【판례】《지역주택조합 가입계약을 체결하였으나 주택조합설립인가 신청일까지 조합원 자격요건을 충족하지 못한 경우 조합원지위를 상실하는지 여부(적극), 조합원 지위 상실 후 이행기가 도래하는 분담금납부의무가 있는지 여부(소극)(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례】《지역주택조합 가입계약을 체결하였으나 주택조합설립인가 신청일까지 조합원 자격요건을 충족하지 못한 경우 조합원지위를 상실하는지 여부(적극), 조합원 지위 상실 후 이행기가 도래하는 분담금납부의무가 있는지 여부(소극)(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [조합원 자격 요건을 갖추지 못한 사람이 지역주택조합과 조합가입계약을 체결하고 계약금을 납입한 뒤 조합가입계약 무효 등을 주장하면서 부당이득반환을 구하는 사건]

 

【판시사항】

[1] 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법령의 규정을 위반하는 약정이 당연 무효인지 여부(소극) / 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 채 조합가입계약을 체결하고서 주택조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못한 경우, 조합가입계약이 무효가 되는지 여부(원칙적 소극) 및 조합가입계약을 체결하였으나 그 당시는 물론 주택조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하여 조합원 지위를 취득하지 못한 경우, 주택조합설립인가 신청일 이후 이행기가 도래하는 분담금을 납부할 의무를 면하는지 여부(적극)

[2] 甲이 乙 지역주택조합과 조합가입계약을 체결하고 계약금 및 분담금을 납부하였는데, 甲이 조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 갖추지 못하여 조합원 지위를 취득하지 못하였고, 이에 甲이 乙 조합을 상대로 조합가입계약이 무효라는 이유로 기존에 납부한 분담금 중 1차, 2차 계약금 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 조합의 조합설립인가 신청일 전에 이행기가 도래한 분담금인 1차 계약금에 대해서는 乙 조합의 조합설립인가 신청일 후에도 여전히 甲의 납부의무가 존재하는바, 甲이 이러한 납부의무를 이행한 것을 두고 법률상 원인 없는 부당이득으로서 반환의 대상이 된다고 볼 수 없는데도, 乙 조합의 조합설립인가 신청일에 그때까지 이행기가 도래하였는지 여부와 관계없이 甲의 조합가입계약에 따른 일체의 분담금 납부의무가 소급적으로 소멸함을 전제로 乙 조합의 甲에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법령의 규정은 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다. 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 채 조합가입계약을 체결하고서 주택조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 조합가입계약이 무효가 되는 것은 아니다. 또한 조합가입계약을 체결하였으나 그 당시는 물론 주택조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하여 조합원 지위를 취득하지 못한 경우 그 효력은 장래에 향해서만 미치므로, 그와 같은 사람은 주택조합설립인가 신청일 이후 이행기가 도래하는 분담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 분담금은 이를 납부할 의무가 있다.

[2] 甲이 乙 지역주택조합과 조합가입계약을 체결하고 계약금 및 분담금을 납부하였는데, 甲이 조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 갖추지 못하여 조합원 지위를 취득하지 못하였고, 이에 甲이 乙 지역조택조합을 상대로 조합가입계약이 무효라는 이유로 기존에 납부한 분담금 중 1차, 2차 계약금 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲이 乙 조합의 조합설립인가 신청일 후에 납부한 분담금 중 1차 계약금은 乙 조합의 조합설립인가 신청일 전에 이행기가 도래한 분담금에 해당하는데, 甲이 조합가입계약 체결 시는 물론 乙 조합의 조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하여 조합원 지위를 취득하지 못하였다고 하더라도 그 효력은 장래에 향해서만 미치므로, 乙 조합의 조합설립인가 신청일 전에 이행기가 도래한 분담금인 1차 계약금에 대해서는 乙 조합의 조합설립인가 신청일 후에도 여전히 甲의 납부의무가 존재하는바, 甲이 이러한 납부의무를 이행한 것을 두고 법률상 원인 없는 부당이득으로서 반환의 대상이 된다고 볼 수 없는데도, 乙 조합의 조합설립인가 신청일에 그때까지 이행기가 도래하였는지 여부와 관계없이 甲의 조합가입계약에 따른 일체의 분담금 납부의무가 소급적으로 소멸함을 전제로 乙 조합의 甲에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 3. 1.자 공보, 황진구 P.1-5 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 2주택 소유자였던 원고는 지역주택조합인 피고와 조합원가입계약을 체결하고, 계약금 합계 46,578,000원을 지급하였음

 

⑵ 한편, 이 사건 가입계약과 피고의 조합규약에서 정한 조합원 자격 중 무주택 세대주 요건은 피고 조합설입인가 신청일부터 조합주택의 입주가능일까지 유지하여야 하는 것임

 

⑶ 그러나 원고는 피고의 주택조합설입인가 신청일까지 주택 2채를 소유하여 조합원 자격요건을 갖추지 못하였음

 

⑷ 이에 대하여 원고는 기납부한 계약금의 반환을 부당이득 반환으로 구하는 이 사건 소를 제기하였음

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 채 체결된 지역주택조합 가입계약이 당연 무효인지 여부(소극) 및 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 채 조합가입계약을 체결하고 조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못한 경우 조합설립인가 신청일 전에 이행기가 도래한 분담금 납입의무가 소멸하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법령의 규정은 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다17954 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 등 참조). 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 채 조합가입계약을 체결하고서 주택조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 조합가입계약이 무효가 되는 것은 아니다. 또한 조합가입계약을 체결하였으나 그 당시는 물론 주택조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하여 조합원 지위를 취득하지 못한 경우 그 효력은 장래에 향해서만 미치므로, 그와 같은 사람은 주택조합설립인가 신청일 이후 이행기가 도래하는 분담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 분담금은 이를 납부할 의무가 있다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결 등 참조).

 

⑶ 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 원고는 지역주택조합인 피고와 이 사건 조합가입계약을 체결한 뒤 피고의 조합설립인가 신청일까지도 그 요건을 갖추지 못하였고, 그 후 원고는 피고에게 이 사건 조합가입계약에서 정한 1차, 2차 계약금을 납부하였음. 원고는 피고를 상대로 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 채 체결된 이 사건 조합가입계약이 무효라는 등의 주장을 하면서 1차, 2차 계약금 상당의 부당이득반환을 청구함

 

⑷ 원심은, 원고가 이 사건 조합가입계약 체결 당시 조합원 자격 요건을 갖추지 못하였다는 사정만으로 이 사건 조합가입계약이 당연 무효가 되는 것은 아니지만, 원고가 피고의 조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 갖추지 못한 이상 원고의 분담금 납입의무는 소멸하므로, 피고가 조합설립인가 신청일 후에 원고로부터 납부받은 1차, 2차 계약금은 부당이득에 해당하여 이를 원고에게 반환하여야 한다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고가 피고의 조합설립인가신청일 후에 납부한 분담금 중 1차 계약금은 피고의 조합설립인가 신청일 전에 이행기가 도래한 분담금으로서 원고가 이 사건 가입계약 체결 시는 물론 피고의 조합설립인가 신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못하여 조합원 지위를 취득하지 못하였다고 하더라도 그 효력은 장래에 향해서만 미치므로 이에 대해서는 피고의 조합설립인가 신청일 후에도 여전히 원고의 납입의무가 존재하므로, 원고가 이러한 납입의무를 이행한 것을 두고 부당이득으로서 반환의 대상이 된다고 볼 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결의 피고 패소 부분 중 1차 계약금에 해당하는 부분을 파기·환송함

 

3. 지역주택조합 가입계약을 체결하였으나 주택조합설립인가 신청일까지 조합원 자격요건을 충족하지 못한 경우 조합원지위를 상실하는지 여부(적극), 조합원 지위 상실 후 이행기가 도래하는 분담금납부의무가 있는지 여부(소극)(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 3. 1.자 공보, 황진구 P.1-5 참조]

 

가. 선행 판결

 

⑴ 지역주택조합 사건임

 

대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다254523 판결에 대한 해설에서 밝혔듯이, 지역주 택조합의 조합원 지위 상실과 분담금 반환청구 등에 관하여는 상당히 많은 수의 사건이 하급심과 대법원에 계속 중에 있고, 정리되어야 할 쟁점이 많음. 차차 쟁점별로 대법원의 판단이 있을 것으로 예상됨

 

⑵ 지역주택조합의 조합가입계약을 체결하였으나 주택법 등 관계법령이 정한 조합원 자격요 건을 갖추지 못한 경우 조합원 지위의 유지 여부에 관하여 선행 판례가 있음

 

◎ 대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 : … 지역주택조합 제도는 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 무주택 또는 소형주택 세대주의 주택마련을 통한 주거안정 등을 위한 제도인바, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 규정이라고 할 수 없다. (중략) 원고는 2018. 11. 12. 세대주 자격을 상실하여 피고의 조합원 자격을 상실하였으므로 더 이상 피고의 조합원이 아니라고 봄이 타당하다. 피고가 이 사건 가입계약 제10조 제1호에 따라 계약을 해지하지 않았다고 하더라도 원고가 피고의 조합원 자격이나 지위를 유지한다고 볼 수 없다. (중략) 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 같은 조 제2항 및 피고의 조합규약 제8조, 제12조 제2항, 제4항 등에 따르면, 원고의 경우와 같이 조합원이 피고 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실함으로 인해 지역주택조합의 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 피고의 조합원 자격을 자동으로 상실하고, 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 한다.

① 위 판례에 대하여 판례해설이 있음

② 아래에서 살펴보는 바와 같이 조합가입계약의 당사자가 주택법령의 조합원 자격요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 조합가입계약 자체가 당연 무효라고 할 수는 없지만, 지역주택조합설립인가 신청일까지 주택법령이 정한 조합원 자격요건을 갖추지 못하였으면, 조합원 지위를 당연히 상실함

③ 조합에 가입하여 일단 단체의 구성원인 조합원 지위를 가지게 된 이후에는 그 후 조합의 채무불이행을 이유로 계약의 해제, 해지를 인정하는 것이 적절하지 않은 면이 있음. 조합원 지위의 상실과 정산 문제로 보는 것이 적절하다는 것임

 

⑶ 대상판결(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결)의 판시에 관하여도 이미 선행 판례가 있음. 다음과 같은 판례들을 참고할 만한 함

 

◎ 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046 판결 : 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다. 다만 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 피고 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다.

 

◎ 대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999 판결 : 1) 이 사건 조합가입계약 체결 당시 시행되던 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제32조 제5항 및 동법 시행령(2014. 12. 23. 대통령령 제25880호로 일부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 지역주택조합의 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 세대원 전원이 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 60㎡ 이하 의 주택 1채를 소유한 세대주인 자에 한하여 조합원이 될 수 있다고 규정하였고, 이 사건 조합가입계약과 원고의 조합 규약에 위와 같은 법령상 조합원 자격 요건을 그대로 반영하고 있다. 위와 같은 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다17954 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 참조). 다만 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률 행위를 한 경우에 비로소 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하게 된다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결 참조). 이 사건에서 피고가 이 사건 조합가입계약을 체결할 당시 본인과 세대원인 배우자 명의로 각 1채씩 주택을 소유하고 있어 조합원 자격 요건을 충족하지 못하였지만, 추가로 원고와 피고가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하여 이 사건 조합가입계약을 체결하였다는 사정에 관한 아무런 증거가 제출되지 아니하였다. 따라서 그와 같은 사정만으로는 피고가 원고와 사이에 체결한 이 사건 조합가입계약이 당연히 무효라고 볼 수는 없다. 2) 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율된다. 일반적으로 지역주택조합사업은 무주택자들이 주택 마련이라는 일정한 목적을 가지고 조합설립 준비단계에서부터 사업부지의 확보, 조합의 설립과 사업계획승인, 아파트 등 주택의 건축에 이르기까지 일련의 절차를 진행하여 시행되고, 조합원은 사업의 진행과 정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 부담금을 납부할 의무를 진다. 이 사건에서 근거 법령에 따라 마련된 원고의 조합 규약이나 이 사건 조합가입계약에는 조합원의 의무로 서 부담금 및 기타 비용에 관한 납부의무를 정하고, 조합원 지위를 상실한 경우 납부한 부담금에 대하여 별도의 환불 범위, 방법 및 시기 등을 정하고 있다. 이러한 지역주택조합사업과 조합가입계약의 성질, 조합 규약이나 조합가입계약의 내용, 당사자들의 의사, 조합원 부담금 납부의 성질, 형태와 방법 등을 고려하여 보면, 조합원이 그 지위를 상실하면 그 효력은 장래에 향해서만 미친다고 보아야 한다. 따라서 조합가입계약 체결 당시에는 조합원 자격 요건을 충족하였으나 주택조합설립인가신청일 이후 조합원의 지위를 상실한 자는 그 지위를 상실한 이후부터는 그 후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 부담금은 이를 납부할 의무가 있다. 나아가 이 사건 조합가입계약의 내용, 당사자들의 지위, 부담금 납부의무의 내용이나 성질에 비추어 보면, 조합가입계약을 체결하였으나 그 당시는 물론 주택조합설립인가신청일까지도 조합원 자격 요건을 충족하지 못한 자에 대하여도 마찬가지로 볼 수 있으므로 그와 같은 자는 주택조합설립인가신청일 이후 이 행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면하지만, 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 부담금은 이를 납부할 의무가 있다.

 

◎ 대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결 : 지역주택조합의 설립 방법·절차, 구성원의 자격기준·제명·탈퇴 및 운영·관리 등에 필요한 사항은 주택법령에 정하여져 있다(주택법 제11조 제1항, 제7항). 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는데, 조합원은 사업의 진 행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 분담금을 납부할 의무를 진다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결 참조). 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 한다.

 

나. 대상판결(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결)의 해설

 

⑴ 주택조합 설립인가 신청일 이후 조합원의 지위를 상실하는 경우 그 효력은 장래에 향해서만 미치고, 그 지위를 상실한 이후부터는 그 후 이행기가 도래하는 부담금을 납부할 의무를 면한다는 대상판결(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결)의 판시는 새로운 것은 아니고, 판례가 축적되어 어느 정도는 확립되었다고 할 수 있겠음

 

⑵ 판례의 요지는 결국, 조합설립인가 신청일을 기준으로 조합원 지위가 결정된다는 것임. 조합설립인가 신청일까지 조합원 자격 요건을 충족하지 못하면(조합가입계약 당시 법령상 조합원 자격을 갖추지 못하고 있었고 그 뒤로도 계속 조합원 자격을 갖추지 못한 경우 포함) 그 시점(조합설립인가 신청일)에, 또는 그 뒤의 어느 시점에 조합원 자격 요건을 충족하지 못하면, 조합원 자격 요건을 충족하지 못하게 된 시점에 조합원 지위를 상실한다는 것임

 

⑶ 그리고 그와 같이 조합원 지위를 상실하면, 그 뒤로는 조합원으로서의 분담금은 부담하지 않음. 그러나 조합원 지위 상실 시점 전에 분담금 납부의무가 발생하였다면 그 뒤에 조합원 지위를 상실하였더라도 분담금을 납부하여야 한다는 것임(조합원 지위 상실의 효력이 소급하지 않음)

 

⑷ 의무 발생 즉시 의무를 이행한 사람보다 의무가 발생하였음에도 이를 이행하고 있지 않은 사람을 더 우대할 수는 없음

 

⑸ 이 사건의 경우, 1차 계약금 납부의무는 조합설립인가 신청일 전에 이행기가 도래하였다는 것이므로, 대상판결(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결)은 기존 판례 법리에 따라 이 부분 청구까지 인용한 원심판결을 파기 환송한 것임

① 이 사건 원심은 원고가 지급한 계약금 전부의 반환을 구하는 원고의 청구를 사실상 전부 인용하였는데, 대상판결(대법원 2025. 1. 9. 선고 2023다209403 판결)은 이러한 결론을 받아들이지 않은 것임. 원고가 돌려받지 못하는 돈이 있다는 것임

② 2차 계약금 부분에 관하여는 피고 조합이 상고이유를 제출하지 않았다고 함

 

 

 

【지역주택조합, 지역주택조합가입계약의 해제,지역주택조합원의 분담금반환청구】《지역주택조합도 조합인지 여부, 지역조합조합원의 법적 지위, 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단), 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결), 지역주택조합가입계약에서 탈퇴한 조합원이 지역주택조합 추진위원회를 대위하여 신탁회사에 자금집행(조합원 분담금반환) 요청권을 행사할 수 있는지 여부(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 주택조합

 

가. 개념

 

⑴ 무주택자들이 주택을 마련하기 위한 방법으로 주택건설업자가 건축한 주택을 분양받는 대신 일정한 직장이나 지역에 거주하는 자들이 모여서 주택조합을 만들어 주택을 건축할 수 있다. 즉, 주택조합은 지역주택조합, 직장주택조합, 재건축주택조합으로 구분된다.

 

⑵ ‘지역주택조합’이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)ㆍ군에 거주하는 주택이 없는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 그리고 ‘직장주택조합’이라 함은 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 마지막으로 ‘재건축주택조합’이라 함은 노후ㆍ불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 주택조합을 말한다.

 

⑶ 이 경우 ‘노후ㆍ불량주택’이라 함은 아파트나 연립주택으로서 다음 중 하나에 해당하는 주택을 말한다. 다만, 지형여건ㆍ주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택ㆍ다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다.

① 건물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 도괴 기타 안전사고의 우려가 있는 주택

② 건물이 준공된 후 20년이 경과되어 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ유지비나 관리비용이 소요되는 주택

③ 건물이 준공된 후 20년이 경과되고 부근 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 경우로서 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 예상되는 주택

④ 도시미관ㆍ토지이용도ㆍ난방방식ㆍ구조적 결함 또는 부실시공 등으로 인하여 재건축이 불가피하다고 관할 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 인정하는 주택

 

나. 조합주택 건축절차

 

⑴ 직장ㆍ지역주택조합

 

직장주택조합이나 지역주택조합은 일정한 직장이나 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 모여서 조합을 설립하여 돈을 모아 주택을 건축하게 된다.

이를 보면 동일직장이나 일정한 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 주택조합을 설립한 후에 토지를 구입하고 당해 토지에 건축할 주택의 사업계획승인을 받아 착공을 하여 사용승인을 받아 입주하게 된다.

 

⑵ 재건축주택조합

 

주택재건축은 기존주택 등을 소유한 자 중 5분의 4 이상의 다수결의에 의하여 재건축결의를 한 후에 건축물안전진단을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다.

안전진단결과 재건축 여부가 결정되면, 주택조합을 설립하여야 한다. 주택조합의 설립인가는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인가를 하며, 조합설립인가가 있게 되면 사업계획승인을 받아야 한다.

1999년 2월 28일까지는 100세대 이상 또는 10층 이상의 경우 주택조합설립 후 사전결정을 받아야 했었다. 그러나 1999년 3월 1일부터는 사전결정제도를 폐지하였다.

 

사업계획승인이 있게 되면 기존건물을 철거하고 착공을 하여 건축물을 신축하여 분양하게 된다.

 

라. 주택법상 사업주체와 주택조합

 

⑴ 원칙적 사업주체

 

주택법은 주택건설사업을 시행할 수 있는 자를 법으로 정하면서, 등록사업자가 토지소유권을 확보하여 단독으로 사업을 시행하는 경우를 원칙으로 상정하고 있다( 주택법 제9조). 이 때 주택법상의 등록사업자는 시공까지 담당하게 되므로 등록사업자는 사업주체라는 측면과 시공자라는 측면을 동시에 갖는다.

등록사업자 외에 국가나 자치단체 등도 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 있지만, 등록사업자가 단독으로 시행하는 경우가 주택법의 전형적인 예라고 보아도 좋다. 통상 건축주와 시공자가 별도로 존재하는 건축법 등의 경우와 달리 등록사업자의 단독시행을 원칙적인 형태로 보고 있는 것은 주택법의 커다란 특징이다.

 

⑵ 예외적 사업주체 (공동시행)

 

주택법은 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 없으나 등록사업자와 공동으로는 사업을 시행할 수 있는 사업주체를 예정하고 있다. 토지소유자나 지역조합, 직장조합과 같은 주택조합이 여기에 해당하며(주택법 제10조) 이들은 예외적으로 주택건설사업의 주체가 될 수 있다. 다만 주택법은 전문성이 없는 주택조합 등에게 아파트건설사업의 책임을 전적으로 부담시키기 어렵다는 점 때문에 등록사업자를 공동사업주체로 요구하고 있다. 물론 법조문상으로는 공동사업이 반드시 의무적인 것은 아니고 주택조합이 주택법에 의해 등록한 경우라면 단독사업주체가 될 수 있지만(주택법 제9조제1항 5호 괄호의 반대해석), 이러한 예는 실무상 거의 존재하지 않는다. 주택조합과 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자는 역시 시공까지 담당하게 되므로 시공자이면서 동시에 사업주체이다.

 

⑶ 지역조합과 등록사업자

 

지역조합은 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 결성한 것으로 시장 등으로부터 인가를 받아 설립된다(주택법 제2조, 제32조). 이렇게 조합설립인가가 내려진 이후에야 법률상 사업주체로서 지역조합이 나타나게 되며, 일정한 시점에 등록사업자와 함께 주택건설사업을 시행하게 된다. 조합설립을 받기 위해서는 토지사용승낙서를 제출하며(주택법시행령 제37조), 사업계획을 승인받기까지는 토지소유권이 확보되어야 한다(주택법 제16조 제2항). 공동사업주체로서 지역조합은 토지소유권을 보유하고, 종국적으로 사업비용을 부담할 책임을 지며 등록사업자는 이를 전제로 공동시행과 시공의 역할을 담당하게 된다.

 

⑷ 변형된 지역조합사업

 

이처럼 주택법은 등록사업자가 등장하기 이전에 지역조합이 당해 토지의 소유권을 확보하고, 그 이후에 등록사업자와 함께 사업을 추진하는 것을 원칙적인 사업형태로 상정하고 있다. 그러나 실제로는 등록사업자가 사업을 기획해서 토지를 매입하고 조합을 설립하는 등, 시행의 초기단계부터 모든 절차를 사실상 주관하는 경우가 적지 않다. 이렇게 등록사업자가 토지를 매입하고 실질적으로 조합원을 모집하는 행위는 현행 주택법상 조합업무의 대행범위를 정하는 조항(주택법시행령 제37조 제6항 괄호)에 위반되는 것이다. 그러나 이 조항은 2003년 주택법 제정으로 처음 도입된 조문으로 구법하의 주택조합사업에는 적용되지 않았고, 현행법상으로도 행정청이 양자간의 업무대행범위를 실질적으로 심사하기 어렵다는 점에서 역시 변형된 조합사업은 아직 해결되지 않은 문제이다.

 

2. 지역조합조합원의 법적 지위

 

가. 주택조합의 법적 성격

 

⑴ 조합과 사단

 

등록사업자와 공동사업주체인 지역조합은 일정한 목적을 달성하기 위해 결성된 조합원의 단체이다. 그러므로 조합의 구성원까지 고려하면 사업주체는 조합, 조합원, 등록사업자의 3당사자로 구성된다.

이때 조합의 법적 성격을 (법인격 없는)사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 등록사업자와 직접적인 관계는 약화된다.

그러나 조합의 법적 성격을 조합(민법 제703조)으로 보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 주택사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는 것으로 해석된다. 이 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로( 민법 제714조) 등록사업자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다.

 

⑵ 조합의 내부관계

 

조합은 조합원의 단체로서 사업주체이지만, 조합의 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다. 특히 조합규약을 변경한다거나, 시공자를 선정 또는 변경하는 경우, 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우와 같이 조합의 운영과 관련된 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법시행규칙 제17조 제4항). 이처럼 조합원은 단순한 주택매수인에 그치는 것이 아니고 사업주체를 구성하여 자신의 의사를 관철시키는 적극적 지위를 갖는다.

 

사업주체가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원척이므로 지역조합사업에서는 지역조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다. 이 때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다. 다만 주택조합의 법적 성격에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수 있다.

 

⑶ 주택조합의 이중적 성격

 

사단법인 제도를 인정하고 있는 취지와 조합계약을 인정하는 취지는 서로 상이한 것이므로 이 양자는 이론상 양립이 가능한 것이다. 특히 하나의 단체안에 다시 다양한 성격을 갖는 법률관계가 중첩적으로 존재하는 경우 각 법률관계별로 법적 성격을 판단해야 하고 이들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이다.

 

주택조합은 주택법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 매우 다층적인 법률관계를 가지고 있다. 이러한 법률관계들 중에는 그 법적 성격면에서 비법인 사단으로 규정되어야 것들과 조합으로 해석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 어떠한 기준으로 구별할 것인가에 대한 명확한 기준을 제시하기는 매우 어렵지만 조합사업의 대상을 조합원분과 일반분양분으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해 준다.

 

⑷ 조합적 성격

 

주택조합은 주택법상 사업주체로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게 된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면 조합원은 단독주택의 건축주와 유사하게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득한다. 이 때 조합원에게 분양되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전 등기되는 것이 아니라 조합원 개개인에게 원시취득되고 조합원명의로 보존등기가 이루어진다[대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결, "주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축 자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다."; 같은 취지 대법원 1995. 1. 24, 선고 94다47797 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누16369 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등].

 

조합원분 공동주택의 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게 독립적으로 이루어지므로, 그 한도에서 주택조합의 법적 성격은 '조합'에 가깝다. 주택조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게 되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 주택조합에 ‘조합’이라는 명칭이 사용되는 이유도 바로 주택조합이 갖고 있는 이러한 조합적 성격을 고려한 것이다.

 

⑸ 사단적 성격

 

다른 한편 지역조합은 주택법상 사업을 시행하는 사업의 주체이므로 구성원 개개인으로부터 독립된 실체가 필요하다. 특히 주택조합사업에서 건설되는 일반분양분의 경우에는 조합이 이를 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다. 이론적으로는 주택조합사업은 조합원을 위한 주택건설사업이므로 일반분양분을 포함한 건설사업이 허용되어서는 안되지만, 오랜 실무관행상 일반분양분을 포함하는 조합사업이 시행되어 왔다(대법원 1995. 10. 13. 판결 95누6564 판결 등 참고).

 

당연히 일반분양분은 조합명의로 등기되어야 하고 이 때 조합은 독자적인 행위주체로서 독립성(단체성)이 요구되므로 권리능력 없는 사단으로 평가되는 것이 그 실질에 가깝다[참고판례로, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결, "주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)"; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결(부가가치세부과처분취소); 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결(종합소득세 경정청구거부처분취소); 서울행정법원 2005. 12. 29. 선고 2004구합33275 판결(취득세부과처분취소) 등].

따라서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여도 좋고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721 판결 등), 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 다만 일정한 법률관계에 대해 사단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있다는 명제와 어떤 단체의 법적 성격이 사단이라는 명제는 차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다.

 

⑹ 조합원과 등록사업자의 관계

 

조합원은 지역조합의 구성원으로서 자신의 분양분과 관련된 사업의 한도에서 조합적 성격을 강하게 띠는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 등록사업자에게 청구권을 행사하거나 책임을 질 수 있다고 해석된다. 예컨대, 조합원이 갖는 조합주택의 공급청구권은 조합뿐 아니라 등록사업자에 대해서도 행사할 수 있다[건설교통부 지역ㆍ직장주택조합 표준규약 제10조 참고 이러한 공급청구권은 실무상 조합, 등록사업자와 조합원간의 공급계약서에서도 나타난다. 그러나 이러한 공급계약서는 그 자체만으로 별도의 법적 효과를 가지는 것은 아니며 정관에서 나타난 조합원의 분양받을 지위와 그 절차를 확인적으로 표시하는 것에 불과하다].

 

나. 강한 조합과 약한 조합

 

⑴ 공동사업의 양태

 

개발사업법상으로는 토지소유자들이 단체를 결성하여 사업시행자의 지위를 갖는 경우가 오히려 원칙이라 할 만큼, 많은 사업들에서 조합의 결성을 요구하고 있다. 도시개발법, 도시정비법 등에 의해 결성되는 도시개발조합, 재건축조합, 재개발조합 등의 좋은 예이다. 이들을 포함하여 주택법에 의해 결성되는 주택조합도 역시 사업의 주체가 되는 지위를 누리지만 각 사업의 특성에 따라 조합의 지위는 상당한 차이를 보인다. 조합이 개발사업에서 얼마나 주도적 지위를 갖는가에 따라 상대적이기는 하지만 강한 조합과 약한 조합으로 나눌 수 있다.

 

⑵ 강한 조합

 

조합제도는 원칙적으로 조합이 설립인가를 받아 실체를 갖추고 있고, 그 이후에 건설업자나 등록사업자가 등장하여 양자가 대등하게 주택건설사업을 진행하는 것을 상정하고 만들어진 제도이다. 예컨대, 도시정비법상 재건축조합의 경우에는 조합만이 재건축사업의 ‘단독시행자’이며, 조합설립인가와 사업시행인가를 받은 이후에야 비로소 시공자가 선정될 수 있다(도시정비법 제11조). 따라서 시공자가 사업초기부터 재건축조합에 적극적으로 간여하기 어렵고, 설사 배후에서 자금을 제공하는 등의 행위를 한다 하더라도 법적으로는 단순 시공자일 뿐 사업시행자(사업주체)의 역할은 인정되지 않는다.

 

이에 비해 재개발조합이나 도시개발조합은 등록사업자 또는 건설업자와 공동으로 사업을 시행하도록 되어 있으며 이 때 건설업자 등은 공동시행자이면서 동시에 통상 시공권도 갖는 이중적 지위를 누린다(도시정비법 제8조, 도시개발법 제11조제3항). 공동시행자의 선정시기에 대해서는 명확한 조항이 없지만 조합설립인가 이후인 것으로 해석하는 것이 이론적으로 옳다. 도시정비법에서 시공자는 사업시행인가 이후에 선정되어야 하고, 공동시행자는 조합설립 이후에 선정해야 하지만(동법 제11조, 제8조) 주택법상의 주택조합은 시공자나 공동사업주체를 선정하는 기간의 제한이 없다( 대법원 2005. 4.15. 선고 2004도6404 판결 등 참조). 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에도 이론상으로는 조합을 설립한 이후에 공동사업주체를 선정하는 것이 옳지만, 실무에서는 공동사업주체가 될 등록사업자가 조합원을 모집하는 것이 오히려 더 통상적인 것이다.

 

⑶ 약한 조합

 

이에 비해 주택법상 지역조합은 법령의 미비 등을 이유로, 공동사업주체(시공자)를 선정하는 시기에 대한 규제가 거의 존재하지 않는다. 이론적으로는 조합이 설립된 후 인가된 조합에 의해 조합총회에서 공동사업주체(또는 시공자)가 선정되어야 하지만(주택법시행규칙 제17조제3항 4호), 조합이 설립인가를 받기 이전부터 이미 등록사업자가 깊숙이 개입되어 있는 경우가 일반적이다.

 

변형된 지역조합사업에 있어서는 심지어 등록사업자가 토지를 매입하고 조합원 모집을 공고하는 등 조합의 형성과정에 주도권을 행사하기도 한다. 이렇게 되면 조합원은 법적으로 사업주체의 구성원이지만 주택조합 자체가 등록사업자에 종속되므로, 총회결의에 참여해 주도적으로 사업시행의 권한을 행사하기 어렵다. 이 경우 지역조합의 조합원은 주택건설사업에 대한 전문지식이 없고 그 실질면에서는 일반분양자에 가깝지만, 책임은 무겁게 부담하는 곤란한 처지에 놓이게 된다.

 

다. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동(이동)

 

⑴ 조합원분양과 일반분양의 뜻

 

일반적인 주택건설사업의 경우 등록사업자가 단독으로 사업계획승인을 받아 주택을 건설하고 건설된 주택은 사업주체와 수분양자가 체결하는 민사상 매매계약이라는 형식을 통해 공급된다. 다만 양자간에 체결되는 매매계약은 전적으로 민사법의 원리에 의해만 정해지는 것은 아니고 주택법과 그 하위법령이 정하는 공법상의 제약을 받는다. 그리고 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 주택공급규칙은 주택법상 사업승인을 받아 건축된 주택의 공급절차와 내용을 통제하기 위해 입주자격이나 입주자모집절차, 주택규모별 공급방법 등을 상세히 규정하고 있다.

 

이와 달리 지역조합사업은 조합원을 위해 건설하는 주택을 당해 조합원에게 우선 공급할 수 있고 조합원분양분에는 주택공급규칙이 일반적으로 적용되지 않는다(주택법 제32조 제4항, 주택공급규칙 제3조 제2항). 다만 지역조합사업에서 조합원의 수보다 많은 주택을 건설하는 경우, 그 초과부분에 대해서는 조합원이 아닌 일반에게 분양할 수 있다. 일반분양분이 주택법상 사업계획승인의 대상에 해당하는 20세대 이상인 경우라면 주택공급규칙이 적용된다(주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 단서)[구법령하의 판례는 엄격하여 20세대 미만의 일반분양분에 대해서도 입주자모집승인을 받도록 요구하는 경우도 있었다. 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누6564 판결].

 

⑵ 일반분양에서 선분양의 제한

 

주택공급규칙은 또한 입주자모집시기에 대해서도 상세히 정하고 있다(주택공급규칙 제7조). 이에 따르면 주택은 원칙적으로 건축물에 입주할 수 있는 시점, 즉 사용검사를 받은 이후에 분양될 수 있다(후분양의 원칙). 그러나 초기자금 확보를 위해 사업주체는 사용검사를 받기 이전부터 입주자를 모집하여 계약금이나 중도금 등을 지급받아 사업비에 충당해야 할 필요가 높다. 이 때문에 주택법은 공동주택의 형태 및 각 건축공정별로 일정한 요건을 정하여 선분양을 허용하고 있다. 이 중에서도 사업자에게 유리한 것이 사업승인을 받은 후 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우로서, 이 때 주택법은 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보했을 것, 분양보증을 받을 것을 요구하고 있다(주택공급규칙 제7조 제1항).

 

⑶ 지역조합과 자유분양

 

지역조합사업의 조합원분양분의 경우 주택공급규칙이 적용되지 않으므로 분양시기의 제한이 없다. 일반분양의 경우에도 일정한 요건이 허용되면 선분양이 가능하지만, 주택조합은 그러한 요건도 불필요할 뿐 아니라, 조합원모집시에 이미 분양된 것과 동일한 효과가 있으므로 토지의 매입단계에서 조합원을 모집함으로써 사실상 분양의 효과를 거둘 수 있다. 따라서 주택건설사업에 있어 초기자금의 마련을 위해 가장 유용한 수단으로 지역조합사업이 활용될 수 있다.

 

⑷ 주택조합 조합원의 법적 지위

 

지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다.

 

⑸ 지체상금과 조합원

 

일반에 분양되는 아파트에 대해서는 입주자모집승인이라는 행정청의 별도 처분을 거쳐 분양에 관한 일반적 사항이 확정되며(주택공급에 관한 규칙 제8조제1항 후단) 그 내용 중의 하나로 입주예정일도 정해진다(동조 제4항 14호). 등록사업자는 이렇게 정해진 입주예정일에 분양받은 자를 입주시켜야 할 의무를 지고, 만약 이를 이행하지 못하면 입주시 입주자에게 법령이 정하는 고율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 한다( 주택공급규칙 제27조제4항). 이처럼 주택을 공급받는 자를 두텁게 보호하는 제도로서 입주자모집승인이나 지체상금에 대한 조항은 주택을 일반분양하는 경우에 적용되는 것이므로 지역조합의 조합원은 이 조항에 의한 보호를 받지 못한다. 지역조합의 조합원은 조합의 설립시 가입하고 입주자모집승인의 절차를 거쳐 모집되는 것이 아니기 때문이다.

 

⑹ 확정금액과 추가비용

 

일반분양자에게 주택을 공급하기 위한 입주자모집승인에서는 주택의 분양가격이나 계약금, 증도금 등의 납부시기 및 납부방법 등이 확정되므로 일반분양자들은 이에 기초하여 주택을 공급받게 된다. 따라서 입주자모집공고 이후의 사정을 이유로 분양가격을 증액하거나 중도금 등의 납부방식을 변경하는 것은 원칙적으로 금지된다.

 

일반분양자가 사업주체와 순수한 매매계약을 체결하는 것과 대조적으로 지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트의 분양권을 확보하게 된다. 그러므로 일반분양자가 순수한 매수인으로서의 법적 지위를 갖는 것에 비해 조합원은 사업주체의 구성원으로서 각종의 권리와 의무를 부담하게 된다. 주택건설과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 사정변경이 조합원의 부담으로 전가될 수 있다는 의미다.

 

주택건설사업의 과정에서 주택 연면적의 증가, 사업계획승인에 부가된 부담의 이행비용, 물가변동으로 인한 건축자재비의 인상 등으로 사업비용이 증가하면 이는 결국 지역조합의 책임으로 귀착된다. 이 때 사업주체로서 주택조합에게 발생하는 불이익이 조합원에게 귀속되는 양태는 사단의 법리에 의해서보다는 조합의 법리에 의해 지배되며, 특히 자신의 '전유부분'에 대해 조합원이 부담하는 책임은 통상적인 건축주의 책임에 가깝다. 따라서 일반분양자가 공급받는 주택의 가액을 확정적으로 인식하고 청약하는 것과 달리 조합원은 자신이 주택을 공급받기 위해 실질적으로 납부해야 하는 금액을 사전에 알기 어렵다.

 

3. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1515-1518 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

● 제33조(법인설립의 등기)

법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님

 

⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.

 

⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.

 

다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함

 

⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.

 

이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.

● 상법 제169조(회사의 의의)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.

 

⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.

구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.

주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.

 

라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음

 

⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.

판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.

 

⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.

구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.

 

4. 지역주택조합 총회의결 없이 체결된 조합원 분담금 반환약정의 효력 및 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.81-85 참조]

 

가. 주택법에서 ‘예산 外 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 총회 의결사항으로 정한 취지

 

⑴ 관련 규정

 

● 주택법 시행령 제20조(주택조합의 설립인가 등)

③ 제2항제9호에도 불구하고 국토교통부령으로 정하는 사항은 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다.

● 주택법 시행규칙 제7조(주택조합의 설립인가신청 등)

⑤ 영 제20조제3항에서 “국토교통부령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.

3. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ 위와 같은 주택법령의 규정 취지는 ‘무주택 세대주들이 주택 마련을 위해 지역주택조합을 설립하여 주택건설사업을 장기간 시행하는 과정에서 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 직접 반영될 수 있는 실질적인 절차를 마련함으로써 소수 임원의 전횡을 사전에 방지하고 이를 통해 지역주택조합과 그 조합원들을 보호하기 위함’임(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다231734 판결 등 참조)

 

㈏ 대상판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) 사안에서 ‘이 사건 약정은 원고가 납부한 분담금을 반환하는 것이고, 원고에게 분양하기로 했던 아파트 호실에 관하여 제3자와 계약을 체결하여 분담금을 납부받을 수 있으므로, 조합원에게 부담이 되지 않는다’는 주장도 제기될 수 있겠으나, 위와 같은 주택법령의 규정 취지를 고려하면 예산으로 정한 항목과 범위를 벗어나 돈을 지출하거나 채무를 부담하는 이상 총회의 의결을 거쳐야 한다고 봄이 타당함

 

나. 법령에 따른 지역주택조합의 대표권 제한

 

☞‘정관 및 강행법규에 의한 대표권 제한’에 관하여는 대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다275212 판결 참조

 

⑴ ‘정관’에 의한 대표권 제한

 

㈎ 법인 : ‘정관 기재 및 등기’하여야 상대방(선·악의 불문)에게 대항 가능

 

㈏ 주식회사 : ‘선의(판례는 선의·무중과실로 해석. 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 참조)’의 상대방에게 대항하지 못함

 

㈐ 비법인사단 : ‘선의·무과실’(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 참조)의 상대방에게 대항하지 못하며, 입증책임은 비법인사단에 있음

 

⑵ ‘강행법규’에 의한 대표권 제한

 

㈎ 강행법규에서 요구하는 절차를 흠결한 경우 ‘당연무효’에 해당함

 

㈏ 총회결의 없는 총유물 처분행위(민법 제276조) : 상대방의 선·악의 불문 ‘무효’

 

㈐ 총회결의 없는 ‘예산으로 정한 사항 外 조합원에게 부담이 되는 계약 체결’

 

① 재건축정비사업조합(도시및주거환경정비법): 상대방의 선·악의 불문 ‘무효’

◎ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하는 한편 제85조 제5호에서 제 24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 하고 있다. 위와 같이 도시정비법 제24조 제3항에서 총회 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 도시정비법에 의해 설립된 재건축정비사업조합이 조합원 총회 결의를 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우에는 그 효력이 없다.

 

② 지역주택조합(주택법) : 상대방이 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 사정을 밝히지 못하는 한 ‘무효’

◎ 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다222713 판결 : 앞서 살펴본 주택법령에 따르면, 지역주택조합을 설립하기 위해서는 조합규약에 필수적인 총회의결사항으로 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’을 명시하도록 하여 이를 지역주 택조합 설립인가의 조건이자 필수적인 요건으로 강제하고 있다. 지역주택조합과 사이에 그 조합원에게 상당한 부담이 될 수 있는 계약을 체결하려는 제3자는 사전에 총회의결의 존부를 확인하는 조치를 취하는 것이 관련 법령의 해석상 예정된 것이자 당연히 기대된다고 봄이 상당하다. 따라서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결’에 해당함에도 관련 법령과 이에 근거한 조합규약에 정한 총회의결 없이 이루어진 법률행위의 상대방으로서는 그 절차적 요건의 흠결을 과실 없이 알지 못하였다는 등의 특별한 사정을 밝히지 못하는 한 절차적 요건의 충족을 전제로 하는 계약의 효력을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다.

 

㈑ 지역주택조합에 관한 위 2022다222713 판결의 법리는 대상판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)로써 4번째로 설시되었는데, 지금까지는 상대방에게 특별한 사정이 있어 계약이 유효하다고 본 사안은 없음

 

㈒ 향후 상대방의 특별한 사정 입증되어 계약이 유효하다고 보는 판결이 나올 경우, 주택법·도시정비법에서 동일한 내용을 규정하고 있음에도 불구하고 지역주택조합·재건축정비사업조합 사건에서 다른 결론이 도출되는 이유가 문제될 것으로 보임

● 도시 및 주거환경정비법 제45조(총회의 의결)

① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

4. 예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 되는 계약

 

㈓ ‘재건축정비사업조합(도시및주거환경정비법)’과 ‘지역주택조합(주택법)’의 경우 아래와 같은 이유로 법리를 달리하는 것으로 생각됨

 

① ‘재건축정비사업조합’의 경우 법인격이 있고, 법률에서 직접 총회의 의결사항 및 위반에 대한 형사처벌을 규정하고 있으므로, 위 규정에 위반된 법률행위는 ‘무효’임. 재건축정비사업조합과 계약을 체결하려는 상대방은 본인의 책임하에 조합의 총회결의가 존재하는지 여부를 확인하고, 자기의 위험 부담으로 계약을 체결하라는 취지인 것으로 보임

 

② 반면 ‘지역주택조합’의 경우 ‘비법인사단’에 해당하고, 무분별하게 난립되어 있는 현실(시공까지 성공한 경우가 절반에 불과)을 고려하여, ‘재건축정비사업조합’의 경우와 같이 엄격하게 적용할 것은 아니라고 보아 완화해서 해석했을 수 있음

 

㈔ 피고의 규약 제22조 제1항 제3호에서 정한 내용은 주택법 시행규칙의 내용을 되풀이한 것에 불과하므로, 당사자들이 주장한 ‘정관에 의한 대표권 제한 법리’가 아닌 앞서 살펴본 ‘지역주택 조합에 관한 법리’(위 2022다222713 판결)를 적용하여야 함

피고가 법률요건에 해당하는 ‘사실’에 관하여는 주장·입증한 이상(변론주의), 법원은 사실관계에 적합한 ‘법령·법리’를 적용하여야 함 ☞ 법의 적용은 판사의 역할

 

다. 조합원의 권리·의무 변경을 이유로 한 조합가입계약 해제 (대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결 참조)

 

⑴ 조합원이 ‘예측가능한 범위 내에 있는 권리·의무의 변경’은 조합가입계약의 불이행 및 조합가입 계약의 해제사유에 해당하지 않음

 

㈎ 판례

 

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결 : 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다. 따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.

 

㈏ 지역주택조합 가입계약 자체를 해제하면서 납입금의 반환을 구하는 사례가 많으나, 쉽게 받아들이기는 어려움

조합가입계약 당시 지정된 동ㆍ호수가 사후에 변경되었음을 이유로 조합가입계약의 해제를 주 장하면서 납입금의 반환을 구하였으나, 해제가 부정된 사례가 다수 있음. 즉, 동·호수의 변경만 으로는 조합가입계약의 불이행이라고 보기 어렵다는 것임

 

⑵ 조합가입계약 불이행으로 인한 해제를 인정하기에는 ‘조합가입계약의 특수성’에서 비롯되는 난 점이 있음

 

㈎ 조합가입계약의 내용상, 조합원의 권리 실현에 관한 장애를 조합가입계약의 불이행으로 구성하기가 어려움

 

① 조합가입계약의 내용은 사단인 지역주택조합의 일원이 되기로 하는 내용, 즉 ‘조합원이 되는 것’일 뿐이므로, 가입하기로 하는 합의만 있으면 계약의 목적은 달성됨. 조합원으로서의 권리ㆍ의무(공급받을 주택의 위치ㆍ면적, 분담금의 액수ㆍ납입시기 등)는 조합의 규약으로 결정되는 것이므로, 사단의 구성원이 된 이후의 내부 규율 문제임

 

② 조합원으로서의 권리ㆍ의무는 조합가입계약의 내용 자체와는 아무런 관련이 없고, 조합가입계약서에 기재되었어도 이는 당해 조합의 규약 내용을 확인ㆍ고지하는 것에 불과함

 

③ 따라서 사업 실패 등으로 인하여 조합원의 권리가 만족되지 못하였더라도, 이를 조합가입계약 자체의 불이행으로 평가하기는 어려움

 

㈏ 사업의 부진을 조합가입계약 해제 사유로 인정하면, 조합의 사업 실패가 가속화됨

 

① 지역주택조합은 통계적으로 실패하는 사례가 많으므로, 실패가 가시화되는 상황에서는 누구나 앞다투어 사업에서 이탈하려고 함. 조합가입계약의 해제를 인정하여 납입금 전액에 법정이자까지 추가로 회수하는 것을 허용한다면, 사업이 부진한 조합에서는 조합원의 이탈과 사업의 실패 를 유발ㆍ심화시키게 됨

 

② 지역주택조합은 사단이므로, 그 사업의 위험과 결과는 모든 조합원이 스스로 부담하여야 함. 사업의 부진에 따른 조합가입계약의 해제가 인정된다면 조합원은 사업의 성패에 따라 선택적으로 책임을 회피할 수 있게 되고, 이는 자기책임의 원칙에 반함

 

⑶ 대상판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)은 세 가지 측면에서 기존의 판례들을 종합하여 ‘원고는 여전히 피고의 조합원이다’라는 결론을 내린 것임

 

㈎ 위 판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) 사안의 경우 피고가 원고에게 분양하기로 했던 아파트 호실에 관하여 제3자와 조합가입계약을 체결하였지만, 그와 동등한 수준의 아파트 호실을 분양받을 수 있는 상황이었고, 조합가입 계약에 동·호수의 변경이 예정되어 있던 점을 고려하면 조합가입계약이 이행불능에 이르렀다고 보기 어려움

 

㈏ 분담금을 반환받고자 했던 원고의 입장에서는 억울한 면이 없지는 않을 것 같으나, 원고에게는 아파트를 분양받을 수 있는 권리가 남아 있으므로 재산상 손해는 없거나 크지 않을 것으로 보임

 

 

4-1. 지역주택조합가입계약의 해제 (대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2102-2104 참조]

 

가. 지역주택조합 가입계약 자체를 해제하면서 납입금의 반환을 구하는 사례가 많으나, 쉽게 받아들이기는 어려움

 

⑴ 당초 지정된 동ㆍ호수가 사후에 변경되었음을 이유로 조합가입계약의 해제를 주장하면서 납입금의 반환을 구하였으나, 조합가입계약의 불이행 및 해제가 부정된 사례가 이미 있었다.

◎ 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 : 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.… 변경된 사업계획에 의하더라도 신축되는 이 사건 아파트의 규모가 1,014세대에 이르러 원고는 피고로부터 당초 공급받기로 한 이 사건 아파트 (동·호수 생략) 대신 그와 비슷한 위치와 면적의 다른 아파트를 공급받을 가능성이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 정도의 변경은 이 사건 각서에서 예정한 범위 내의 아파트 단지 배치 및 사업계획의 변경에 해당한다고 볼 수 있다.… 그럼에도 원심은, 이 사건 조합가입계약에 따른 피고의 원고에 대한 채무가 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었고 이 사건 조합가입계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 지역주택조합 가입계약의 해제에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

※ 동ㆍ호수의 변경 정도로는 조합가입계약의 위반 내지 이행불능이라고 보기 어렵다는 것이다.

 

⑵ 조합가입계약과 함께 체결된 환불보장 약정이 총유물의 처분행위에 해당하는지 여부 및 환불보장 약정이 무효인 경우 일부무효의 법리로 조합가입계약도 무효인지 여부(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결)

 

① 위 판결의 쟁점은, 여러 개의 계약 중 하나의 계약이 무효로 된 경우 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있는지(한정 적극) 여부이다.

 

② 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일무무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).

 

③ 피고(지역주택조합 추진위원회)로부터 납입금의 환불을 보장한다는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 피고와 조합가입계약을 체결한 원고들이 이 사건 조합가입계약의 무효를 주장하며 납입금의 반환을 구하는 사안이다.

 

④ 원심은 안심보장증서상의 환불보장 약정을 무효라고 판단하면서도, 안심보장증서에 따른 약정이 무효라면 그와 일체로 체결된 이 사건 조합가입계약도 무효가 되어야 한다는 원고들의 주장에 관하여는 이 사건 조합가입계약과 이 사건 안심보장증서에 따른 약정은 각각 독립된 법률행위에 해당하므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.

 

⑤ 대법원은, 이 사건 안심보장증서상의 환불보장 약정은 이 사건 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것으로 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있다고 판단하여, 원심판결을 파기환송하였다.

 

⑶ 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지, 조합가입계약체결 당시부터 조합원자격이 없었던 분담금환급대상자에게도 조합원지위상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)

 

① 이 사건의 쟁점은, ⓐ 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우, 사업시행자인 조합이 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극), ⓑ 이러한 법리는 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 그 적용 기준 시점이다.

 

② 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다.

 

③ 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합 설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다.

 

⑷ 지역주택조합 세대주요건상실로 인한 조합원지위의 자동상실 여부(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결)

 

① 이 사건의 쟁점은, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정이 당사자의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 있는 규정인지 여부(소극)이다.

 

② 甲 지역주택조합의 조합원인 乙이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 甲 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안이다.

 

③ 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항 및 甲 조합의 조합규약에 따르면, 乙의 경우와 같이 조합원이 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실하여 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 조합원 자격을 자동으로 상실하고 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 하는 점, 乙이 甲 조합과 체결한 가입계약에서는 ‘乙이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 甲 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 甲의 조합원 자격은 자동으로 상실된다’고 정하고 있는데, 이는 해당 사유 발생 시 甲 조합의 계약 해지 없이도 乙의 조합원 자격은 당연히 상실되고, 이때 甲 조합은 乙에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 가입계약에서 ‘본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다’고 정하고 있는데, 이는 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지일 뿐 반드시 가입계약이 조합규약보다 우선 적용된다거나 가입계약으로써 그 후 제정, 시행된 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지는 아닌 점 등을 종합하면, 비록 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않았더라도 乙은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 甲 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 乙이 甲 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

나. 조합가입계약 불이행으로 인한 해제를 인정하기에는 조합가입계약의 특수성에서 비롯되는 난점이 있음

 

⑴ 조합가입계약의 내용상, 조합원의 권리 실현에 관한 장애를 조합가입계약의 불이행으로 구성하기가 어려움

 

① 조합가입계약의 내용은 사단인 지역주택조합의 일원이 되기로 하는 내용, 즉 ‘조합원이 되는 것’일 뿐이므로, 가입하기로 하는 합의만 있으면 계약의 목적은 달성된다.

조합원으로서의 권리ㆍ의무, 즉 공급받을 주택의 위치ㆍ면적, 분담금의 액수ㆍ납입시기 등은 조합의 규약으로 결정되는 것이므로, 사단의 구성원이 된 이후의 내부 규율 문제이다.

 

② 따라서 조합원으로서의 권리ㆍ의무는 조합가입계약의 내용 자체와는 아무런 관련이 없고, 계약서에 기재되었다고 하여 조합가입계약으로부터 발생하는 것도 아니다.

이는 당해 조합의 규약 내용을 확인ㆍ고지하는 것에 불과하다.

 

③ 따라서 사업이 실패하는 등으로 인하여 조합원의 권리가 만족되지 못하였더라도, 이를 조합가입계약 자체의 불이행으로 평가하기는 어렵다.

 

⑵ 사업의 부진을 조합가입계약 해제 사유로 인정하면, 조합의 사업 실패가 가속화됨

 

① 지역주택조합은 통계적으로 실패하는 사례가 더 많으므로, 실패가 가시화되는 상황에서는 누구나 앞다투어 사업에서 이탈하려고 한다.

조합가입계약의 해제를 인정하여 납입금 전액에 법정이자까지 추가로 회수하는 것을 허용한다면, 사업이 부진한 조합에서는 조합원의 이탈과 사업의 실패를 유발ㆍ심화시키게 된다.

 

② 지역주택조합은 사단이므로, 그 사업의 위험과 결과는 모든 조합원이 스스로 부담하여야 한다.

사업의 부진에 따른 조합가입계약의 해제가 인정된다면 조합원은 사업의 성패에 따라 선택적으로 책임을 회피할 수 있게 되고, 이는 자기책임의 원칙에 반한다.

 

③ 위 판결(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결) 사안에서는 사업이 성공하였기 때문에 이 사건 각 조합가입계약의 해제를 인정하더라도 다른 조합원들의 이탈을 유발하지는 않을 것이다.

그러나 만약 사업의 성공이 불투명한 사안이었다면, 해제를 인정하는 것은 현실적ㆍ이론적으로 의문이 있다.

 

다. 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)

 

지역주택조합의 조합원이 된 사람이 조합의 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그러한 권리·의무의 변경을 계약 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극) : 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 조합의 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그 조합원은 그러한 권리·의무의 변경이 있더라도 그것이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.

 

4-2. 조합원으로서의 권리·의무변경에 따른 조합가입계약 해제 가부 (대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.81-85 참조]

 

⑴ 조합원이 ‘예측가능한 범위 내에 있는 권리·의무의 변경’은 조합가입계약의 불이행 및 조합가입 계약의 해제사유에 해당하지 않음

 

㈎ 판례

 

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결 : 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다. 따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다.

 

㈏ 지역주택조합 가입계약 자체를 해제하면서 납입금의 반환을 구하는 사례가 많으나, 쉽게 받아들이기는 어려움

조합가입계약 당시 지정된 동ㆍ호수가 사후에 변경되었음을 이유로 조합가입계약의 해제를 주 장하면서 납입금의 반환을 구하였으나, 해제가 부정된 사례가 다수 있음. 즉, 동·호수의 변경만 으로는 조합가입계약의 불이행이라고 보기 어렵다는 것임

 

⑵ 조합가입계약 불이행으로 인한 해제를 인정하기에는 ‘조합가입계약의 특수성’에서 비롯되는 난점이 있음

 

㈎ 조합가입계약의 내용상, 조합원의 권리 실현에 관한 장애를 조합가입계약의 불이행으로 구성하기가 어려움

 

① 조합가입계약의 내용은 사단인 지역주택조합의 일원이 되기로 하는 내용, 즉 ‘조합원이 되는 것’일 뿐이므로, 가입하기로 하는 합의만 있으면 계약의 목적은 달성됨. 조합원으로서의 권리ㆍ의무(공급받을 주택의 위치ㆍ면적, 분담금의 액수ㆍ납입시기 등)는 조합의 규약으로 결정되는 것이므로, 사단의 구성원이 된 이후의 내부 규율 문제임

 

② 조합원으로서의 권리ㆍ의무는 조합가입계약의 내용 자체와는 아무런 관련이 없고, 조합가입계약서에 기재되었어도 이는 당해 조합의 규약 내용을 확인ㆍ고지하는 것에 불과함

 

③ 따라서 사업 실패 등으로 인하여 조합원의 권리가 만족되지 못하였더라도, 이를 조합가입계약 자체의 불이행으로 평가하기는 어려움

 

㈏ 사업의 부진을 조합가입계약 해제 사유로 인정하면, 조합의 사업 실패가 가속화됨

 

① 지역주택조합은 통계적으로 실패하는 사례가 많으므로, 실패가 가시화되는 상황에서는 누구나 앞다투어 사업에서 이탈하려고 함. 조합가입계약의 해제를 인정하여 납입금 전액에 법정이자까지 추가로 회수하는 것을 허용한다면, 사업이 부진한 조합에서는 조합원의 이탈과 사업의 실패 를 유발ㆍ심화시키게 됨

 

② 지역주택조합은 사단이므로, 그 사업의 위험과 결과는 모든 조합원이 스스로 부담하여야 함. 사업의 부진에 따른 조합가입계약의 해제가 인정된다면 조합원은 사업의 성패에 따라 선택적으로 책임을 회피할 수 있게 되고, 이는 자기책임의 원칙에 반함

 

⑶ 위 판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결)은 세 가지 측면에서 기존의 판례들을 종합하여 ‘원고는 여전히 피고의 조합원이다’라는 결론을 내린 것임

 

㈎ 위 판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다275915 판결) 사안의 경우 피고가 원고에게 분양하기로 했던 아파트 호실에 관하여 제3자와 조합가입계약을 체결하였지만, 그와 동등한 수준의 아파트 호실을 분양받을 수 있는 상황이었고, 조합가입 계약에 동·호수의 변경이 예정되어 있던 점을 고려하면 조합가입계약이 이행불능에 이르렀다고 보기 어려움

 

㈏ 분담금을 반환받고자 했던 원고의 입장에서는 억울한 면이 없지는 않을 것 같으나, 원고에게는 아파트를 분양받을 수 있는 권리가 남아 있으므로 재산상 손해는 없거나 크지 않을 것으로 보임

 

 

4-3. 조합가입계약의 해지·해제

 

가. 지역주택조합가입계약에서 공급받기로 정한 전용면적이 설립인가 후 사업계획변경으로 더 넓어졌음을 이유로 조합가입계약을 해제할 수는 없다고 본 사례(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다286116 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 지역주택조합의 조합원이 된 사람이 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우, 그러한 권리·의무의 변경을 사정변경 또는 계약 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 주택법상 지역주택조합 사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결 참조).

따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업 추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리․의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리․의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 참조).

 

⑶ 원고들은 피고와 지역주택조합가입계약(이하 ‘이 사건 각 계약’)을 체결하고 조합원부담금 중 일부를 지급하였는데, 피고의 지역주택조합 사업 추진 과정에서 이 사건 각 계약체결 당시와 달리 공급평형이 약 40% 확대되고(기존 전용면적 ‘49㎡ 및 59㎡’에서 ‘70㎡ 및 84㎡’로 확대), 조합원부담금이 약 2배 증가되었음(기존 ‘약 2억 3,000만 원부터 2억 8,000만 원’에서 ‘약 5억 원부터 5억 5,000만 원’으로 증가). 이에 원고들이 피고를 상대로 피고의 이행불능 또는 사정변경을 이유로 이 사건 각 계약을 해제한다는 주장 등을 하면서 원고들이 납입한 조합원부담금의 반환 등을 구한 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 사업진행과정에서 변수가 많은 지역주택조합 사업의 특수성, 이 사건 각 계약 등에 건설 예정 아파트의 세대수·주택평형 등의 변경 및 추가부담금 발생 가능성이 명시되어 있었고, 사업계획의 변경에 대하여 피고 조합원들의 총회승인결의가 있었던 점 등을 고려하면 아파트의 전용면적이 변경되고 이에 따라 조합원 부담금이 증가하였다는 등 원심이 든 사정만으로 피고의 아파트 공급이 불가능하게 되었다고 볼 수 없고, 원고들이 이 사건 계약 당시 현재와 같은 상황을 예측할 수 없었다거나 사업계획의 변경의 정도가 예측의 범위를 초과한다고 볼 수 없으며, 사업계획의 변경이 조합원인 원고들에게 책임 없는 사유로 발생하여 이 사건 각 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생긴다고 보기 어렵다는 이유로, 이행불능 또는 사정변경으로 인한 계약해제를 인정한 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 조합가입계약과 함께 체결된 환불보장 약정이 총유물의 처분행위에 해당하는지 여부 및 환불보장 약정이 무효인 경우 일부무효의 법리로 조합가입계약도 무효인지 여부(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결)

 

① 이 사건의 쟁점은, 여러 개의 계약 중 하나의 계약이 무효로 된 경우 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있는지(한정 적극) 여부이다.

 

② 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일무무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).

 

③ 피고(지역주택조합 추진위원회)로부터 납입금의 환불을 보장한다는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 피고와 조합가입계약을 체결한 원고들이 이 사건 조합가입계약의 무효를 주장하며 납입금의 반환을 구하는 사안이다.

 

④ 원심은 안심보장증서상의 환불보장 약정을 무효라고 판단하면서도, 안심보장증서에 따른 약정이 무효라면 그와 일체로 체결된 이 사건 조합가입계약도 무효가 되어야 한다는 원고들의 주장에 관하여는 이 사건 조합가입계약과 이 사건 안심보장증서에 따른 약정은 각각 독립된 법률행위에 해당하므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.

 

⑤ 대법원은, 이 사건 안심보장증서상의 환불보장 약정은 이 사건 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것으로 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있다고 판단하여, 원심판결을 파기환송하였다.

 

다. 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지, 조합가입계약체결 당시부터 조합원자격이 없었던 분담금환급대상자에게도 조합원지위상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ①  주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우, 사업시행자인 조합이 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극), ② 이러한 법리는 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자에게도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 및 그 적용 기준 시점이다.

 

⑵ 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다.

 

⑶ 주택건설사업을 시행하는 지역주택조합의 조합원이 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호, 조합 규약에서 정한 조합원의 자격을 유지하지 못하거나 조합에서 탈퇴 혹은 제명된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사업시행자인 조합은 조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자에게는 조합원 지위 상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다. 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자의 경우 조합가입계약이 지역주택조합 설립인가 신청일 이전에 체결되었다면 조합 설립인가 신청일 이후부터, 지역주택조합 설립인가 신청일 이후에 체결되었다면 그 계약이 체결된 이후부터 마찬가지로 보아야 한다.

 

라. 지역주택조합 세대주요건상실로 인한 조합원지위의 자동상실 여부(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정이 당사자의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 있는 규정인지 여부(소극)이다.

 

⑵ 甲 지역주택조합의 조합원인 乙이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 甲 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안이다.

 

⑶ 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항 및 甲 조합의 조합규약에 따르면, 乙의 경우와 같이 조합원이 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실하여 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 조합원 자격을 자동으로 상실하고 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 하는 점, 乙이 甲 조합과 체결한 가입계약에서는 ‘乙이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 甲 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 甲의 조합원 자격은 자동으로 상실된다’고 정하고 있는데, 이는 해당 사유 발생 시 甲 조합의 계약 해지 없이도 乙의 조합원 자격은 당연히 상실되고, 이때 甲 조합은 乙에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 가입계약에서 ‘본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다’고 정하고 있는데, 이는 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지일 뿐 반드시 가입계약이 조합규약보다 우선 적용된다거나 가입계약으로써 그 후 제정, 시행된 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지는 아닌 점 등을 종합하면, 비록 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않았더라도 乙은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 甲 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 甲 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 乙이 甲 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

5. 조합원 자격을 상실한 지역주택조합원이 분담금 반환청구를 하는 경우 적용되는 규약이 자격상실 당시의 규약인지 그 후 개정된 규약인지 여부(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다254523 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2025. 1. 1.자 공보, 황진구 P.48-50 참조]

 

가. 지역주택조합의 조합원 지위 상실과 분담금 반환청구 등에 관하여는 상당히 많은 사건이 하급심과 대법원에 계속 중에 있고, 정리되어야 할 쟁점이 많음

 

차차 쟁점별로 대법원의 판단이 있을 것으로 예상됨. 이 사건의 쟁점은 현재 하급심 등에서 심리되고 있는 다른 사안들보다는 비교적 단순해 보임

 

나. 원심(=제1심)은 이 사건 종전규정이 적용된다고 하더라도 이 사건 개정규정으로의 규약 변경이 이 사건 종전규정상의 ‘총회의 의결로 환급시기를 따로 정한 것’에 해당한다고 보았으나, 이러한 논리나 해석에는 동의하기 어려움

 

⑴ 이 사건 종전규정에서 ‘환급시기를 따로 정할 수 있다’는 것은 ‘환급청구일로부터 30일 이내’라 는 원칙을 유지하면서 어떠한 특수한 사정이 있을 경우 (총회의 의결로) 임시적, 예외적으로 다르게 정할 수 있다는 취지이지, ‘환급청구일로부터 30일 이내’라는 시기를 영구히 변경하는 것 을 의미하는 것은 아니라고 보임

① ‘환급청구일로부터 30일 이내’라는 시기를 영구히 변경하는 것은 정관(규약) 변경에 의하여야 하고, 실제로 이 사건 조합은 이 사건 개정규정으로 규약을 변경하였음

② 정관(규약) 변경은 일반적인 총회 의결과 의결정족수가 다름(민법 제42조 제1항의 사단법인의 정관 변경은 총사원의 2/3 이상 동의)

 

⑵ 문언의 통상적인 사용례에 비추어 볼 때 ‘총회의 의결’이 위와 같은 규약 변경을 의미하는 것으로 보기도 어려움

 

⑶ 따라서 이 사건 개정규정으로의 규약 변경이 이 사건 종전규정에서 정한 ‘총회의 의결로 환급 시기를 따로 정한 것’에 해당한다고 볼 수 없음 ⇒ 이 사건 종전규정이 적용되는 경우 ‘사용검사 시(준공 시)’가 환급시기라고 볼 수 없음

 

⑷ 그렇다면 이 사건의 쟁점은 단지 원고에 대한 납입금의 반환범위 및 반환시기를 정할 때 이 사건 종전규정이 적용되는 것인지, 아니면 이 사건 개정규정이 소급 적용되는 것인지의 문제라고 할 것임

 

다. 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다254523 판결)은 쟁점에 관하여 “납입금 환급의 범위 및 시기는 자격 상실 당시에 적용되던 규약에 따라 결정된다”고 판시함(개정규정의 소급 적용을 인정하지 않음)

 

조합 설립인가 당시부터 조합원 자격이 없었던 경우에 관한 아래의 선례(대상판결인 대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다254523 판결에서 인용한 판례)의 연장선에 있는 판결로 보임 ☞ 이 판결에 대한 해설 참조

◎ 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결 : 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위하여는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다.

 

라. 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다254523 판결) 사건의 경우

 

⑴ 결국 원고의 납입금 반환범위 및 시기는 이 사건 종전규정에 의하여 정하여야 할 것임

 

⑵ 그런데 이 사건에서 원고는 제1예비적으로 환급 시기가 도래했다고 주장하면서 납입금 37,340,000원의 반환을 구하는 한편, 제2예비적으로 ‘준공 시를 불확정기한으로 하여 납입금 37,340,000원의 반환을 구하는 청구’도 하였는데(장래이행의 소임) 이에 대하여 피고는 “현재든 장래든 원고가 구하는 계약금 36,040,000원 및 행정용역비 중 부가세 부분 1,300,000원 합계 37,340,000원에 대한 반환의무가 전혀 없다는 입장”이었음

⇒ 원심은 피고의 주장을 받아들여 제2예비적 청구도 전부 기각하였음. 만약 원심이 판단한 것처럼 피고의 주장이 맞다면 제1예비적 청구를 기각한 원심의 결론이 결과적으로 정당하다고 볼 수도 있음

 

⑶ 그러나 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다254523 판결)은 이 점에 관하여는 전혀 판단하지 않고 제1예비적 청구와 제2예비적 청구 부분을 파기환송함 ⇒ 이 점에 관하여는 파기환송심의 판단 및 그에 대한 상고가 있으면 대법원의 판단을 기다려보아야 할 것임

 

라. 조합원 자격을 상실한 지역주택조합원이 분담금반환청구를 하는 경우 적용되는 규약이 자격상실 당시의 규약인지 그 후 개정된 규약인지 여부(대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다254523 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 가입계약 이후 조합원의 자격을 상실한 경우 납입금 환급청구권의 범위 및 시기를 정하기 위하여 적용되는 규약이다.

 

⑵ 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 조합원에게 조합의 비용 중 일정 부분을 부담하도록 하기 위해서는 그와 같은 취지를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정해야 한다. 조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우도 마찬가지이다[대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046(본소), 2021다282053(반소) 판결 등 참조].

 

⑶ 지역주택조합인 피고에 가입한 이후에 조합원 자격을 상실한 원고는 피고를 상대로 납부한 분담금의 환급을 청구함

 

⑷ 원심은, 원고가 조합원 자격 상실 당시 적용되던 피고 규약인 종전규정에 따라 원고에 대한 환급금의 반환범위 및 반환시기가 정하여지더라도, 피고가 원고의 조합원 자격 상실 이후 규약을 개정하여 공동분담금 및 환급시기를 별도로 정한 이상 개정규정에 따른 환급시기가 적용되므로, 원고의 분담금 반환의 이행기가 도래하지 않았다고 판단하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고가 조합원 자격 상실사유가 발생한 즉시 조합원 지위를 상실함과 동시에 피고에 대하여 납입금 환급청구권을 취득하고, 그 환급의 범위 및 시기는 자격 상실 당시에 적용되던 피고의 규약인 종전규정에 따라 결정된다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

5-2. 조합가입계약체결 당시부터 조합원자격이 없었던 분담금환급대상자에게도 조합원지위상실 후의 비용을 추가로 부담시킬 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1701-1703 참조]

 

가. 채무불이행을 이유로 한 조합가입계약의 해지

 

⑴ 조합원으로서 납부한 금액과 관련하여, 조합의 채무불이행을 이유로 조합가입계약의 해지를 인정하고 그 원상회복으로 반환청구권을 인정한 판결들이 여러 개 있고, 대법원에서 심리불속행으로 확정된 경우가 많이 있다.

 

⑵ 그러나 조합가입계약은 조합원이 됨으로써 계약에 따른 목적을 달성한 것이고, 이후에는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다고 보아야 한다.

 

⑶ 따라서 조합의 사업 진행에 차질이 있다고 하여 채무불이행을 이유로 조합가입계약을 해지할 수 있다고 보기는 어렵다.

조합에서 지출한 비용이 많을 텐데 남은 금액에 관하여 조합가입계약을 먼저 해지하는 사람이 우선적으로 돈을 회수하는 것을 인정하는 결과가 되어 형평에도 맞지 않는다.

 

⑷ 조합가입계약 당시 기망행위가 있었음을 이유로 한 취소권 행사를 인정하거나, 조합가입계약을 체결할 때 불법행위가 있었음을 이유로 손해배상채권을 인정하는 것은 가능할 것이다.

 

나. 공제대상비용 판단의 기준시점

 

⑴ 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령이나 조합 규약의 규정, 조합총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율딘다.

 

조합원의 지위 상실로 인한 분담금 환급절차에서 조합의 비용 중 일정 부분을 공제하는 경우에도 이를 조합 규약이나 조합총회의 결의, 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정하여야 하다.

 

⑵ 지역주택조합은 ‘조합원의 지위를 상실한 분담금 환급 대상자’에게는 ‘조합원 지위 상실 후의 비용’을 추가로 부담시킬 수 없다.

 

다만 ‘조합원 지위 상실 이전에 비용 지출의 원인이 발생하였으나 그 후에 비용이 실제 지출된 경우’와 같이 분담금 환급 대상자에게 비용을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우 비용을 추가로 부담시킬 수 있다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2022. 2. 11. 선고 2021다282046, 282053 판결)은 ‘조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었던 분담금 환급 대상자’의 경우, 조합원 자격을 갖추어야 하는 기준시에 따라 추가 비용 부담여부를 판단하여야 한다고 보았다.

 

즉 조합가입계약이 ‘지역주택조합 설립인가 신청일 이전’에 체결되었다면 ‘조합 설립인가 신청일 이후’의, 지역주택조합 ‘설립인가 신청일 이후’에 체결되었다면 ‘그 계약이 체결된 이후’의 비용을 추가로 부담시킬 수 없다.

 

다. 대상판결 사안의 경우

 

⑴ ‘조합원의 자격 제한에 관한 규정’은 ‘강행규정이다.

원고들은 피고 조합의 조합원이다. 원심은 ‘조합원의 자격 제한에 관한 규정’을 단속규정으로 보아 원고들을 피고 조합의 조합원으로 보았으나 잘못된 판단이다.

◎ 대법원 2020. 11. 12. 선고 2020다255269 판결 : 위 관련 규정의 내용을 종합하면, 지역주택조합은 일정한 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련할 수 있도록 하는 제도로서 해당 조합주택의 입주가능일까지 무주택 또는 소형주택 세대주의 지위를 유지해야 하는 것으로 조합원 자격을 제한하고 있고, 이러한 자격 제한에 관한 구 주택법이나 구 주택법 시행령 규정은 당사자의 의사에 따라 임의로 그 적용을 배제할 수 없다.

 

⑵ 공제 대상 비용은 ‘피고 조합의 설립인가 신청일’을 기준으로 하여 산정하여야 한다.

 

따라서 ① 토지 등 취득세, ② 신탁등기(변경) 해지비용은 피고 조합의 설립인가일 이후 지출된 비용이므로 이를 공제할 수 없다(파기환송).

대상판결은 나머지 공제 대상 비용(위약금, 행정용역비, 중도금 대출이자, 연체료)에 대하여는 상고를 기각하였는데, 이유 설시는 없으나 위 비용은 피고 조합의 설립인가일 이전에 지출된 비용이 아닌가 추측된다.

 

6. 지역주택조합가입계약에서 탈퇴한 조합원이 지역주택조합 추진위원회를 대위하여 신탁회사에 자금집행(조합원 분담금 반환) 요청권을 행사할 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3154-3157 참조]

 

가. 조합원의 신탁회사에 대한 분담금 반환청구

 

⑴ 이 사건과 같이 분담금·분양대금을 돌려받으려는 조합원·수분양자(이하 ‘조합원 등’)와 자금관리를 하는 신탁회사 사이의 분쟁은 계속 반복되고 있는 문제이다.

 

㈎ 시행사나 추진위원회는 자력이 없어 신탁회사로부터 돈을 받아야 하는데, 신탁회사는 자금관리 대리사무계약에 따라 시행사, 시공사, 기타 이해관계자가 작성한 서류가 있어야만 돈을 돌려준다.

 

㈏ 지금까지의 판례들을 살펴보면 조합원 등은 신탁회사로부터 돈을 돌려받기 위해 다양한 형태의 소를 제기하여 왔다.

 

⑵ ① 신탁회사에 대한 직접청구

 

㈎ 조합원 등이 ‘자금관리 대리사무계약은 조합원 등을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약’으로서 신탁회사에 대하여 직접 금전을 받을 권리를 갖는다고 주장하는 경우가 있다.

 

㈏ 그러나 자금관리 대리사무계약에는 제3자에게 직접 권리를 부여하는 약정은 포함되어 있지 않아 위 계약을 제3자를 위한 계약으로 해석할 수 없음. 따라서 신탁회사에 대한 직접 청구는 배척된다.

 

⑶ ② 채권자대위청구

 

㈎ 조합원 등이 시행사·추진위원회의 무자력을 주장하며 신탁회사를 상대로 채권자대위청구를 한 경우, 과거에는 채무자의 무자력을 인정할 수 없다는 이유로 각하판결이 여러번 내려졌는데, 2013다71784 판결에서는 ‘이러한 대위청구는 채무자의 무자력이 인정되지 않아도 할 수 있다’는 판시를 하였다.

◎ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 : 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다. 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 대리사무 약정에 따라 병 회사에 대하여 갖는 사업비지출 요청권은 갑이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 갑이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 갑이 을 회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 갑으로서는 을 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 을 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다.(다만, 이 판결 이유에서는 ‘대리사무약정에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 ○○건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없어, ○○건설이 대리사무약정에 의하여 피고에게 바로 분양대금 반환을 청구할 수 없어 사업비지출요청권을 행사할 수 없다’고 본 원심의 판단을 수긍함)

 

㈏ 그런데 위 2013다71784 판결의 주문이 상고기각(상고인: 대위채권자인 원고)이라는 점에 주목하여야 한다.

판결 이유를 살펴보면, 결론은 ‘대리사무약정에 의하면 시공사와 대출금융기관의 확인을 받아야 하는데 그 확인을 인정할 수 없어 사업비 지출요청권을 행사할 수 없다’는 것이다.

 

㈐ 위 판결은 보전의 필요성에 관한 획기적인 판시를 하였고 후속 연구도 활발하게 이루어진 판결이지만, 분쟁을 실질적으로 해결해주지는 못하고 있음. 결국 결론은 ‘원고가 이해관계인들의 서류가 없어서 돈을 못 받는다’는 것이기 때문이다(애초에 그 서류가 있었으면 소송이 제기되지 않았음).

 

나. 대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결도 위 2013다71784 판결의 연장선에 있음

 

⑴ 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결)의 결론 역시 자금관리 대리사무계약에서 정한 ‘추진위원회와 업무대행사가 함께 날인한 자금집행요청서’가 없기 때문에 피고는 원고에게 분담금을 반환하지 않아도 된다는 것이다.

 

⑵ 원심에서는 ‘원고의 추진위원회에 대한 승소판결로써 분담금 상당 채권의 존재를 확인받았고, 업무대행사는 이 사건 소와 별다른 이해관계가 없으므로, 피고는 자금집행요청서가 없다는 이유로 원고의 청구를 거부할 수 없다’고 보았다.

 

⑶ 원심의 판단은 위험한 측면이 있는데, 신탁회사의 입장에서는 약정상 관련 회사들의 동의서가 요건으로 되어있기 때문에, 서류가 제출되지 않은 상황에서 돈을 내주면 약정위반으로 손해배상청구를 당할 가능성이 있다.

 

다. 조합원·수분양자의 채권 실현 방법

 

⑴ 조합이나 시행사의 자력이 충분치 않은 경우 조합에서 탈퇴한 조합원이나 분양계약을 해제한 수분양자가 채권을 실현할 방법이 마땅치 않다는 점에서, 실질적으로 재산을 가진 ‘신탁회사’에 조합원 등이 어떠한 권리를 행사할 수 있을지를 고민해볼 필요가 있다.

 

⑵ 이와 관련하여 ‘시공사가 자금 인출에 동의를 해주지 않은 것이 제3자 채권침해로써 불법행위가 된다’는 2016다10827 판결을 주목할 필요가 있다.

◎ 대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결 : 상가 분양사업의 시행사인 갑 주식회사가 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금을 인출하기 위하여는 시공사인 을 주식회사의 동의서를 첨부하여야 한다는 사업약정에 따라 병과의 분양계약해제에 따른 해약금 인출에 대한 동의를 을 회사에 요청하였으나, 을 회사가 인출에 동의하지 않은 채 관리계좌에서 자신의 공사대금을 변제받고자 우선적으로 금원을 인출함으로써 관리계좌의 잔고가 부족하게 되어 병이 해약금을 반환받지 못한 사안에서, 을 회사는 병의 해약금 반환채권이 자신의 행위로 침해됨을 알면서도 병에 대한 관계에서 법률상 우선변제권이 인정되지 않는 자신의 공사대금을 우선적으로 추심하기 위하여 금원을 인출하였고, 을 회사의 이러한 행위는 부동산 선분양 개발사업 시장에서 거래의 공정성과 건전성을 침해하고 사회통념상 요구되는 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서, 병은 을 회사의 위와 같은 위법행위로 말미암아 갑 회사로부터 해약금을 반환받지 못하는 손해를 입었으므로, 을 회사는 병에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.

☞ 사업약정상 자금 인출에 시공사의 동의가 필요한데도, 시공사가 유독 원고 회사에 대하여만 동의를 해주지 않고 자기 채권의 만족만을 도모하는 것은 반사회성이 있는 위법행위로써 제3자 채권침해의 불법행위가 된다는 판시임.

 

라. 2016다10827 판결에서 힌트를 얻는다면, 조합원 등의 입장에서 다음과 같은 형태의 소송을 구상할 수 있을 것임

 

⑴ 앞서 본 것처럼 2016다10827 판결의 원심에서는 시공사에 ‘인출 동의의무’가 있다고 설시하였다.

 

⑵ 그렇다면 위 판결(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결) 사건 같은 경우 조합원은 ① 추진위원회를 대위하여 신탁회사를 상대로 자급집행 요청권을 행사하면서, ② 추진위원회와 업무대행사 등 환불요청서가 필요한 회사를 공동피고로 추가하여 ‘환불요청을 하라’는 취지의 의사표시를 구하는 청구를 함께 제기할 경우, 대상판결과 같이 ‘환불요청서’를 구비하지 못했다는 이유로 대위청구가 기각되는 결론을 피할 수 있을 것이라고 보이다(서면을 요구하는 경우에도 그러한 의사표시를 명하는 내용의 판결이 그 서면을 대체한다고 볼 수 있을 것임).

 

㈎ 이때 신탁회사에 대한 청구는 ‘추진위원회 등이 환불요청을 하면 금전을 지급하라’는 형태의 장래이행청구가 될 것이나, 환불요청을 거절하고 있는 상황에 따라 미리 청구할 필요가 인정될 수도 있을 것이다.

 

㈏ 업무대행사와 추진위원회에 대한 청구에서는 위 2016다10827 판결의 취지에 비추어 업무대행사와 추진위원회의 환불요청 의무가 인정될 수도 있을 것이다.

 

마. 조합가입계약을 해제한 조합원이 지역주택조합 추진위원회의 자금관리 대리사무계약상 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 신탁회사를 상대로 추심금청구를 하는 경우 신탁회사가 분담금 등의 반환을 거절할 수 있는지 여부(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다265987 판결)

 

⑴ 지역주택조합 추진위원회와 조합가입계약을 체결했던 원고가 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결한 피고를 상대로 추심금의 지급을 구하는 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, 지역주택조합 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결한 피고가 추진위원회와 사이에 약정한 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 대리사무계약 조항을 이유로, 추진위원회의 피고에 대한 조합운영비채권 등을 행사하는 원고(추심권자)에게 대항할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 주택법령, 조합 규약, 조합과 조합원 사이의 조합가입계약 등 약정에 따라 규율되는데, 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 하고, 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이에서도 마찬가지이다. 지역주택조합 설립인가를 받기 위한 추진위원회 등이 주택법 제11조의2 제1, 2, 3항에 따라 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자와 사이에 ‘자금의 보관 및 그와 관련된 업무’를 대행하도록 자금관리 대리사무계약을 체결하여 자금집행의 절차와 요건을 정하는 것은 신탁업자가 조합원 분담금 등의 자금 관리업무를 수행하고 추진위원회 등의 임의적인 집행을 방지하며 자금집행의 투명성과 적법성을 담보하기 위함이다. 추진위원회의 채권자가 추진위원회를 대위하여 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권을 행사하는 경우 신탁업자는 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 대항할 수 있다(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다244836 판결 등 참조).

 

⑷ 금전채권에 대한 채권압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다256442 판결 등 참조).

 

⑸ 원고는 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하고 분담금 등을 납부하였다가 추진위원회를 상대로 조합 탈퇴 또는 조합계약 해제를 원인으로 납부한 분담금 및 업무대행용역비 전액 반환을 구하는 소송을 제기하여 승소 판결이 확정되었다.

 

⑹ 원고가 위 확정판결 정본에 기하여 추진위원회의 자금관리 대리사무계약상 피고에 대한 조합운영비 채권 등에 대하여 압류·추심명령을 받고 피고를 상대로 추심금을 청구하자, 피고는 자급집행 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 다투었다.

 

⑺ 원심은, 피고가 원고에게 원고의 위 확정판결 인용 금액 상당의 추심금 지급의무가 있다고 판단하였다.

 

⑻ 대법원은, 피고가 조합원 분담금의 환불을 위한 자금집행 절차 및 요건, 범위에 관한 자금관리 대리사무계약에 어긋나는 자금집행 요청을 거절할 수 있다고 판단하여 원심판결을 일부 파기·환송하였다.