【민사집행법】《집행에 관한 담보제공의 방법 : 집행법상의 담보, 보증, 공탁은 각 어떤 차이가 있을까?》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<집행에 관한 담보제공의 방법 : 집행법상의 담보, 보증, 공탁은 각 어떤 차이가 있을까?> [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.155-172 참조]
◈ 집행에 관한 담보제공의 방법 : 집행법상의 담보, 보증, 공탁은 각 어떤 차이가 있을까?
1. 원 칙
담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의한다(민집 19조 3항, 민소 122조).
여기서 담보를 제공한다는 말은 현실적으로 금전 또는 유가증권을 법원에 제공하는 것을 뜻하는 것이 아니라 담보제공자가 실제로 공탁법의 절차에 따라 공탁공무원에게 공탁을 하고 이로부터 공탁을 수리한다는 취지의 기재가 있는 공탁서(은행의 납입증명이 있는 것)를 받아 이를 법원에 제출하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급보증위탁계약을 맺은 문서(이하 보증서라고 한다) 원본을 법원에 제출하는 것을 가리키며 이로써 비로소 담보를 제공한 것으로 된다.
위의 공탁서 등을 제출할 법원으로 민사집행법 19조 1항은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원을 규정하고 있다.
담보제공 또는 공탁을 할 수 있는 법원은 이 규정에서 정한 법원만으로 한정된다는 견해가 있으나 위 규정을 한정적으로 해석할 이유도 없고 또한 한정적인 것으로 볼 때에는 실제상 불편하므로 담보제공명령을 한 법원도 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.
공탁서의 제출이 있을 때에는 그 사본을 받아 원본과 대조한 후 담임법원사무관등이 사본의 여백에 원본과 대조하여 틀림이 없다는 뜻을 기재하고 서명 또는 날인한 다음 담임법관의 검열을 받아 기록에 편철하고 원본은 제출자에게 반환한다(법원재판사무처리규칙 13조).
한편, 보증서 원본의 제출이 있으면 담임법원사무관등은 보증서 원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 후 담임법관에게 회부한다(재민 90-3).
2. 예 외
담보의 제공은 금전 또는 유가증권을 공탁하거나 보증서를 제출하는 방법에 의함이 원칙이나 당사자의 특별한 약정이 있으면 그 약정에 의한다(민집 19조 3항, 민소 122조).
따라서 당사자가 약정에 의하여 보증인으로 하여금 보증케 하거나 저당권, 질권 등 담보물권을 설정하기로 한 때에는 이에 따른다.
이 경우에는 담보계약서와 그 계약의 이행을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.
담보제공의 결정 전에 당사자 사이에 계약이 성립한 경우에 당사자의 신청이 있으면 법원은 그 계약에 대응하는 결정을 하여야 한다.
3. 담보제공의 방법
가. 담보제공명령
(1) 현금 공탁에 의한 담보제공의 경우
담보를 제공할 의무는 법원의 담보제공을 명하는 재판에 의하여 구체화되므로 이러한 담보제공명령이 있어야만 공탁을 할 수 있다.
담보제공명령은 법원의 직권으로 하며 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.
다만 가집행을 위한 담보나 가집행을 면제받기 위한 담보의 경우에는 판결주문에 담보액이 표시되며 담보의 제공이 정지조건으로 되므로 담보제공의 기간을 정할 필요가 없다.
담보제공명령은 집행정지결정, 가압류, 가처분결정 등 재판이 있기 전에 미리 독립한 결정으로 하는 방법(흔히 이를 담보제공명령 또는 공탁명령이라 부르고 있으므로 여기서도 전자의 예에 따라 담보제공명령이라 한다)과 가집행의 선고가 있는 판결이나 집행정지결정, 가압류, 가처분결정 등의 재판에 포함시켜 하는 방법이 있다.
실무상 보통 전자의 방법이 잘 쓰이나 변론을 열어 판결로써 가압류․가처분명령을 발하는 경우 또는 가압류․가처분명령에 대한 이의신청의 결과 담보액을 증액하는 경우 등에 있어서는 후자의 방법이 되며, 이 때에는 담보제공의 기간을 정할 필요가 없다.
또한 상소제기의 경우 원심법원과 상소심 법원의 거리가 먼 때에 상소인으로 하여금 집행정지의 목적을 달성하게 하기 위하여도 이 방법이 이용된다.
전자의 경우에는『신청인은 담보로 이 명령을 고지받은 날로부터 ○일 이내에 ○○원을 공탁할 것을 명한다』라고 하고 후자의 경우에는『신청인이 담보로 ○○원을 공탁할 것을 조건으로(또는 ……공탁한 때에는)……』라고 하는 것이 통례이다.
또 당사자가 복수인 경우에는 피담보채권이 가분인가 불가분인가를 고려하여 각별로 또는 공동으로 담보를 제공할 것을 명한다.
예컨대,『신청인 갑은 ○○원, 같은 을은 ○○원……』,『피신청인 갑을 위하여 ○○○원, 같은 을을 위하여 ○○○원……』,『신청인들은 공동으로 ○○○원……』라고 함과 같다. 각별 또는 공동의 명시가 없는 때에는 담보권리자가 복수인 경우에는 준공유와 마찬가지의 관계가 생기고 담보제공자가 복수인 경우에는 균등한 비율에 의하여 각별로 제공하도록 한 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 유가증권 공탁에 의한 담보제공의 경우
담보로서 유가증권의 공탁을 인정하는 때에는 그 종류와 수량을 명시한다. 예컨대, 장기신용채권 제0호 액면 ○○○원권 ○○장 등과 같다.
담보제공명령에 구체적으로 유가증권의 종류, 수량 등이 지정되어 있지 아니하면 담보제공자는 민사소송법 126조의 담보물변경 절차를 유추하여 공탁 전에 담보제공명령을 한 법원 또는 공탁서를 제출할 법원에 신고하여 그 종류 수량의 지정을 받아 공탁하여야 한다(단 이에 대하여는 당사자가 자기 스스로 판단하여 상당하다고 인정되는 유가증권을 공탁하면 되고 만일 법원의 판단에 부족하다고 생각되면 새로이 기간을 정하여 추가로 공탁할 것을 명할 것이라는 견해 또는 그 지정은 필요하나 담보제공명령을 한 법원만이 지정을 할 수 있다는 견해도 있다).
실무상으로는 국채나 공채가 주로 지정되고 있으나 반드시 이에 한하는 것은 아니다. 그러나 시세의 변동이 심한 주권과 같은 것은 피하는 것이 좋다.
그 가액은 액면가가 아니라 시장가격을 기준으로 하여 공탁할 수량을 정한다.
(3) 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 경우
보증서의 제출에 의한 담보제공명령은 담보제공의무자가 사건신청(예：가압류신청)의 서면에 또는 사건신청 후 별개의 신청서로 법원에 보증서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청을 한 때에 이를 할 수 있다(민소규 22조 1항, 재민 90-3).
법원은 당사자로부터 보증서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청이 있으면 원칙적으로 이를 허가할 것이나, ① 제공하여야 할 담보액이 담보권리자의 손해액 뿐만 아니라 소명에 갈음하는 점과 담보권리자의 장래의 집행의 확실성 내지 집행편의를 확보하는 점까지 고려하여 결정되는 경우 예컨대, 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보 또는 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보로서 가집행선고 있는 금액 또는 채무액 전액에 상당하는 담보의 제공을 명하는 경우에는, 보증서에 의하여 담보되는 범위는 담보권리자의 손해액에 한정되고 이를 초과하는 부분에 대해서까지 미치는 것은 아니므로 보증서의 제출에 의한 담보제공을 허가할 것이 아니고, ② 담보제공의무자가 금융기관 또는 보험회사인 경우에, 자기를 지급보증위탁계약의 쌍방 당사자로 하는 보증서의 제출로써 담보를 제공하는 것은 담보제공의무자와 지급보증을 하는 자가 동일인이어서 담보로서의 가치가 없으므로 허용되지 아니하며, ③ 소명에 갈음한 보증(민소 299조 2항), 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증(민집 130조 3항, 268조, 269조), 가압류해방금(민집 282조) 등의 경우에는, 각각 일정액의 현금 또는 유가증권을 공탁하거나 집행관에게 보관할 것을 정하고 있는 등 보증제공의 방식이 다르므로 성질상 보증서의 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니함을 유의하여야 한다(재민 90-3).
담보제공명령 및 허가결정에 따라 지급보증위탁계약을 체결하는 자는 보증서원본을 법원에 제출하여야 하고, 담임 법원사무관등은 보증서원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 후 담임 법관에게 회부한다.
허가결정의 방법과 그 문례는 담보제공결정 후에 허가결정을 허가신청서에 하는 경우와 별개의 서면으로 하는 경우가 각각 다르고 또 허가결정을 담보제공결정과 동시에 할 경우가 다른바, 각 그 구체적인 문례와 실무상 처리방법은 아래 예시 1 내지 4와 같다.
부동산․자동차․채권에 대한 가압류사건에서 채권자는 가압류신청시에 법원의 담보제공명령이 없어도 부동산․자동차 가압류사건은 청구채권액(원금만을 기준으로 하고 이자, 지연손해금 등은 포함하지 않는다)의 1/10(100원 미만은 버린다)을, 채권 가압류사건은 청구채권액의 1/5을 보증금액(보험금액)으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있다.
다만 채권자․채무자 중 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 각 채권자가 각 채무자를 위하여 위 보증금액에 해당하는 보증서 원본을 개별적으로 제출하여야 한다. 이 경우 채권자는 가압류신청서상에 담보제공의 허가신청의사표시를 기재하여야 하는데, 그 기재례는 다음과 같다.
[예시 1] 허가신청서에 하는 허가결정
| 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 허가신청 채 권 자 채 무 자 위 당사자 사이의 귀원 20 카단 부동산가압류신청사건에 관하여 채권자는 금 ○○○원의 담보제공을 명령받았는바, 민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제122조에 의하여 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공할 것을 허가하여 주시기 바랍니다. 20 . . . 채권자 ○○지방법원 귀중 위 신청을 허가함. 20 . . . 판 사 |
* 이 방법에 의할 경우에는 채권자로부터 신청서 2통을 제출받아 그 중 판사의 허가결정이 있는 1통은 원본으로서 기록에 철하고, 나머지 1통에는 법원사무관등이 등본인을 날인하여 채권자에게 교부하고, 채권자는 그 등본을 지참하여 은행 등과 지급보증위탁계약을 체결한다.
[예시 2] 별도의 허가결정
| ○○지방법원 결 정 사 건 20 카단 채 권 자 ○ ○ ○ 채 무 자 ○ ○ ○ 위 사건에 관하여 채권자가 담보로, 보증금액(보험금액)을 금 ○○○원으로 하는 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출할 것을 허가한다. 20 . . . 판 사 |
[예시 3] 허가결정을 담보제공명령과 동시에 하는 경우
| ○○지방법원 담보제공명령 사 건 20 카단 부동산가압류 채 권 자 ○ ○ ○ 채 무 자 ○ ○ ○, ○ ○ ○ 위 사건에 관하여 채권자에게 담보로 이 명령을 고지 받은 날부터 ○일 이내에 채무자 ○○○을 위하여 금 ○○○원, 채무자 ○○○을 위하여 금 ○○○원을 각각 공탁할 것을 명한다. 채권자는 위 각 금액을 보증금액(보험금액)으로 하는 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 각각 제출할 수 있다. 20 . . . 판 사 |
[예시 4] 지급보증위탁계약체결문서를 제출 받고 하는 가압류결정
| ○ ○ 법 원 결 정 사 건 20 카단 부동산가압류 채 권 자 채 무 자 주 문 채무자 소유의 별지 기재 부동산을 가압류한다. 채무자는 다음 청구금액을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다. 청구채권 2002. 2. 1.자 대여금 청구금액 금 ○○○원 이 유 이 사건 부동산 가압류신청은 이유 있으므로 담보로 공탁보증보험증권(○○보험주식회사 증권번호 제○○○-○○○-○○○○○○호)을 제출 받고 주문과 같이 결정한다. 20 . . . 판 사 |
주 : 「청구채권」에는 채권의 발생일자와 발생원인 등을 간결하게 기재한다. (예시) 2002. 1. 1.자 대여금
민집 276①, 280, 281①, 282
| 담보제공은 공탁보증보험증권(○○보험주식회사 증권번호 제○○○-○○○-○○○호)을 제출하는 방법에 의할 수 있도록 허가하여 주시기 바랍니다. |
담임 법원사무관 등은 보증서 원본에 접수인을 날인하여 사건기록에 편철하고, 아래와 같은 내용의 양식을 별지에 고무인으로 찍거나 인쇄하여 가압류신청서 다음 장에 편철한 다음 담임법관에게 회부한다.
| 허가 | 채권자에게 담보로 금 원을 채무자를 위하여 공탁할 것을 명하고, 현금공탁에 갈음하여 채권자가 제출한 보증서(공탁보증보험증권)에 의한 담보제공을 허가함 20 . . . 판사 ○ ○ ○ |
불허가 | |
| 담보제공명령 채권자에게 담보로 금 원을 채무자를 위하여 공탁할 것을 명한다. 위 공탁금액 중 금 원에 대하여는 그 공탁에 갈음하여 채권자가 제출한 보증서(공탁보증보험증권)에 의한 담보제공을 허가하고, 나머지 금 원에 대하여는 이 명령을 고지 받은 날로부터 일 이내에 공탁하여야 한다. 채권자는 위 나머지 금액을 보증서(공탁보증보험증권)로 제출할 수 있다. 20 . . . 판사 ○ ○ ○ |
|||
| 현금 담보제공명령 채권자에게 담보로 이 명령을 고지 받은 날로부터 일 이내에 채무자를 위하여 금 원을 공탁할 것을 명한다. 20 . . . 판사 ○ ○ ○ |
|||
담임법관이 보증서 제출에 의한 담보제공을 허가하는 때에는 허가결정란에 기명날인하고, 같은 란의 금액기재부분에는 채권자가 가압류신청시에 제출한 보증서상의 보증금액을 기재한다.
담임법관이 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을 초과하는 담보제공을 명할 때에는 담보제공명령란에 기명날인하되, 첫번쨰 금액기재부분에는 총 담보금액을, 두번째 금액기재부분에는 가압류신청시에 제출한 보증서상의 보증금액을, 세번째 금액기재부분에는 추가담보금액을 각 기재하고 담보제공기한을 기재하여야 하며, 채권자는 이에 따라 추가담보금액을 보증금액으로 하는 보증서 원본을 추가 제출하여야 한다.
담임법관이 보증서 제출에 의한 담보제공을 불허가하고 현금공탁을 명할 때에는 불허가결정란에 날인함과 동시에 현금 담보제공명령란에 담보금액과 담보제공기한을 기재한 후 기명날인한다.
담임 법원사무관 등은 담임법관이 보증서 제출에 의한 담보제공에 대하여 불허가결정을 하고 현금공탁을 명한 경우, 가압류신청을 각하․기각한 경우, 담보금액을 감액한 경우, 채권자가 가압류신청을 취하한 경우, 가압류집행이 미집행되거나 집행불능된 경우에는 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본에 아래와 같은 고무인을 날인하고 해당항목에 표시한 후 기명 날인을 한 다음 이를 채권자에게 교부하고 그 사본을 기록에 편철하되, 그 사본 하단에는 원본 환부연월일을 기재하고 환부영수인의 기명날인을 받아야 한다. 다만 담보금액을 감액한 경우에는 보증서 등본을 채권자에게 교부한다(재민 90-3).
| ○○보험주식회사 ○○지점 귀하 다음과 같은 사유로 지급보증위탁계약 원인이 전부 또는 일부 소멸되어 귀사가 발행한 보증서(공탁보증보험증권)가 담보로 전부 또는 일부 제공되지 아니하였으므로 채권자가 보증료(보험료)를 환급받을 수 있도록 하여 주시기 바랍니다. [□불허가 □각하․기각 □감액(금 원) □취하 □미집행 □집행불능] 20 . . . 법원사무관 ○ ○ ○ |
주) 1. [ ] 중 해당항목에 V 표시를 한다.
2.감액항목 중 금액부분은 채권자가 제출한 공탁보증보험증권상의 담보금액과 법원이 정한 담보금액과의 차액을 기재한다.
3. 날인란에는 법원사무관 등의 사인이 아닌 직인을 날인한다.
(4) 법원은 피담보채권인 손해배상청구권의 발생가능성과 그 예상액을 판단하여 담보액을 정한다.
가령, 집행정지의 경우를 예로 들면, 집행정지로 인하여 상대방이 입게 되는 손해란 이론상으로는 집행정지의 잠정처분이 없었더라면 당장 강제집행을 할 수 있었을 터인데 집행정지로 말미암아 집행이 그만큼 지연됨으로써 입게 되는 손해를 의미한다 할 것이므로, 금전채권의 경우 같으면 통상 집행이 지연되는 기간에 해당하는 지연손해금 상당이 그 손해금이 될 것이고 건물이나 토지의 명도사건과 같은 경우에는 그 차임 상당액이 손해액이 될 것이나 실제로는 그 사이에 채무자의 자력에 변동이 생겨 전혀 채권의 만족을 얻을 수 없게 되는 경우도 생길 수 있고 또 그 사이 목적부동산이 처분되는 일도 있을 수 있기 때문에 실제로는 그렇게 간단하지 않다.
따라서 실무에서는 집행정지의 경우 대개 인용된 소송목적의 값 전액(단 일부에 대하여 가집행의 선고가 있는 경우에는 그에 해당하는 값)을 담보로 제공하도록 하는 것이 일반화되어 있다.
(5) 집행정지결정 등에 앞서 기간을 정하여 담보제공을 명한 경우에 있어서 담보제공의무자가 소정의 기간 내에 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 자체로서 집행정지결정 등의 신청을 각하한다.
소정의 기간을 경과하였더라도 아직 신청이 각하되지 아니한 동안에 담보를 제공하면 신청을 인용하는 것이 통상적인 실무의 취급례이다.
나. 공탁기관
공탁을 할 공탁소에 관하여는 특별한 제한규정이 없으므로 담보제공자가 임의로 정한 공탁소에 공탁하면 된다.
통상 담보제공명령법원 소재지의 공탁소에 공탁하고 있다. 공탁사무는 지방법원장 또는 지방법원지원장이 지정하는 법원서기관 또는 법원사무관, 시․군법원의 경우에는 지방법원장 또는 지방법원지원장이 지정하는 법원주사 또는 법원주사보가 행하므로(공탁법 2조) 그 지정을 받은 자가 공탁소가 된다.
다. 공탁절차
공탁절차는 공탁법 및 공탁사무처리규칙에 의한다.
즉 공탁을 하려고 하는 사람은 위 규칙 소정의 부록 2호의 1-2호 서식(금전인 경우) 또는 같은 부록 2호의 1-5호 서식(유가증권인 경우)에 의한 공탁서 2통을 작성하여 공탁공무원에게 제출한다(공탁법 4조, 공탁사무처리규칙 19조). 공탁공무원은 지체 없이 공탁서류에 관한 모든 사항을 조사하여 공탁을 수리할 것으로 인정한 때에는 공탁서에 공탁을 수리한다는 취지와 공탁번호, 공탁물을 납입기일까지 지정된 공탁물보관자에게 납입하여야 한다는 취지, 그 기일까지 공탁물을 납입하지 않을 경우에는 수리결정의 효력이 상실된다는 취지를 기재하여 기명날인하고 같은 부록 2호의 3-1호와 3-2호 서식에 의하여 작성한 공탁금납입서 또는 공탁유가증권납입서 및 공탁서 1통을 공탁자에게 교부하여 공탁물을 공탁물보관자에게 납입케 한다(공탁사무처리규칙 24조, 25조).
공탁자는 위 서류에 공탁물을 첨부하여 이를 지정된 공탁물 보관자에게 제출하고 공탁물 보관자로부터 공탁서에 공탁물을 납입 받았다는 취지를 기재하여 반환 받는다(공탁사무처리규칙 26조).
증권을 발행하지 아니하는 등록국채를 담보로 공탁하는 경우에는 담보의 뜻을 등록함으로써 담보에 갈음할 수 있다(국채법 6조 2항).
담보제공자는 한국은행에 비치된 국채 등록부에 담보의 등록을 하고 등록필 통지서(국채법시행규칙 23조)를 교부받아 이를 공탁서에 갈음하여 직접 법원에 제출한다.
라. 제3자 공탁
민사소송법과 민사집행법에는 담보제공을 당사자에 한하여 할 수 있다는 규정이나 제3자가 이를 하는 것을 금하는 규정이 없으므로 담보제공의무자를 위하여 제3자가 그 소유의 금전 또는 유가증권을 자기 명의로 공탁할 수 있다.
그러므로 당사자본인에게 공탁명령이 나간 경우에도 제3자는 당사자를 대신하여 공탁할 수 있다.
이 경우 법원의 허가나 담보권자의 동의는 필요 없으나 제3자가 당사자를 대신하여 공탁함을 공탁서에 기재해야 할 것이다.
