것이다.

 

④ 한편, 급부 자체가 없는 경우에는 부당이득 반환의무가 성립하지 않는다. 예를 들어 주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있고(상법 제335조 제3항), 이 경우 주식의 양도는 주권의 교부 없이 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조).

 

⑤ 이와 같이 주권이 발행되지 않은 주식의 매매계약이 무효라면 그 계약은 처음부터 당연히 효력을 가지지 아니하므로, 원칙적으로 계약에 따라 매도의 대상이 되었던 주식의 이전은 일어나지 않고, 매도인은 매매계약 이후에도 주주의 지위를 상실하지 않는다. 따라서 주권이 발행되지 않은 주식에 관하여 체결된 매매계약이 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼 취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여 매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다. 그러나 매수인이 이러한 외관상 주주의 지위에 기초하여 이익을 얻은 바도 없다면, 역시 매수인의 매도인에 대한 부당이득반환의무는 존재하지 않는다[대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결. 한편 만약 무효인 매매계약에 따라 매수인에게 상법 제337조 제1항에 규정된 명의개서절차가 이행되었더라도, 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 대해 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결 참조)].

 

⑵ 법률상 원인 없음

 

‘급부부당이득’의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점등을 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장(대여금)이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있다고 판단한 사례.

 

나. 사례

 

⑴ 계약의 부존재·무효·취소·해제로 인한 급부의 반환

 

⑵ 매도인이 처분권한 없는 무권리자인데 매매계약이 무효이거나 취소·해제된 경

우(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다25946 판결)

 

⑶ 임대권한 없는 자와 체결한 임대차계약이 종료된 경우(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결)

 

⑷ 전부명령이 확정되었는데 집행채권이 부존재·소멸한 사실이 밝혀진 경우 : 집행권원에 기한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결).

 

3. 침해부당이득

 

가. 의의

 

침해부당이득이란 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 경우를 말한다.

 

침해부당이득에 관한 부당이득반환제도의 목적은 현실적으로 발생한 사실관계를 바탕으로 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자로부터 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

나. 특징

 

⑴ 이익, 손실, 인과관계

 

① 침해부당이득의 경우에는 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하고(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결), 상대방이 이익을 얻고 있다는 점에 관한 증명책임은 부당이득반환을 청구하는 자에게 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200528 판결 : 토지의 지목이 도로라는 사정만으로는 피고가 토지 전체를 도로로 점유하면서 이익을 얻고 있다고 단정하기 어렵다고 판단한 사례).

 

② 한편 침해부당이득에서는, 권리자가 침해행위로 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않고, 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 손해가 있다고 보아 부당이득반환을 인정해야 한다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

예컨대, 판례는 토지 상공에 고압전선이 설치된 경우 토지사용자가 토지를 농지로만 이용하여 왔고 그 지상에 고층 건물을 지을 수 없더라도 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 차임 상당의 손해를 입었다고 보아 부당이득을 인정한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결 등 참조).

 

③ 또한 토지 지하에 무단으로 하수도 시설을 설치한 사안에서 토지 소유자가 그 지하 부분을 실제로 사용하려 하였는지 묻지 않고 지하 부분에 대한 차임 상당액의 부당이득을 인정한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조).

 

④ 이와 같이 무단점유자로 하여금 부동산소유자에게 부동산 사용이익을 부당이득으로 반환하도록 하는 것은, 부동산 사용이익은 본래 부동산의 사용·수익·처분 권한을 가진 소유자에게 귀속되었어야 하고 수익자의 이익 보유에 정당한 사유가 없기 때문이다. 이는 소유자가 그 이익의 원천이 된 물건의 소유권을 가지고 있고 수익자에게는 물건으로부터 나오는 이익을 향유할 아무런 권원이 없다는 것에 기초한 것이므로, 소유자가 실제로 부동산을 사용할 계획이 있었는지나 소유자의 사용이 현실적으로 방해되었는지, 즉 소유자에게 구체적·현실적인 손해가 발생하였는지는 부당이득의 성립 여부와 무관한 것이다. 이러한 이유에서, 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 되고, 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

⑵ 법률상 원인 없음

 

‘침해부당이득’의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결).

 

다. 침해부당이득 사례

 

⑴ 채권의 귀속을 침해한 경우(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결)

 

⑵ 집행채무자 소유 아닌 동산을 경락인이 선의취득 한 경우(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결)

 

⑶ 소유물의 구성부분을 권원 없이 수취한 경우(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결)

 

⑷ 타인 소유 물건을 권원 없이 사용하는 경우

 

⑸ 저당권 등 우선변제권 있는 담보권이 침해된 경우 : ① 우선권 있는 담보권임에도 불구하고 배당을 받지 못한 경우(대법원 1962. 2. 16. 선고 64다1544 판결) ② 저당권등기가 불법으로 말소되어 배당을 받지 못한 경우(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결)

 

⑹ 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의 제3자의 보호규정에 의

하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결)

 

⑺ 부당배당의 경우 : 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 사람이 배당을 받은 경우에, 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구권을 가진다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조).

배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결).

배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기초하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자가 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 따라 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결).

위와 같이 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다. 이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.

◎ 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 : 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 A은행은 2순위로 자신의 채권액 전부를 배당받고 일반채권자인 원고와 피고 등은 6순위로 배당요구 채권액 중 일부만 배당받는 내용의 배당표가 작성되었는데, 원고와 피고가 모두 배당기일에 출석하였으나 원고는 이의하지 않고 피고만 위 은행에 배당된 배당금에 대해 이의한 후 위 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 그 소송에서 화해권고결정을 받아 위 은행에 배당된 배당금 전액을 피고가 수령하자, 그 후 원고가 피고를 상대로 그 배당금 중에서 피고와 같은 순위의 채권자인 원고의 채권액에 비례한 금액만큼 원고에게 반환되어야 한다고 주장하며 부당이득반환 청구의 소를 제기한 사안에서, 종래 대법원 판례에 따라 배당절차에 참가한 채권자가 배당기일에서 이의하지 않았더라도 그 배당절차에서 배당금을 수령한 다른 채권자에 대하여 부당이득반환 청구를 할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 부당이득반환 청구를 받아들인 원심판결에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 피고의 상고를 기각한 사례이다.

 

한편, 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 그 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없다(대법원 2013. 4. 26. 자 2009마1932 결정).

 

또한, 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 사람이 있는 경우에도 채무자에게 귀속된다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결).

 

4. 비용부당이득

 

⑴ 양육의무자가 자기의 의무범위를 넘어 양육비를 지출한 경우, 그 의무를 이행하지 않은 다른 양육의무자에 대한 부당이득반환청구(대법원 1994. 5. 13. 자 92스1 전원합의체결정)

 

⑵ 유익비의 상환

 

⑶ 타인 채무의 변제

 

⑷ 자기 채무의 변제로 타인의 채무 또는 책임이 소멸하는 경우(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다14604 판결)