【도급인의 수급인에 대한 청구, 도급계약에서 수급인의 의무】《지체상금(지체일수 산정, 불안의 항변, 불완전급부 등으로 발생한 손해, 감액), 시공자변경으로 인한 손해, 하자담보책임(하..

【도급인의 수급인에 대한 청구, 도급계약에서 수급인의 의무】《지체상금(지체일수 산정, 불안의 항변, 불완전급부 등으로 발생한 손해, 감액), 시공자변경으로 인한 손해, 하자담보책임(하자 판단기준, 담보책임 내용, 공사대금채권과의 동시이행관계, 공사대금채권과의 상계적상일, 소멸시효, 제척기간, 항소심에서의 심판범위), 하자보수보증금, 시공사의 손해배상채무와 설계사의 손해배상채무, 일의 완성, 완성물의 인도, 완성물 인도의무와 보수지급의무의 동시이행관계, 유치권, 신축건물의 소유권귀속(도급인귀속설, 수급인귀속설), 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우, 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우, 채무자가 채권담보를 위하여 채권자명의로 건축허가를 받은 경우 소유권귀속, 편의상 타인명의로 건축허가를 받은 경우 소유권귀속, 미완성건물을 이어받아 완성한 경우 소유권귀속》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<‘도급인의 수급인에 대한 청구’ 관련한 주요 대법원판례 – 지체상금(지체일수 산정, 불안의 항변, 불완전급부 등으로 발생한 손해, 감액), 시공자변경으로 인한 손해, 하자담보책임(하자 판단기준, 담보책임 내용, 공사대금채권과의 동시이행관계, 공사대금채권과의 상계적상일, 소멸시효, 제척기간, 항소심에서의 심판범위), 하자보수보증금, 시공사의 손해배상채무와 설계사의 손해배상채무>

 

I. 도급인의 수급인에 대한 청구 [= 지체상금(지체일수 산정, 불안의 항변, 불완전급부 등으로 발생한 손해, 감액), 시공자변경으로 인한 손해, 하자담보책임(하자 판단기준, 담보책임 내용, 공사대금채권과의 동시이행관계, 공사대금채권과의 상계적상일, 소멸시효, 제척기간, 항소심에서의 심판범위), 하자보수보증금, 시공사의 손해배상채무와 설계사의 손해배상채무]

 

1. 지체상금

 

가. 지체일수 산정

 

⑴ 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137 판결 등).

 

⑵ 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이지 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결).

 

나. 불안의 항변

 

상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급 계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것임(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등).

 

다. 불완전급부 등으로 발생한 손해에 대하여 별도로 배상을 청구할 수 있는지 여부

 

⑴ 공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반 조건’을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관한 규정과 별도로 계약의 해제‧해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일반조건의 지체 상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다.

 

⑵ 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한 되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137 판결).

 

라. 감액

 

지체상금에 관한 약정은 수급인의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정인바, 법 원이 손해배상 예정액이 부당히 과다하다 하여 감액하려면, 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태, 채무자가 계약을 위반한 경위 등을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 채권자와 채무자 사이에 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다213090 판결 등).

 

마. 공사대금채권과의 상계적상일

 

“약정 준공기한을 넘겨 도급계약이 해지된 후 피고에게 공사 현장이 인도되어 원고가 더 이상 공사를 진행하지 않게 된 이 사건에서, 공사 지연으로 인한 손해배상액의 예정액에 해당하는 피고의 원고에 대한 지체상금채권은 위 약정 준공기한 다음날부터 발생되어 이 사건 도급계약이 해제된 후로서 이 사건 공사 현장이 인도 된 2009. 11. 5.에는 원고의 피고에 대한 기성공사대금채권과 상계적상에 있었다고 보아야 한다.”고 본 사례가 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다39394, 2012다39400 판결).

 

2. 시공자변경으로 인한 손해

 

⑴ 당초의 시공회사가 공사를 중단함으로 인하여 도급인이 그 미시공 부분에 대하여 다른 방법으로 공사를 시행할 수밖에 없었고, 그 비용이 당초의 시공회사와 약정한 공사대금보다 증가되었다면, 그 증가된 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용은 시공회사의 공사도급계약 위반으로 인한 손해라고 할 것이고, 당초의 시공회사가 공사를 중단함으로 인하여 도급인이 제3의 시공자로 하여금 같은 규모의 공사를 하게 하였으나 그 비용이 당초의 시공회사와 약정한 공사대금보다 증가하게 되어 도급인의 자금사정상 부득이 공사 규모를 축소하게 됨으로써 건축하지 못하게 된 부분에 관한 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용도 시공회사의 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있을 것이지만, 당초의 도급계약에서 공사가 진행되는 과정에서 물가변동 등의 사유가 있으면 처음에 정하여진 공사대금의 증액이 예정되어 있고, 비록 수급인의 귀책사유 때문에 공사가 중단되었다고 하더라도 그러한 공사 중단과는 무관하게 물가변동으로 인한 공사대금의 증액사유가 발생하여 도급인으로서는 어차피 당초 약정된 공사대금을 증액 지급할 것을 회피할 수 없었던 경우라면, 그러한 공사대금의 증액으로 인하여 도급인에게 추가적‧경제적인 부담이 초래되었다고 하더라도, 이는 수급인의 귀책사유와 상당인과관계가 있는 손해라고 보기는 어렵다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다23787, 2006다23794 판결 등).

 

⑵ ‘도급계약의 내용, 도급인이 4개의 공사업체들로부터 견적을 받아 그 견적액, 시공능력, 인지도 등을 종합하여 대체시공사를 선정하고 도급계약을 체결한 점 등 사정을 종합하여 보면, 도급인이 대체시공사에 지출한 추가비용은 수급인의 도급계약 위반으로 인하여 도급인이 입은 손해로서 합리적인 범위 내의 비용으로 봄이 상당하다’고 한 사례가 있다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다216119 판결).

 

3. 하자담보책임

 

가. 하자 여부 판단기준

 

신축건물에 하자가 발생하였는지 여부는 공사시공자가 건축법 및 위 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 맞지 아니하거나 공사의 여건상 불합리하다고 인정되는 사항이 아님에도 건축주나 공사감리자의 동의도 받지 않은 채 임의로 설계도서를 변경한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 공사시공자와 건축주 사이의 명시적 또는 묵시적 합의에 의한 설계변경을 거쳐 최종적으로 확정된 도면을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다92866 판결).

 

나. 담보책임의 내용

 

⑴ 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있을 경우에 도급인은 수급인에게 그 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있음이 원칙이며, 다만 그 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 경우에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다9676 판결 등).

 

⑵ 수급자의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다100067, 2012다100074 판결 등).

 

⑶ 아파트입주자대표회의가 분양자를 대위하여 시공사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구를 한 사건에서도 마찬가지로 본 사례가 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다211947 판결).

 

다. 공사대금채권과의 동시이행관계

 

⑴ 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우에, 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 도급인의 손해배상채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금채권은 공사잔대금채권 중 위 손해배상채권액과 동액의 채권에 한하고, 그 나머지 공사잔대금채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다34874, 2014다34881 판결 등).

 

⑵ 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건 물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등 에 기하여 수급인의 공사잔대금채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012다91637, 2012다91644 판결 등).

 

라. 공사대금채권과의 상계적상일

 

하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점 에 성립된다고 봄이 타당함. 민법 제667조가 정하는 수급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 이행의 기한이 없는 채무로서 성립과 동시에 그 이행을 청구할 수 있음. 이러한 전제에서 “이 사건 건물의 하자 및 미시공에 대한 손해배상채권은 이 사건 건물이 준공되어 피고에게 인도된 그 무렵 이미 발생하여 이행을 청구할 수 있었으므로, 이 사건에서 상계적상일은 이 사건 건물의 인도일인 2007. 7. 19.경이 라고 봄이 타당하다”고 본 사례가 있다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다100067, 2012다100074 판결).

 

마. 소멸시효

 

건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급 인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸 리는 것으로 보아야 하고, 이때 신축건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 그 권리를 행사할 수 있는 때라고 볼 수 있는, 그 건물에 하자가 발생한 시점부터 진행한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다63779 판결 등).

 

바. 제척기간

 

⑴  ｢도급인이 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 건설산업기본법으로 전부개정되기 전의 것) 제21조의2 제3항[제21조의2 (수급인의 하자담보책임) ① 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기 식구조·철근콘크리트구조·철골구조·철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 종류별로 대통령령이 정하는 기간이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다. ③ 건설공사에 관한 하자담보의 책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조 및 동법 제671조를 제외한다)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정 한 바에 따른다]에 의하여 준공검사를 마친 날로부터 도급계약에서 약정한 하자담보책임기간 내에 그 권리를 행사하였어야 하는데, 사용승인을 받은 날로부터 4년 8개월 정도가 지난 후에야 소송고지를 통하여 수급인에게 하자담보책임의 이행을 최고함으로써 자신의 권리를 행사하였으므로, 5년과 10년의 하자담보책임기간이 적용되는 하자에 대하여만 제척기간 내에 적법하게 권리를 행사한 것｣이라고 본 사례가 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011다42461 판결).

 

⑵ 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제28조[제28조(건설공사수급인의 하자담보책임) ① 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌 쌓기식구조·철근콘크리트구조·철골구조·철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 종류별로 대통령령이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다. ③ 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(｢민법｣ 제670조 및 동법 제671조를 제외한다)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정 한 바에 따른다] 제1항에 규정된 하자담보책임기간을 제척기간으로 본 하급심 판결에 대하여 도급인 측에서 상고하였으나 심리불속행 기각된 사례(대법원 2014. 8. 26.자 2014다40862 판결)도 있다[대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다60236 판결은 건설산업기본법 제28조 제1항, 같은 법 시행령 제 30조 [별표 4] 15. 중 제12항에 따른 2년의 하자담보책임기간이 제척기간임을 전제로 “원심이 채택한 증거에 의하면, 원고의 피고에 대한 하자보수청구는 이 사건 송풍기들의 설치일인 1998. 10. 26.경으로부터 2년이 경과한 것이 명백한 2002. 4. 27.경부터 부분적으로 이루어지다가 2004. 4. 16.경에서야 전체적으로 이루어진 사실이 인정되므로, 피고의 하자담보책임은 특별한 사정이 없는 한 제척기간의 도과로 소멸하였다고 할 것”이라고 판시하였으나, 이 판결에도 불구하고 하급심에서는 위 법조항에 따른 하자담보책임기간을 제척기간으로 보는 견해와 하자발생기간으로 보는 견해가 엇갈리고 있다].

 

사. 항소심에서의 심판범위

 

공사대금 지급을 구하는 본소 청구에 대하여, 피고가 제1심에서 A 하자를 포함한 여러 하자가 있음을 이유로 상계항변을 하자, 제1심 법원이 상계항변 중 A 하자 부분을 제외한 나머지 부분만을 받아들여 본소 청구를 일부 기각하였는데, 원고가 제1심 판결의 원고 패소부분에 대하여 항소하였을 뿐, 피고는 A 하자 부분에 대하여 항소나 부대항소를 제기하지 아니한(반소청구에 관한 제1심의 기각 판결에 대하여도 항소하지 아니함) 사안에서, A 하자 부분은 항소심 심판대상이 아니라고 본 사례가 있다(대법원 2014. 11. 13. 2013다81576, 2013다81583 판결).

 

4. 하자보수보증금

 

⑴ 공사도급계약에서 수급인이 하자담보책임기간 중에 발생한 하자의 보수나 그 보수비용의 지급을 담보하기 위하여 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 보증기관이 발행한 보증서로 예치하기로 약정한 경우, 하자보수보증금의 예치와 관련하여 도급인이 수급인에게 구체적으로 어떠한 내용의 권리를 가지는지는 원칙적으로 공사도급계약의 해석에 따라 결정될 문제이다.

 

특별한 사정이 없는 한 도급인은 하자 보수보증금을 현금으로 예치하도록 청구할 수 있을 뿐이고, 수급인은 하자보수보증 금을 본래 현금으로 예치하여야 하나 이에 갈음하여 보증서로 예치할 수 있는 권리를 가지고 있다고 보아야 한다.

 

다만 하자담보책임기간이 종료하면 공사도급계약에서 정한 하자보수보증금의 예치를 청구할 권리는 소멸한다고 보아야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다86076 판결).

 

⑵ 현금의 지급뿐 아니라 보증서 등의 제출로도 이행할 수 있는 항변권이 붙어 있는 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 공사대금 채권과 상계하는 것을 허용하게 되면 도급인 일방의 의사표시에 의하여 수급인으로 하여금 위와 같은 항변권을 행사할 기회를 상실시키는 결과가 되므로, 그러한 상계는 부적법하여 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결).

 

⑶ 하도급계약에서 하자보수보증금을 준공 시 등이나 계약 해지 시의 기성 공사 대금과 공제‧상계할 수 있도록 정한 사안에서는 ｢하수급인이 공사대금 채권을 양도하고 그 양도통지를 한 후에 비로소 하도급인의 하자보수보증금 채권이 발생하였다 하더라도, 하도급인으로서는 하자보수보증금 채권을 들어 양수인의 공사대금 지급 청구에 대하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있고, 이를 자동채권으로 하여 양수인의 공사대금 지급 청구에 대하여 상계로 대항할 수 있다｣고 본 사례가 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결).

 

5. 시공사의 손해배상채무와 설계사의 손해배상채무 사이의 관계

 

설계용역계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사도급계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 할 것다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결 등).

 

 

II. 도급계약에서 수급인의 의무 [이하 민법교안, 노재호 P.1127-1134 참조]

 

1. 수급인의 의무

 

가. 일의 완성

 

⑴ 수급인은 약정된 기한까지 일을 완성하여야 한다. 도급계약에서 일의 완성에 관한 주장·증명책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 구하는 수급인에게 있다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다26684, 26691 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다14429, 14436 판결).

 

⑵ 일의 완성 여부에 대해서는 그 기준을 가능한 한 완화시켜 인정함이 바람직하다. 즉, 목적물이 완성되지 않는 한 수급인은 보수를 청구할 수 없으므로, 민법은 수급인에게 중한 담보책임을 지워 도급인을 보호하는 한편, 그와 균형을 취하기 위하여 목적물의 완성 여부에 대한 판단기준을 가능한 한 완화시켜 수급인의 보수청구권을 일단 인정하되, 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있다면 하자담보책임에 관한 규정에 의하여 처리하도록 하려는 것이 그 입법취지라고 해석함이 상당하다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결).

 

⑶ 여기서 ‘일의 완성’이 구체적으로 무엇을 의미하는지 문제되는데, 판례는 “도급계약에서 목적물의 주요구조부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고 당초 예정된 최후의 공정까지 마쳤다면 일이 완성되었다고 보아야 한다. 목적물이 완성되었다면 목적물의 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하도록 하는 것이 당사자의 의사와 법률의 취지에 부합하는 해석이다. 개별 사건에서 예정된 최후의 공정을 마쳤는지는 당사자의 주장에 구애받지 않고 계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단해야 한다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 : 제작물공급에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인으로서는 그 목적물 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932, 18949 판결 : 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다.

◎ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 : 위 본문의 법리.

 

⑷ 수급인이 약정된 기한까지 일을 완성하지 못하면 도급인에게 지연손해금을 배상하여야 한다. 실무에서는 수급인이 납품기한 내에 납품을 완료하지 못하면 지연된 일수에 비례하여 계약금액에 일정 비율을 적용하여 산정한 지체상금을 도급인에게 지급하기로 약정하는 경우가 많다. 이는 손해배상액 예정에 해당한다.

다만 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 그 의무 이행이 지연되었다면 그 해당 기간만큼은 지체상금의 발생기간에서 공제되어야 한다.

◎ 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다14429, 14436 판결 : 보수 일부를 선급하기로 하는 특약이 있는 경우, 수급인은 그 제공이 있을 때까지 일의 착수를 거절할 수 있고 이로 말미암아 일의 완성이 지연되더라도 채무불이행책임을 지지 않는다고 할 것이므로, 도급인이 수급인에 대하여 약정한 선급금의 지급을 지체하였다는 사정은 일의 완성이 지연된 데 대하여 수급인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다. 따라서 도급인이 선급금 지급을 지체한 기간만큼은 수급인이 지급하여야 하는 지체상금의 발생기간에서 공제되어야 한다.

 

⑸ 그리고 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결). 이 경우 제391조가 그대로 적용된다.

 

나. 완성물의 인도

 

⑴ 인도의 의미

 

완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라, 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약의 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다(이른바 檢受, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결).

 

⑵ 완성물 인도의무와 보수지급의무의 동시이행관계

 

① 완성물 인도의무가 일을 완성할 의무와 동시이행관계에 있는 것이 아님을 주의하여야 한다.

 

② 보수지급시기에 관한 다른 특약이 없는 한, 수급인은 도급인으로부터 보수를 지급 받을 때까지 도급인에게 완성물의 인도를 거절할 수 있다(제665조 제1항 본문).

 

③ 도급계약의 당사자들이 ‘수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.’고 정한 경우 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하고 ‘검사 합격’은 법률행위의 효력 발생을 좌우하는 조건이 아니라 보수지급시기에 관한 불확정기한이다. 따라서 수급인이 도급계약에서 정한 일을 완성한 다음 검사에 합격한 때 또는 검사 합격이 불가능한 것으로 확정된 때 보수지급청구권의 기한이 도래한다.

◎ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 : 식각 장비 시스템(Glass Slimming System)의 제조·설치에 관하여 甲 주식회사가 乙 주식회사에 도급하고, 乙 회사가 丙 주식회사에 하도급을 하면서 제품은 견적서 등에 따라 제작하며, 중도금은 제품 입고 완료 후 14일 이내에, 잔금은 최종 검수 완료·승인 후 다음 달 말 지급하기로 하였으며, 이에 따라 丙 회사가 위 장비의 제작을 마치고 甲 회사의 공장에 이를 설치하기 시작하였는데, 乙 회사가 丙 회사에 견적서에서 정한 것과 다른 부품·수량으로 위 장비가 제작되었다면서 견적서에서 정한 대로 완전한 장비를 납품할 것을 요구한다고 통지하였고, 이에 丙 회사가 乙 회사에 중도금을 지급할 것과 남은 업무를 마칠 수 있도록 협조해달라고 요청하였으나 乙 회사가 이를 거부하고 위 하도급계약의 해제를 통보한 사안에서, 위 장비는 주요구조부분이 약정된대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추었고, 丙 회사가 이를 완성하여 설치를 시작하였으나 乙 회사의 비협조로 설치를 마치지 못한 것으로서 丙 회사로서는 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤다고 볼 수 있으므로 견적서에 기재된 제조사·수량과 다른 PVC 플레이트(plate)와 노즐로 제작된 하자는 하자담보책임에 관한 민법 규정에 따라 처리하면 되고, 丙 회사는 위 하도급계약이 정한 대로 일을 완성하였으므로 잔금을 청구할 수 있으며, 또한 위 하도급계약에서 ‘최종 검수 완료·승인 후’ 잔금을 지급하기로 정하였는데, 최종 검수의 완료·승인은 잔금 지급의 조건이 아니라 불확정기한이므로 丙 회사가 위 하도급계약에서 예정한 최후 공정을 마쳤는데도 乙 회사가 최종 검수를 거부하고 해제를 통보함으로써 ‘최종 검수 완료·승인’이 불가능한 것으로 확정되어 잔금청구권의 이행기도 도래하였으므로, 乙 회사가 채권자지체에 빠졌는지 여부나 민법 제538조 제1항의 요건이 충족되었는지 여부와 관계없이 丙 회사는 잔금을 청구할 수 있다고 한 사례이다.

 

⑶ 유치권

 

완성물의 소유권이 도급인에게 귀속하는 경우에 수급인은 보수채권을 피담보채권으로 하여 완성물에 관하여 유치권을 행사할 수 있다.

◎ 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202 판결：사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다. 그러나 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지 목록 1 기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987. 5. 29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다. 그러하다면 피고는 그 공사대금채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1 기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

◎ 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결： 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다고 할 것이다.

 

다. 완성물의 소유권 이전 (= 신축건물의 소유권 귀속)

 

⑴ 건물건축공사를 도급받은 수급인이 건물을 신축한 경우

 

㈎ 문제점

 

도급인과 수급인 사이에 신축건물의 소유권 귀속에 관한 특약이 있으면 이에 따라 신축건물의 소유권자가 결정된다. 그리고 이러한 특약은 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적인 특약도 가능하다.

그런데 이러한 특약이 없는 경우에는 누가 신축건물의 소유권을 원시적으로 취득하는가?

 

㈏ 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우

 

이 경우에는 도급인이 신축건물의 소유권을 취득한다는 점에 다툼이 없다.

 

㈐ 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우

 

① 학설은 수급인 귀속설과 도급인 귀속설이대립한다.

 

② 판례는 건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유라고 한다.

◎ 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카1138 판결 : 수급인인 원고가 도급인을 상대로 신축건물의 소유권확인을 구한 사안에서, “원심이 원고가 1984. 4. 24. 소외 이☆규와 사이의 원심판시 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약의 수급인으로서 건물건축자재 일체를 부담하여 위 건물을 신축한 사실과 위 도급계약에서 위 건물의 소유권귀속에 관한 아무런 약정이 없고 원고가 아직 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 위 건물은 준공과 함께 원고회사가 그 소유권을 취득한 것이라고 한 것은 정당하다.”라고 판시하였다

 

③ 다만 대법원은 도급인과 수급인 사이의 신축건물의 소유권 귀속에 관한 특약을 폭넓게 인정하여 구체적인 사안에서는 도급인이 신축건물의 소유권을 원시취득한다고 판단한 경우가 많다.

◎ 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 : 원심은 이 사건 건물 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의가 도급인 측으로 되어 있고, 공사도급계약상 도급인이 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 완성된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물 소유권에 대한 가등기를 하여 주기로 하는 등 도급인이 완성된 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있음을 인정한 후, 이에 의하면 원고(수급인)가 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80퍼센트 가량 진행하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태를 갖추고 있었다 하더라도 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 수 있다는 취지로 판시하여 수급인인 원고가 이 사건 건물소유권을 원시취득하였다는 주장을 배척하였는바, 관계증거 및 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당한 것이다.

◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 : 원고는 1991. 3. 14. 소외 김○규와 사이에 연면적 139.44㎡의 다가구용 단독주택인 이 사건 주택의 신축공사도급계약을 체결함에 있어, 공사대금은 평당 금 1,500,000원으로 하되 계약 당일에 계약금 3,000,000원을, 공사착수일에 금 15,000,000원을 각 지급하고 나머지 공사대금은 공사완료 후에 원고가 이 사건 주택의 각 가구를 전세 놓아 그 전세금으로 지급하기로 약정하였으며, 이 사건 주택 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의는 도급인인 원고로 되어 있었으므로, 원고와 위 김○규 사이에는 위 공사 도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인인 원고에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

◎ 대법원 1979. 6. 12. 선고 78다1992 판결 : 원고 등(원고 배△환과 이금조 제외)이 피고 이○준에게 지급할 공사금 채무 때문에 이 사건 점포들에 관하여 피고 이○준에게 원심판시와 같은 양도담보계약을 체결하고 있는 사실 자체 및 변론의 모든 취지에 비추어 보면, 이 사건 점포 건축에 관하여 공사수급인인 피고 이○준이가 비록 자기의 자재와 노무를 제공하여 이를 건축한 것이라고 하더라도 이 점포들의 소유권은 원시적으로 공사도급인인 위 원고들 5명에게 귀속된 것이라고 본 원심판단은 충분히 이해가 되는 바로서, 공사수급인이 건축 재료와 노무 등을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 수급인에 귀속한다고 하는 법리는 당사자 사이에 아무런 특별한 약정이 없었을 경우에 적용되는데 지나지 않는 것이므로, 당사자 사이에 특별한 약정이 있었다고 보여지는 본건에서 위와 같은 법리가 당연히 적용된다고는 할 수 없다.

◎ 대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정 : 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에 작성된 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 피신청인 조합이 검수 후 지불하기로 하였고(제18조), 기성고에 따라 부분지불을 하고 피신청인 조합이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 신청외 회사가 지기로(제12조) 약정한 사실이 인정되고, 원심이 인정한 바와 같이 피신청인 조합은 공사의 기성고에 맞추어 신청외 회사에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

 

④ 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따른다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결).

 

 

⑵ 채무자가 채권 담보를 위하여 채권자 명의로 건축허가를 받은 경우

 

① 채무자가 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축하면서 채권 담보를 위해 건축허가를 채권자 명의로 받은 경우 누가 신축건물의 소유권을 원시적으로 취득하는가?

 

② 판례는, “일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.”라고 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등).

 

⑶ 편의상 타인의 명의로 건축허가를 받은 경우

 

① 건물을 신축하는 자가 편의상 타인의 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 경우, 건축허가 명의에 관계없이 자신의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자가 신축건물의 소유권을 원시취득 한다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결).

 

② 그리고 그 후 그 타인의 명의로 신축건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐지면, 그 타인은 명의수탁자의 지위에서 신축건물에 관한 소유권을 대외적으로 주장할 수 있다(명의신탁이 유효한 경우).

 

⑷ 미완성건물을 이어받아 완성한 경우

 

㈎ 일반적인 경우

 

이에 관한 종래의 판례 입장은 “건축주의 사정으로 건축 공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.”는 것이었다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등).

 

㈏ 구분소유의 대상이 될 수 있는 구조인 건물의 경우

 

① 이 경우에는 우선 전체 건물과 구분소유의 대상이 될 수 있는 부분 중 어느 것을 기준으로 원시취득자를 판단할 것인지 문제되는데, 이에 관하여 판례는 “건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득 한다고 볼 것이 아니다.”라고 판시하였다.

◎ 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 : 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외 정태진으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득 하였다고 할 것이다. ※ 이 판결이 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바, 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(主壁)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다) 등과 배치되는 것은 아니다. 이들 판결은 ‘미완성의 건물이 토지에 부합된 것인지 여부’를 다루고 있기 때문이다

 

② 구분소유권은 건물 전체가 완성된 뒤에 그 소유자가 구조상·이용상 독립성이 있는 부분에 대하여 객관적으로 구분소유의 의사를 표시할 때(대표적으로 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록할 때) 비로소 성립하는 것이기 때문에, 건물 전체가 완성되기 전에는 일부 완성된 층만을 분리하여 원시취득 여부를 따질 수 없다. 따라서 판례의 입장이 타당하다.