【판례<불법다운로드방조, 온라인서비스제공자의 책임감경·면제>】《웹스토리지 서비스를 제공하는 인터넷 사이트의 운영자가 이용자들의 저작권법 위반 행위에 관하여 방조범으로 처벌받는지 여부(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011도1435 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 온라인서비스이용자의 저작권 침해행위에 대하여 온라인서비스제공자의 책임 감경 또는 면제를 규정한 구 저작권법 제102조 제1항, 제2항, 제103조 제5항이 형사상 책임에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 구 저작권법 제102조 제2항에서 정한 ‘기술적으로 불가능한 경우’의 의미 및 온라인서비스이용자의 저작권 침해행위에 대하여 온라인서비스제공자가 구 저작권법 제102조 제1항, 제2항, 제103조 제5항에 의하여 형사상 책임을 감경 또는 면제받기 위한 요건
【판결요지】
[1] 구 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)은 제102조 제1항에서 ‘온라인서비스제공자가 저작물의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제·전송으로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제2항에서 ‘온라인서비스제공자가 저작물의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제·전송으로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다’고 규정하고, 같은 법 제103조 제5항에서 ‘온라인서비스제공자가 저작권자로부터 불법 저작물의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구받고 즉시 그 저작물의 복제·전송을 중단시킨 경우에는 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정하고 있는데, 위 각 조항의 입법 취지나 위 각 조항의 해당 문구상 별다른 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조항은 형사상 책임에도 적용된다고 보아야 한다.
[2] 구 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제102조 제2항이 규정하고 있는 ‘기술적으로 불가능한 경우’란 온라인서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복제·전송행위 중 저작권의 침해행위가 되는 복제·전송을 선별하여 방지 또는 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하므로, 비록 온라인서비스이용자들이 해당 온라인서비스를 이용하여 저작물을 복제·전송함으로써 그 저작권을 침해하였다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권의 침해가 되는 복제·전송을 선별하여 이를 방지 또는 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는 해당 침해행위에 대한 형사상 책임이 면제된다. 그리고 온라인서비스제공자가 구 저작권법 제103조 제5항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있기 위해서는 저작권자로부터 중단 요구를 받은 즉시 그 저작물의 복제·전송을 중단시켜야 하는 점에 비추어, 온라인서비스제공자가 스스로 저작권 침해사실을 알게 된 경우에도 그 즉시 당해 복제·전송을 중단시켜야 구 저작권법 제102조 제1항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있다고 보아야 한다.
2. 사안의 개요
⑴ 웹스토리지 서비스 이용자들이 저작권법상 복제권과 전송권을 침해한 사안이다.
⑵ M 씨는 웹스토리지 서비스를 제공하는 인터넷 사이트의 운영자이다.
⑶ ‘웹 스토리지 서비스’란 온라인콘텐츠 파일의 저장공간인 스토리지를 확보해 이용자들이 인터넷을 통해 파일을 업로드, 열람, 편집, 다운로드할 수 있도록 하고, 나아가 다른 사람들도 그 파일을 다운로드할 수 있도록 하여 온라인콘 텐츠 파일의 공유를 가능하게 하는 인터넷 파일 관리 시스템이다.
⑷ 위 사이트 에서 다수의 이용자들이 저작재산권자로부터 이용허락을 받지 않은 채 영화 등 온라인콘텐츠 파일을 업로드 또는 다운로드하였는데, 이는 저작권법상 복제권과 전송권을 침해하는 행위이다.
⑸ 이러한 이용자들의 저작권법 위반행위에 관하여 사이트 운영자인 M 씨가 방조범으로 처벌받을까?
2. 이 사건의 쟁점 및 결론
가. 쟁점
⑴ 웹스토리지 서비스를 제공하는 인터넷 사이트에서 다수의 이용자들이 저작재산권자의 이용허락을 받지 않은 채 영화 등 온라인콘텐츠 파일을 업로드 또는 다운로드하여 저작권법상 복제권과 전송권을 침해하였다.
⑵ 이용자들의 저작권법 위반행위에 관하여 사이트 운영자가 방조범으로 처벌을 받을까?
나. 대상판결의 결론
사이트 운영자가 파일의 업로드를 유인하거나 다운로드를 용이하게 함으로써 이용자들의 저작권 침해행위를 용이하게 했다면 저작권법 위반 방조죄가 성립한다.
다만 저작권 침해가 되는 복제 전송을 선별하여 이를 방지하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다면 형사상 책임이 면제될 수 있다.
3. 온라인 서비스 제공자의 민사상 책임
가. 민사상책임
소리바다사건에서 간접책임론 중 방조에 의한 공동불법행위책임으로 처음 그 근거를 찾은 이후에, 그 대법원 판결들(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고, 2005도872 판결)과 그 이후의 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등에서 이러한 입장을 견고히 하였다.
나. 직접책임
⑴ 단순불법행위
온라인 서비스 제공자가 스스로 특정 저작물을 인터넷상에서 게재하는 경우에는 온라인 서비스 제공자에게 특별히 적용되는 면책규정 없이 스스로 자신의 행위에 대하여 책임을 져야 한다. 이에 대한 근거규정은 민법 제750조 불법행위책임이 된다.
⑵ 공동불법행위
온라인 서비스 이용자와 온라인 서비스 제공자가 공동으로 저작권 침해행위를 한 것으로 인정되는 경우에는 “수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정한 민법 제760조 제1항에 의하여 온라인 서비스 제공자는 침해행위에 대한 책임을 지게 되는데, 이는 자신의 행위에 대한 직접책임이다.
다. 간접책임
⑴ 교사나 방조행위
서비스 제공자가 서비스 이용자에게 저작권 침해행위를 할 것을 교사하거나, 서비스 제공자가 서비스 이용자의 저작권 침해행위를 방조한 경우에는 “교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.”는 민법 제760조 제3항의 규정에 의하여 동법 제760조 제1항의 책임을 지게 된다. 이는 자신의 행위가 아니라, 타인의 행위에 관여한 책임을 묻는다는 점에서 간접책임이라고 말할 수 있다.
우리나라 온라인 서비스 제공자의 간접책임으로 문제가 되는 것은 주로 방조책임이다. 이러한 민법상의 일반적인 방조에 대하여 대법원은 “방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.”(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다55299 판결)고 판시하였고, 저작권법상의 방조에 대하여는 “저작권법이 보호하는 복제권 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직ㆍ간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 과실에 의한 방조의 경우에 있어서 과실의 내용은 복제권 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것’을 말하며, ‘위와 같은 침해의 방조행위에 있어서 방조자는 실제 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다”(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결; 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005 도872 판결)라고 판시한 바 있다.
4. 온라인 서비스 제공자의 형사상 책임
가. 저작권법의 형벌규정
현행 저작권법의 형벌규정의 대표적인 것으로는 제136조가 있다. 저작재산권과 저작인접권중 재산권을 침해하면 제1항에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 또는 이를 병과하도록 규정되어 있다. 또 제2항에서는 저작인격권이나 실연자의 인격권, 데이터베이스 제작자의 권리를 침해하거나, 제104조에 해당하는 특수한 유형의 온라인 서비스 제공자의 의무를 업으로 혹은 영리를 목적으로 위반하는 경우와 제124조 제1항에서 규정하는 기술적 보호조치 무력화를 통하여 저작권 침해간주의 경우에는 3년 이하의 징역, 3천만원 이하의 벌금이나 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있다.
이 규정과 관련하여 요구되는 고의가 행위 자체에 대한 고의인지 행위에 대한 인식뿐만 아니라 저작권 침해나 침해 개연성에 대한 인식이 요구되는지에 대하여 판례(대법원 1997. 10. 10. 선고 96도2191 판결)는 대체로 구성요건적 사실의 인식만으로 고의가 성립한다고 보고 있다. 또한 이러한 고의에 관하여 ‘고의 내용은 저작재산권을 침해하는 사실에 대한 인식이 있으면 충분하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 미필적 고의로 인정된다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도6403 판결).
5. 온라인 서비스 제공자의 면책
가. 민사책임의 면책
온라인 서비스 제공자의 책임을 면제하는 규정인 제102조와 제103조를 보면 제102조 “그 침해에 대하여 책임을 지지 아니한다.”, 제103조 “권리의 침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 및 복제ㆍ전송자에게 발생하는 손해에 대한 온라인서비스제공자의 책임을 면제한다.”라고 규정하고 있다.
나. 형사책임의 면책
온라인 서비스 제공자의 면책규정인 제102조와 제103조에는 ‘책임을 지지 않는다’, ‘책임을 면제한다’라는 표현이 사용되어 앞서 살펴본 바와 같이 이 표현이 저작권법상의 책임만을 면제하는지 아니면 민법상의 공동불법행위책임까지 면제하는지에 대하여 논의가 있음은 물론이고, 이러한 면책의 요건을 만족하는 경우에 저작권 침해죄를 규정하고 있는 저작권법 제136조의 형사책임까지 면제되는지가 불분명하다.
하지만 온라인 서비스 제공자의 책임은 방조에 의한 불법행위, 즉 민법 제760조 제3항의 공동불법행위로 파악하는 것이 일반적이고, 방조에 의한 불법행위는 보증인 지위에서 발생하는 주의의무를 다하지 않았다는 것을 의미한다. 그러나 제102조와 제103조에 규정되어 있는 온라인 서비스 제공자의 의무를 다한 경우에는 법에서 요구되는 주의의무를 다한 것으로 판단하여야 하고, 주의의무를 만족하였기 때문에 방조가 이루어지지 않은 것으로 판단되어야 할 것이다.
결론적으로 방조에 의한 불법행위에 있어서 방조가 이루어지지 않았다는 것은 위법성 조각사유가 아니라 처음부터 구성요건 자체에 해당하지 않은 것으로 판단하여야 할 것이다.
6. 사안의 분석 및 대상판결의 판시내용
가. 관련 조항
● 구 저작권법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제102조(온라인서비스제공자의 책임 제한)
② 온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제 · 전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제 · 전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 · 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.
나. 사안의 분석
⑴ 저작권법이 보호하는 복제권, 전송권의 침해를 방조하는 행위에 관하여 살펴보자.
⑵ 저작권법이 보호하는 복제권, 전송권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권, 전송권 침해를 용이하게 해주는 직접, 간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권, 전송권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권, 전송권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권, 전송권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함한다.
⑶ 정범에 의하여 실행되는 복제권, 전송권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고, 정범의 복제권, 전송권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.
다. 대상판결의 판시내용
⑴ 법원은 M 씨의 저작권법 위반 방조죄를 인정하였다.
⑵ M 씨는 웹스토리지 서비스를 제공하는 인터넷 사이트의 운영자로서 사이트의 운영방식과 이용실태 등을 모두 인식하고 있었는데도 이용자들에게 영화 파일의 업로드를 유인하거나 다운로드를 용이하게 해주고 이를 통해 수익을 얻었다.
⑶ 따라서 M 씨는 이용자들의 복제권, 전송권 침해행위를 용이하게 하여 이를 방조하였고, 그에 대한 고의를 인정할 수 있다.
⑷ 구 저작권법 제102조 제2항에 따른 온라인서비스제공자의 책임 면제 조항이 있다.
구 저작권법 제102조 제2항에 따라 온라인서비스제공자가 저작권 침해사실을 알고 복제, 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 온라인서비스제공자의 책임은 면제되는데, 이는 입법 취지나 해당 문구상 별다른 제한이 없는 점 등에 비추어 형사상 책임에도 적용된다.
여기서 규정하고 있는 ‘기술적으로 불가능한 경우’란, 온라인서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복제, 전송행위 중 저작권의 침해행위가 되는 복제, 전송을 선별하여 방지 또는 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하므로, 비록 온라인서비스 이용자들이 해당 온라인서비스를 이용하여 저작물을 복제, 전송함으로써 저작권을 침해하였더라도, 온라인서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권의 침해가 되는 복제, 전송을 선별하여 이를 방지 또는 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는 침해행위에 대한 형사상 책임이 면제된다.
⑸ 이 사건에서 M 씨가 취한 기술적 조치는 ‘금칙어 설정’ 또는 ‘해쉬값 등록, 비교’를 통한 필터링이었다.
그러나 ‘금칙어 설정’의 경우 영화 제목에 점(.) 등을 찍거나 제목 일부만을 검색하여도 다운로드가 가능하였고, ‘해 쉬값 등록, 비교’의 경우에도 영화의 화질을 달리하거나 영화의 앞부분이나 뒷부분을 조금만 삭제하여도 해쉬값이 다르게 되어 다운로드가 가능하였다.
⑹ 이에 대법원은 M 씨가 행한 조치는 당시 기술수준 등에 비추어 최선의 조치가 아닐 뿐만 아니라 이들 기술적 조치 자체도 제대로 작동되지 아니한 이상, M 씨가 저작권의 침해가 되는 복제, 전송을 선별하여 이를 방지하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 할 수 없으므로, 구 저작권법 제102조 제2항에 따라 형사상 책임이 면제될 수 없다고 하였다.
⑺ 온라인서비스제공자가 기술적 조치를 다하지 않은 유사 사례를 살펴보자.
S 씨가 운영하는 인터넷 사이트의 일부 이용자들이 소설 파일들을 저작재산권자의 정당한 허락 없이 업로드하여 다른 이용자들이 다운로드받을 수 있도록 한 사안에서, 원심은 S 씨가 저작권자로부터 기술적 조치 요청을 받은 저작물의 제호와 작가 이름을 금칙어로 설정하고, 각종 텍스트 파일 확장자(TXT, PDF, HWP, DOC) 및 압축 파일 확장자(ZIP, ALZ, EGG 등)를 전송차단이 되는 확장자로 지정하는 등 저작재산권 침해 방지를 위한 최선의 기술적 조치를 하였다고 보았다.
그러나 대법원은 제호와 일치하는 문자열에 대하여만 검색제한조치를 하였을 뿐 제호에 포함된 부분 문자에 대하여는 검색제한조치를 전혀 하지 아니하였고, 전송제한조치를 제대로 취하지 아니하여 이용자들이 부분문자에 의한 검색을 통하여 해당 제호가 제목으로 되어 있는 게시물을 다운로드 받는 것이 가능하였던 점 등에 비추어 S 씨가 저작재산권 침해 방지를 위한 기술적 조치를 다하 였다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도7681 판결).
