【형사판례<공무집행방해죄와 정당방위>】《경찰관의 위법한 강제연행에 저항하면서 주먹으로 때리고 발로 차 상해를 입힌 행위의 정당방위 여부(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도10009 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 사안의 개요
⑴ 파출소로 연행하려는 경찰관을 폭행하여 다치게 한 사안이다.
⑵ 노상에서 C 씨의 일행에게 폭행을 당했다는 K 씨의 신고를 받고 경찰관 A 씨와 L 씨 등이 현장에 출동하여 신고자 K 씨에게 신고 경위 및 인적 사항을 확인하였다.
⑶ K 씨가 신분증을 가지러 근처 자신의 가게로 가려 하자, C 씨가 K 씨의 앞을 막아섰다.
⑷ 경찰관들이 C 씨에게 ‘신분증을 가져온다고 하니까 그러지 마세요’라고 말하고, 경찰관 L 씨 등이 파출소로 가자면서 C 씨의 팔을 잡자, C 씨는 주먹으로 L 씨의 가슴을 때리고 멱살을 잡고, 발로는 A 씨의 정강이를 2회, 오른쪽 다리를 1회 찼고, 계속하여 손바닥으로 L 씨의 목을 1회 때리고 멱살을 잡아 흔들고, 발로 목을 1회 찼으며, 이 과정에서 L 씨는 가슴 부위 찰과상 등 상해를 입었다.
⑸ 그런데 애초에 K 씨가 신고했던 폭행 사건에서 K 씨를 폭행하였던 가해자는 C 씨가 아니라 C 씨의 일행이고 가해자는 이미 현장을 떠난 상태여서, C 씨는 현행범도 아니고 목격자에 불과하다.
⑹ 검사는 C 씨를 상해 및 공무집행방해로 기소하였다.
2. 이 사건의 쟁점 및 대상판결의 결론
가. 쟁점
⑴ 폭행을 당했다는 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관이 폭행 사건의 가해자 일행인 목격자 C 씨에게 파출소로 가자면서 팔을 잡자, C 씨가 주먹으로 경찰관의 가슴을 때리고 멱살을 잡고, 손바닥으로 목을 때리고, 발로 목을 찼으며, 이 과정에서 경찰관이 찰과상 등 상해를 입었다.
⑵ C 씨의 이러한 행위는 정당방위에 해당할까, 아니면 상해죄에 해당할까?
나아가 경찰관의 직무집행을 방해한 행위로서 공무집행방해죄가 성립할까?
나. 대상판결의 결론
⑴ 경찰관의 위법한 강제연행은 적법한 공무집행이 아니므로 C 씨가 이에 저항하더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
⑵ 그러나 위법한 강제연행에 저항하는 정도를 넘어 주먹과 발로 경찰관의 가슴과 목 등을 때리고 차 상해를 가한 C 씨의 행위는 정당방위에 해당하지 않고 상해죄가 성립한다.
3. 위법한 공무집행과 정당방위
⑴ 형법 제21조 제1항은 정당방위는 ‘자기 또는 타인의 법익’에 대하여 ‘현재의 부당한 침해’를 ‘방위하기 위한 행위’로서 ‘상당한 이유’가 있어야 한다고 규정한다.
위법한 공무집행과 정당방위에 관한 판례들은 체포 등 공무집행의 방법에 따라 크게 다음의 세 유형으로 나누어볼 수 있다.
① 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 등은 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시하였다.
② 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결은 검사가 합리적 근거 없이 긴급체포하자 피의자의 변호사가 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다고 판시하였다.
③ 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결은 강제적인 임의동행 요구는 불법이므로, 이에 대한 저항과정에서 경찰관들에게 상해를 가하였을 경우 정당방위로서 위법성이 조각된다고 판시하였다.
⑵ 정당방위에 있어 ‘현재의 부당한 침해’
침해의 현재성으로서 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있는 것을 의미한다. 침해행위가 실행에 착수되어 미수의 단계에 이르렀음을 요하는 것은 아니다.
⑶ 정당방위에 있어 ‘방위하기 위한 행위’(방위의사)
방위의사의 필요 여부에 관하여는 필요설과 불요설의 대립이 있으나 필요설이 판례이다. 판례는 공격하기 위한 의사만 있다고 평가되는 경우에는 방위행위로 인정할 수 없다는 입장이다.
⑷ 정당방위에 있어서의 ‘상당한 이유’
‘상당한 이유’란 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 아니하고 당연시되는 것으로, 반드시 다른 피난방법이 없을 것(보충성), 침해된 법익이 방위된 법익을 가치관계에서 초과하지 않을 것(균형성)을 요하지 아니한다.
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11041 판결은, 피고인이 아파트 출입구 차단기의 전등부분을 파손하였다는 신고를 받고 출동한 경찰관인 D가 아파트 진입로를 막고 있는 피고인의 차량을 이동하기 위해 피고인의 주머니에 들어 있던 차량 열쇠를 꺼내려고 하자, “경찰 개새끼들”이라고 욕설을 하며 D의 넥타이를 잡아당기고, 오른쪽 계급장을 손으로 잡아 뜯어버리고 이마로 오른쪽 눈 부위를 들이받는 등으로 D에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 눈주위 좌상 및 염좌의 상해를 가하고, 경찰관의 112 신고 처리업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, D가 피고인의 동의를 받지 않고, 적법한 영장을 제시하지도 않은 채 실력으로 피고인의 주머니에서 차량 열쇠를 꺼내려고 한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 이를 거부하는 방법으로써 D에게 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니라는 원심의 판단을 수긍하는 한편 상해죄에 관하여는 “형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다.”고 판시하면서, D가 피고인의 주머니에서 차량 열쇠를 꺼내려고 한 행위가 부적법한 것으로서 피고인이 부당한 법익침해를 방위하기 위하여 이에 저항할 수 있다고 하더라도, 피고인이 D의 계급장을 손으로 뜯고, 자신의 이마로 D의 오른쪽 눈 부위를 들이받는 등으로 D에게 상해를 가한 행위는 D가 피고인의 주머니에서 차량 열쇠를 꺼내려고 한 행위로 인한 부당한 법익침해를 방위하기 위하여 상당한 이유가 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 상해행위가 위법한 공무집행을 면하려고 반항하는 과정에서 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당한다고 판단한 원심을 파기하였다.
4. 사안의 분석
가. 관련 규정
● 형법 제21조(정당방위)
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
● 형법 제136조(공무집행방해)
① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
● 형법 제257조(상해)
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
나. 정당방위
⑴ 정당방위는 어떠한 경우에 인정될까?
정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위법한 침해를 방위하기 위하여 상당한 이유가 있는 행위이다(형법 제21조 제1항).
형법은 침해 행위에 대한 방위행위가 ‘상당한 이유’, 즉 ‘상당성’을 갖출 때 위법성이 조각 (소멸)되는 것으로 규정하고 있다.
따라서 어느 범죄의 구성요건을 충족하는 행위라도 정당방위에 해당하면 위법성이 없어 범죄가 성립하지 않으므 로, 이때 법원은 무죄판결을 하게 된다.
⑵ 정당방위의 요건과 관련하여 대법원은 “정당방위가 성립하려면, 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다.”라고 판시하고 있다.
다. 공무집행방해죄의 성립요건
⑴ 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하고(형법 제136조 제1항), 이때 공무원의 직무집행은 ‘적법’한 것이어야 한다.
⑵ 대법원도 “공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이란 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행을 가하였더라도 공무집행방해죄로 다스릴 수 없다.”, “경찰관 이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.”라고 한다.
5. 대상판결의 판시내용
그럼 정당방위인가 상해죄인가? 그리고 공무집행방해죄도 성립할까?
가. 제1심 및 항소심의 판단
적법한 공무집행이 아니므로 모두 무죄로 보았다.
경찰관 L 씨는 K 씨에 대한 폭행 사건에서 가해자가 아니라 목격자에 불과한 C 씨를 강제로 파출소로 연행하기 위하여 C 씨의 팔을 잡은 것이므로, L 씨의 체포행위는 위법하다.
따라서 C 씨가 불법한 체포를 면하려고 저항하는 과정에서 L 씨에게 상해를 가한 것은 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있으므로 정당방위에 해당한다.
즉, 상해죄를 구성하지 않는다.
한편 이처럼 L 씨의 체포행위가 적법한 공무집행이 아니어서 C 씨의 L 씨에 대한 폭행도 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.
따라서 모두 무죄이다.
나. 대법원의 판단
⑴ 상해 부분을 파기환송(유죄 취지)하였다.
경찰관 L 씨가 피고인 C 씨를 의사에 반하여 파출소로 동행하기 위하여 C 씨의 팔을 잡은 행위가 부적법한 것으로서 C 씨가 부당한 법익침해를 방위하기 위하여 이에 저항할 수 있다고 하더라도, C 씨가 L 씨의 위법한 강제연행에 저항하는 정도를 넘어 주먹과 발로 A 씨, L 씨의 가슴과 다리, 목 등을 때리고 차는 등으로 L 씨에게 상해를 가한 행위는 L 씨의 부당한 법익침해를 방위하기 위하여 상당한 이유가 있는 행위라고 볼 수 없어 상해죄(형법 제257조 제1항)에 해당한다.
C 씨의 방위행위가 상당한 정도를 초과하여 정당방위의 ‘상당성’ 요건이 충족되지 않는다는 취지이다.
⑵ 한편 이때 C 씨의 L 씨에 대한 폭행행위가 공무집행방해죄(형법 제136조 제1항)를 구성하지는 않는다.
공무집행방해죄는 ‘적법’하게 직무를 집행하는 공무원에 대한 폭행 협박이어야 하는데, L 씨의 체포행위는 적법한 공무집행이 아니기 때문이다.
다. 파기환송 후 결과
본 사안에서 환송 후 항소심은, 대법원의 파기환송 취지에 따라 피고인 C 씨에게 상해죄를 인정하면서(공무집행방해 부분은 무죄로 확정됨), 다만 경찰관 L 씨의 부적법한 직무집행에 대한 C 씨의 방위행위가 상당한 정도를 초과함으로써 정당방위로 인정되지 않는 점 및 술에 취해 우발적으로 범행에 이른 점 등을 참작하여 벌금 200만 원의 선고를 유예하였다.
경찰관이 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 현행범인으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 폭행을 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도3928 판결).
