【민사<감정>】《감정절차, 재감정, 신체감정, 문서감정, 측량감정, 시가감정, 임료감정, 감정료, 감정인의 지정, 감정인신문, 감정인의 기피(기피의 사유, 기피신청의 방식․시기)》〔윤경 변..

【민사<감정>】《감정절차, 재감정, 신체감정, 문서감정, 측량감정, 시가감정, 임료감정, 감정료, 감정인의 지정, 감정인신문, 감정인의 기피(기피의 사유, 기피신청의 방식․시기)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 감정  [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1486-1519 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 감정이란 법관의 지식과 경험을 보완하기 위하여 특별한 지식 경험을 가진 제3자로부터 그 학문적 지식에 기하여 법규, 관습, 경험법칙의 존부 및 그것들을 적용하여 얻은 판단의 결과를 보고하게 하는 증거방법이다.

⑵ 감정은 재판의 대전제가 되는 법규, 경험칙을 대상으로 할 수도 있고, 재판의 소전제가 되는 사실 판단에 관한 사항을 대상으로 할 수도 있다. 사실 판단에 관한 사항은, 예컨대 교통사고에 의한 상해로 인한 노동능력의 상실정도, 필적 또는 인영의 동일성, 토지 또는 건물의 차임, 현황, 정신장애의 유무 및 정도 등 광범위하게 감정의 대상이 된다. 감정은 대개 비용이 많이 소요되므로 감정 신청은 신중히 하여야 한다.

⑶ 감정은 인증의 일종이나, 전문지식이나 이를 이용한 판단의 결과를 증거로 하고 대체성이 있다는 점에서 증인과 구별된다. 다만, 특별한 학식과 경험에 의하여 알게 된 사실에 관한 신문은 감정증인으로서 증인신문에 관한 규정에 따른다(제340조).

 

나. 의의

 

⑴ “감정”이란 법관의 판단능력을 보충하기 위하여 전문적 지식과 경험을 가진 자로 하여금 법규나 경험칙(대전제에 관한 감정) 또는 이를 구체적 사실에 적용하여 얻은 사실판단(구체적 사실판단에 관한 감정)을 법원에 보고하게 하는 증거조사이다.

이와 같이 보고된 법규나 경험칙 또는 사실판단을 감정의 결과(감정의견)라 하고, 법원으로부터 감정을 명령받은 사람을 감정인이라고 한다.

 

⑵ 감정의 목적이 될 수 있는 법규는 외국법규, 특정사회의 관습법 등이고, 사실판단에 관한 감정의 예로는 부동산 기타 재산권의 시가나 임대료, 토지의 경계측량, 공사의 하자의 유무와 그 정도 및 수리비용, 필적․인영․지문․사용된 잉크 또는 용지의 동일성, 사람의 정신상태, 사인, 상해의 부위와 정도, 향후치료 소요일수, 노동능력 상실정도 등이다.

 

⑶ 감정은 인증(人證)의 일종이므로 감정인이 작성한 감정서는 서증으로 취급해서는 안 된다.

그러나 소송 외에서 당사자가 직접 의뢰하여 작성된 감정서가 법원에 제출되었을 때에는 서증으로써 법원이 이를 합리적이라고 인정하면 사실인정의 자료가 될 수 있다(대법원 1999. 7. 13. 선고 97다57979 판결).

이러한 사감정(私鑑定)은 당사자의 기피권과 신문권이 보장되어 있지 아니하므로 전제사실이 법원이 인정한 사실과 부합하는지, 사실판단에 이르게 된 절차 등이 적절한지 등을 심사한 후 실질적 증거력을 판단하여야 할 것이다.

 

⑷ 감정인은 판단 등을 보고하는 사람이므로 대체성이 있는 데 비하여, 증인은 경험한 사실 등을 보고하는 사람이므로 대체성이 없다.

 

따라서 ① 증인은 입증자가 특정인을 지정하여야 하나(민소 308조), 감정인의 지정은 법원에 일임되어 있으며(민소 335조), ② 증인능력에는 특별한 제한이 없으나, 감정인의 경우에는 결격사유에 관한 규정(민소 334조 2항)과 기피에 관한 규정(민소 336조)이 있고, ③ 불출석의 경우에는 증인은 감치처분이나 구인할 수 있으나(민소 311조, 312조), 감정인은 감치처분이나 구인할 수 없고(민소 333조 단서), ④ 자연인에 한정되는 증인과 달리, 감정은 법인에게도 촉탁할 수 있고(민소 341조), ⑤ 증인진술은 말로 하는 것이 원칙이지만(민소 331조), 감정의견의 진술은 서면 또는 말로 하며(민소 339조 1항), ⑥ 감정은 여러 사람에게 공동으로 의뢰할 수 있는 점(민소 339조 2항)에서 증언과 다르다.

 

⑸ 그러나 증인과 감정인은 인증이라는 점에서 공통점이 있으므로, 민사소송법 중 증인신문에 관한 규정(민소 311조 2항 내지 7항, 312조 및 321조 2항은 제외)을 준용하고(민소 333조), 민사소송규칙 중 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 증인신문에 관한 규정을 준용한다(민소규 104조).

 

나. 감정의무

 

⑴ 감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람은 감정할 의무를 진다(민소 334조 1항). 다만, 증언거부권(민소 314조) 또는 선서거부권(민소 324조)에 의하여 증언 또는 선서를 거부할 권리가 있는 사람과 선서무능력(민소 322조)에 해당하는 사람은 감정인이 되지 못한다(민소 334조 2항).

 

⑵ 감정의무에는 출석의무․선서의무․감정의견 보고의무의 3가지 내용이 포함되는데, 감정인이 이를 해태하면 증인의 경우에 준하여 소송비용의 부담 또는 500만 원 이하의 과태료 부과 등 제재가 가하여진다(민소 333조, 326조, 318조, 311조).

다만, 감정인은 불출석하더라도 감치하거나 구인할 수 없다(민소 333조 단서).

 

다. 감정결과

 

⑴ 재판장은 감정인으로 하여금 서면이나 말로써 의견을 진술하게 할 수 있고, 여러 감정인에게 감정을 명하는 경우에는 다 함께 또는 따로따로 의견을 진술하게 할 수 있다 (제339조). 통상 감정결과는 감정보고서로 제출된다. 그러나 감정결과가 증거가 되는 것이지 감정보고서가 서증으로서 증거가 되는 것은 아니다.

 

⑵ 감정의 결과는 증거조사의 결과이므로 법정에 현출된 이상 당사자가 원용한다는 진술을 하지 않아도 증거자료로 사용할 수 있다(대법원 1976. 6. 22. 선고 75다2227 판결 : 감정인의 감정결과는 당사자가 이를 증거로 원용하지 않은 경우도 이를 증거로 할 수 있다). 실무에서는 감정결과에 대한 법원의 판단을 받기 위하여(대법원 1974. 10. 8. 선고 73다1879 판결 : 증거 공통의 원칙이라 하여도 당사자가 원용하지 아니한 증거에 관하여도 당사자가 제출한 증거와 마찬가지로 채부판단을 하여야 하는 것은 아니다) 감정결과가 유리한 당사자 측에서 이를 원용한다는 진술을 하는 것이 보통이다.

 

⑶ 감정의 결과를 현실적으로 증거로 채용하느냐 여부는 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유심증에 의한다. 감정결과에 불명료한 점이 있는 경우에는 보완감정 신청을 하거나 감정보완촉탁신청을 하여 감정결과를 보충할 수 있고, 감정의 결과·경위 등에 납득 할 수 없는 사유가 있는 때에는 재감정 신청을 하기도 한다. 그 채부는 법원의 직권사항이다. 동일 사항에 대한 수개의 상반된 감정결과 중 그 어느 것에 의하여 사실인정을 하는가도 법원의 자유심증의 범위에 속하는 것으로 논리와 경험칙에 위반되지 아니하는 한 적법하다(대법원 1999. 7. 13. 선고 97다57979 판결).

 

⑷ 법원은 필요하다고 인정한 때에는 공공기관, 학교, 그 밖에 상당한 설비가 있는 단체 또는 외국의 공공기관에 감정을 촉탁할 수 있고, 지정한 사람으로 하여금 감정서를 설명하게 할 수 있으므로(제341조), 이를 활용하는 것도 좋다.

 

[감정신청서 예시]

 

감정 신청

 

사 건 2026가합1007 손해배상(자)
원 고 OOO
피 고 OOO

 

위 사건에 관하여 원고 소송대리인은 아래와 같이 감정을 신청합니다.

 

1. 신체감정할 사람의 표시

 

성 명 : OOO
생 년 월 일 : 1974. 5. 10.
등록기준지 : 이천시 고담동 25
주 소 : 서울 서대문구 수색로39길 24

 

2. 감정인

 

피감정인의 노동능력 상실의 내용, 정도 등을 감정할 수 있는 전문의 자격을 가진 의사(정형외과 및 성형외과에서 같이 감정할 수 있도록 하여 주시기 바랍니다.)

 

3. 신체감정할 사항

 

별지 기재와 같음.

 

4. 입증취지

 

원고 박두만이 2025. 4. 3. 입은 상해로 인한 노동능력 상실정도 등에 관하여 입증 하고자 함.

 

2026. 5. 23.
원고 소송대리인 변호사 김공평

 

서울중앙지방법원 제15민사부 귀중

 

<감정할 사항>

피감정인 OOO이 2025. 4. 3. 입은 상해와 관련하여,
1. 치료가 종결된 여부
2. 향후치료가 필요하다면 그 치료의 내용과 치료기간 및 소요치료비 예상액
3. 피감정인에게 특별히 개호인을 붙일 필요가 있는지 여부, 있다면 개호인을 붙여야 할 기간과 개호인 비용(개호인 업무내용이 도시일용 보통인부가 담당할 수 있는 것일 때는 그 취지를 기재 요망)
4. 피감정인이 휠체어, 의족 등 보조구를 필요로 할 때에는 보조구의 소요 개수와 개당 수명 및 그 단가
5. 위의 상해가 피감정인의 평균수명에 영향이 있는지 여부, 있다면 예상되는 여명의 단축기간
6. 치료(예상치료의 경우 포함)종결상태를 기준으로 하여 피감정인에게 정신 및 육체적 노동능력의 감퇴가 예상되는지 여부
7. 노동능력 감퇴가 예상되는 경우에,
⑴ 피감정인이 중등학교 교사 직업에 계속 종사할 수 있는지 여부, 종사할 수 있다면 그 노동능력의 상실정도(%로 표시)
⑵ 피감정인이 도시 또는 농촌 일용노동자(보통인부)로 종사하는 경우 그 노동 능력의 상실정도(%로 표시)

 

 

 

2. 감정절차

 

가. 총설

 

⑴ 감정 신청은 증인 신청에 준하여 하면 된다. 감정에는 증인신문에 관한 절차가 준용되나, 감정인의 의견이나 판단을 증거자료로 하고, 대체성이 있어 불출석에 대한 제재나 구인절차는 준용되지 않는다(제333조).

 

⑵ 감정인은 법원에서 지정하므로(제335조) 감정 신청을 하면서 감정인을 지정할 필요는 없다. 어떤 자격을 가진 자 중에서 감정인을 선정하여 달라는 취지의 기재를 하거나, 감정이 특수 분야에 관한 것으로 법원에서 적당한 감정인을 발굴하기 어려운 경우에는 감정 신청인 측에서 적극적으로 감정인을 추천할 수는 있으나, 어느 경우이건 법원을 구속하는 것은 아니다.

 

⑶ 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에는 당사자는 기피 신청을 할 수 있다. 다만, 감정인이 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 경우로서 감정사항에 관한 진술이 이루어진 뒤에는 못한다(제336조). 기피 신청은 수소법원·수명법관 또는 수탁판사에게 하되, 기피하는 사유와 소명방법을 신청한 날부터 3일 안에 서면으로 제출하여야 한다(규칙 제102조). 기피 신청을 인용한 결정에 대하여는 불복을 신청할 수 없고, 기각한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제337조).

 

⑷ 감정신청서에는 감정인의 자격, 감정 대상, 감정할 사항 및 입증취지를 표시한다. 감정은 증인신문과 달라 감정인에게 직접 구술로 질의를 할 기회가 없고, 감정인이 감정할 사항만을 보고 일방적으로 감정보고서를 작성하게 되므로 감정인이 감정사항을 잘못 이해하여 다른 의견을 보고하거나, 필요한 감정사항이 누락되지 아니하도록 감정사항의 작성에 세심한 주의를 기울여야 한다. 특히 감정인이 당사자 중 일방에 대하여 편향적 성격을 가질 수 있는 경우에는 감정결과만을 묻지 말고 감정의견이 도출된 경위를 상세히 질의하며 그 근거를 제시할 것을 요구하여, 법원이나 당사자도 적정하게 감정을 한 것인지를 확인할 수 있도록 하여야 한다. 이를 위하여 변호사도 해당 분야에 관하여 사전에 필요한 지식을 습득하여 활용할 필요가 있다.

 

나. 신청

 

⑴ 감정은 법원이 직권으로 명할 수 있으나, 당사자의 신청에 의하여 행하는 것이 일반적이다.

감정을 신청함에 있어서는 감정을 구하는 사항을 적은 서면과 함께 입증취지와 감정대상을 적은 신청서를 내야 한다(민소규 101조 1항 참조).

감정신청을 할 때에 감정인을 지정할 필요가 없으며, 그러한 기재가 있더라도 법원은 구속되지 않는다.

감정신청을 함에는 인지를 첩부할 필요가 없다(인지법 10조 단서).

 

⑵ 감정은 증거조사결과가 쟁점정리기일 이전에 법원에 현출되어 상대방과 법원이 그 내용을 검토할 수 있도록 그 증거신청이 적시에 이루어져야 한다.

다만, 뒤에서 보는 바와 같이 감정인에게 제시한 전제사실과 법원이 최종적으로 인정한 사실이 다를 경우에는 그 감정결과를 채택하는 것은 위법하므로 이 점에도 유의하여야 할 것이다.

감정이 필요한 전형적인 사건유형과 감정방법의 예를 들면 다음과 같다.

① 손해배상(자)․(산)：신체감정

② 손해배상(의)：진료기록감정(과실 유무)․신체감정

③ 보험금：보험사고의 내용에 따라 신체감정 또는 시가감정

④ 공유물분할․경계확정：측량감정

⑤ 부당이득금：측량감정(점유부분 특정)․시가감정(임료)

⑥ 지료 등：시가감정(임료)

⑦ 건물인도․건물철거․토지인도 등：측량감정․유익비감정

⑧ 공사대금：하자보수비감정․기성고감정

 

다. 감정의 채부결정

 

⑴ 서설

 

법원은 감정이 필요하다고 판단되면 채택결정을 한다.

다만, 감정인은 특정하지 않은 채 감정을 하기로 한다는 취지의 결정만을 하는 것이 보통이다.

 

⑵ 감정사항의 결정

 

감정사항은 신청인이 감정을 구하는 사항을 토대로 결정하는 것이 일반적이나, 예컨대 건축하자감정․신체감정과 같이 감정사항에 대하여 상대방의 의견제출이 예상되는 경우나, 환경사건(일조권)․공해사건․어업보상금사건 등에서 사고원인에 대한 감정을 실시하는 경우에 감정사항을 적절하게 결정하기 위해서는 감정사항을 정하기에 앞서 상대방에게 이에 관한 의견을 제출할 수 있는 기회를 부여하는 것이 상당하다.

 

그러므로 신청인이 감정을 구하는 사항을 적은 서면을 제출한 때에는 법원이 필요 없다고 인정한 경우(측량감정이나 시가감정과 같이 감정사항이 정형적으로 정하여져 있는 경우)가 아닌 한 그 서면을 상대방에게 송달하여 그에게 의견을 제출할 기회를 부여하여야 한다(민소규 101조 1항 내지 3항).

상대방에게 위 서면을 보내거나 상대방으로부터 의견을 제출받을 때에는 팩스나 전자우편 등 간이한 송달방식을 적극 활용함으로써 절차를 신속하게 처리할 필요가 있다.

 

법원이 최종적으로 감정사항을 결정하는 때에는 기본적으로는 신청인이 감정을 구하는 사항을 기재한 서면을 토대로 하되, 이 서면에 대한 상대방의 의견과 필요한 때에는 감정인의 의견도 참작하여 감정사항을 정하게 된다(민소규 101조 4항). 감정사항을 정하는 경우에는 신청인이 제출한 감정신청서와 상대방의 의견서 등을 토대로 참여사무관이 감정사항 초안을 작성하여 재판장에게 보고하는 방식도 적극 활용할 필요가 있다.

 

⑶ 감정사항에 대한 감정 가능성 고려

 

감정사항을 정함에 있어서 감정의 가능성을 고려하는 것이 당연한데, 그 자체가 전문적인 지식을 요하는 경우가 많아서 문제되는 경우가 많이 있다.

가장 좋은 방법은 감정사항을 정함에 있어서 전문가의 조언을 받는 것으로서, 예를 들면 전문가 조정위원의 조언을 듣는다든지 감정신청인에게 유관단체에 사실조회를 먼저 신청하도록 하는 방식을 취하는 것이다.

이러한 방식을 채택할 수 없는 사정이 있는 때에는, 감정사항을 정하기 전에 감정인의 의견을 반영한다든지 또는 감정을 명한 이후라도 감정사항을 수정하는 등의 운영방식이 필요하다.

 

⑷ 전제사실의 확정과 필요한 자료의 제공

 

실제 사건에서 많이 이용되는 구체적 사실판단에 관한 감정은 어느 사실을 기초로 전문적 경험칙을 적용하여 판단하는 것인데, 여기서 감정인이 기초로 삼아야 할 구체적 사실인 전제사실을 전문지식이 부족한 법관이 정하기 어려운 경우에는 감정인에게 위임할 수밖에 없으나, 일반적인 경험칙에 의하여 전제사실을 인정할 수 있는 경우에는 법관이 증거에 의하여 인정되는 사실을 확정하고 이에 기하여 감정을 명하여야 한다. 예를 들어 의료과오소송에서는 진료기록카드 등을 조사하거나 필요하다면 증인신문을 통하여 특정한 의료행위가 있었는지 여부를 미리 확정시켜 두는 것이 바람직하다.

필요한 경우에는 법원은 전제사실을 인정하는 데 자료로 삼은 서증이나 그 밖의 참고자료(진료카드 등)를 감정인에게 송부하는 것이 상당한 경우도 있을 것이다(민소규 101조 5항).

절차진행단계에서 불가피하게 구체적 전제사실을 확정할 수 없는 상태에서 감정을 명하는 경우에는 상대방의 의견 등을 참작하여 복수의 전제사실을 기재하여 감정을 명하는 방법 등을 활용하는 것도 이용될 수 있다. 만약 감정인에게 제시한 전제사실과 법원이 최종적으로 인정한 사실이 다를 경우에는 그 감정결과는 적절하지 않으므로 증거로 사용하여서는 아니 된다.

전제사실을 감정인에게 위임한 경우에는 감정인은 감정결과뿐만 아니라 어떤 전제사실에 기하여 전문적 경험칙을 적용하여 감정결과를 얻었는지를 감정서에 자세히 기재하여야 할 것이다.

 

[진료기록 감정사항 예시]

 

감　 정　 사　 항

1. 기초사실
가. 피고병원에 내원하기 전 환자의 병력
나. 내원 당시의 증상
다. 위 병력 및 증상을 기초로 피고병원 의사들이 내린 진단 결과
라. 환자에 대하여 시행한 검사의 종류 및 결과
마. (소규모 병원일 경우) 피고병원에 소속된 의사의 수 및 전공과목, 간호사․간호조무사의 수, 병실의 개수, 진료기기의 구비 여부
2. 진료과정과 관련
가. 피고병원 의사들의 과실 여부에 대한 양 당사자의 주장을 제출한 소장, 준비서면 등(뒤에 첨부됨)에 기초하여 의학적으로 간략하게 정리 요망
① 환자측 주장
② 병원측 주장
나. 긴급성의 유무(치료가 시간적으로 긴급을 요하였는지, 또는 치료과정이 극히 위험하나 그대로 방치할 수 없어 치료를 시작한 것인지 여부) 및 그 정도
다. 내원 당시의 임상의학수준(의학문헌)에 기초하여,
① 내원 당시의 증상에 대한 일반적인 치료방법의 내용 및 필요성, 예후 및 예상되는 위험과 부작용, 그 발생확률(%)
② 피고병원 의사들이 환자에 대하여 시행한 외과적, 내과적 치료를 포함한 모든 진료행위의 경과(특히 위 진료행위 중 이 사건의 의학적 핵심이 되는 부분에 관하여 시간적 순서에 따라 기재 요망)
③ 위 진료과정(진단, 검사, 치료, 경과관찰 등)에서 일반적으로 의사들이 주의하여야 할 점(특히 위 진료행위 중 이 사건의 의학적인 핵심이 되는 부분에 관하여 중점적으로 설명 요망)
라. 위 다.의 ②, ③항에 비추어 볼 때, 결과적으로 피고병원 의사들의 진료가 적절하였는지 여부, 부적절하였다면 구체적으로 어떠한 점을 지적할 수 있는지
3. 본건 진료행위 중 발생한 나쁜 결과 및 현재의 나쁜 결과와 관련하여
가. 위 각 나쁜 결과에 대한 의학적 진단명, 일반적인 발생원인, 각 원인별 발생가능성 및 정도(%)
나. ① 위 원인 중 본건 진료행위와 관련성이 있는 것, 그 이유
위 원인 중 본건 진료행위와 관련성이 없는 것, 그 이유
　 ② 본건 진료행위로 인하여 위 각 나쁜 결과가 발생할 가능성 및 그 정도(%)
다. 진료 당시의 의학수준에 비추어,
① 진료 당시 위 각 나쁜 결과의 발생을 예견할 수 있는지 여부, 예견 가능하였다면 이를 예방할 가능성이 있는지 여부, 있다면 어떠한 조치를 취하여야 하는지
② 위와 같은 예방조치를 취하였을 경우 위 각 나쁜 결과의 발생을 막을 수 있었는지 여부 및 막을 수 있는 확률(%)
4. 기왕증과 관련
가. 환자가 피고병원에 내원하기 전 기왕증이 있었는지 여부, 있었다면 그 의학적 진단명
나. 기왕증이 있었다면 위 기왕증이 환자의 현 증상에 영향을 미쳤는지 여부 및 그 정도(%)
다. 일반적으로 위 기왕증은 완치가 가능한 것인지 여부
라. 완치가 불가능하다면 ‘적절한 치료를 마친 상태에서’ 일반적으로 위 기왕증 자체만으로 노동능력의 상실, 기대여명의 단축을 예상할 수 있는지 여부, 예상 가능하다면 구체적인 예상 수치<노동능력상실의 경우 그 상실 정도를 맥브라이드표에 의해 산정하여 수치(%)로 표시 요망>
5. 기타 당사자 쌍방이 제출한 감정사항(위 내용과 중복되지 않는 범위 내에서 답변 요망)
<참고> 병명 등 의학용어는 가급적 국어, 한자어, 외래어를 병기하여 주시고 간단한 개념 설명을 덧붙여 주시기 바랍니다.
예) 한랭감(寒冷感, psychroesthesia, 신체의 일부가 따뜻하지만 차게 느끼는 상태)

 

 

라. 감정인의 지정

 

⑴ 개설

 

감정인은 수소법원, 수명법관 또는 수탁판사가 지정한다(민소 335조). 감정인은 학식과 경험이 있는 자 중에서 지정하여야 하지만, 반드시 감정을 직업으로 하거나 감정사항을 전문적으로 또는 직업적으로 취급하는 사람일 필요는 없다.

관련 예규에 감정인을 지정하는 방법이 있거나 양쪽 당사자가 합의하여 감정인선임신청을 하는 경우라든가 법원이 적당한 자격자를 알고 있는 경우에는 그에 따르면 되나, 그렇지 아니한 경우에는 그 선임에 공정을 기하기 위하여 유관단체에 재판장이 추천을 의뢰하고, 그 추천에 의하여 감정인을 선임하는 것이 보통이다.

 

감정인이 정해지면 감정인지정결정을 한다.

변론(준비)기일 외에서 결정하는 것이 보통인데, 결정서를 작성하여 기록에 철하고 결정서 등본을 당해 감정인에게 송달한다(후술하는 출석요구서와 함께 송달함이 보통이다).

변론(준비)기일에 감정인지정결정을 하는 경우 이러한 법원의 결정은 소송지휘권에 의한 재판으로서 조서의 필수적 기재사항이다(민소 154조 5호 참조).

따라서 변론(준비기일)조서에는 “시가감정인으로 ○○○을 지정한다고 결정고지”로 기재하고, 증인등목록의 증거결정란에는 “(준비) ○차”, 증거조사란에는 “감정인 ○○○ 지정” 등으로 기재한다.

 

⑵ 신체감정

 

신체감정에 있어서 감정인 지정에 관하여는 “신체감정에 있어서 감정인 선정과 감정절차 등에 관한 예규(재민 97-4)”가 제정되어 있다.

이 예규에 따르면 각급 법원은 국․공립병원 및 대학부속병원 등이 추천한 전임강사 이상의 전문의 중에서 적절한 자를 감정인명단에 등재할 신체감정인으로 지정하고 법원행정처에서 작성한 전산프로그램으로 관리하여야 한다.

신체감정을 하는 경우 재판부는 위 전산프로그램을 이용하여 주과목과 보조과목 별로 신체감정인을 지정하고 위 병원에 감정촉탁하되, 재감정의 경우에는 국․공립병원의 과장 또는 대학의 조교수급 이상의 전문의를 감정인으로 선정하여 재감정을 명할 수 있다.

 

⑶ 문서 등 감정

 

법원은 필적감정 등을 담당할 인적․물적 자격을 갖춘 사람을 문서감정인으로 지정하고 문서감정인명단을 작성하고 관리하여야 한다.

문서감정을 하는 경우 재판부는 특별한 사정이 없는 한 감정인명단의 등재순서에 따라 문서감정인을 지정한다.

 

⑷ 측량감정

 

민사소송에서 이용되는 측량감정은 ① 지적법에 의한 지적측량 중 경계점좌표등록부가 비치된 지역(수치지역)에서의 지적측량, ② 지적법에 의한 지적측량 중 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에서의 지적측량, ③ 각종 공작물의 형태, 종․횡단, 고저측량 등 측량법에 의한 일반측량으로 구분된다.

측량감정을 하는 경우 재판부는 ①의 경우에는 대한지적공사의 본사․본부․지사에 감정을 촉탁하거나 지적법에 의하여 등록된 지적측량업자 또는 그 소속 지적기술사․지적기사․지적산업기사 중에서 감정인을 선정하여 감정을 명하고, ②의 경우에는 대한지적공사에 감정을 촉탁하며, ③의 경우에는 대한측량협회의 본부 등에 감정을 촉탁하거나 그로부터 추천받은 감정인에게 감정을 명한다.

 

⑸ 시가․임료감정

 

각급 법원은 한국감정평가업협회가 추천한 감정평가사 중에서 적절한 자를 감정인명단에 등재할 시가감정인으로 지정하고 법원행정처에서 작성한 전산프로그램으로 관리하여야 한다.

시가감정을 하는 경우 재판부는 위 전산프로그램을 이용하여 감정인․재감정인을 선정하여 감정을 명할 수 있다.

 

마. 감정인에 대한 출석요구 및 당사자에 대한 기일통지

 

⑴ 감정인이 정해지면 지정된 신문기일에 출석하도록 하여야 하는데, 출석요구의 방식은 증인의 경우와 동일하다.

출석요구서의 빈칸에 해당 사항을 기재한 후, 별지로서 감정사항을 기재한 서면을 첨부하여 송달하여야 한다.

감정인지정결정등본을 송부할 필요는 없다.

 

⑵ 한편, 이러한 감정인신문기일은 증인신문기일과 마찬가지로 일종의 증거조사기일이므로 당사자들에게도 감정인신문기일에 출석할 수 있도록 기일통지를 하여야 한다.

다만, 이러한 기일통지는 팩스나 전화 등의 간이한 통지방법을 활용하여도 무방하다.

 

바. 감정인신문과 선서

 

⑴ 감정인신문은 두 가지 의미가 있다.

감정인에게 최초로 출석을 요구하여 선서를 시킨 후 감정사항을 알리고 감정을 명하는 것과 감정인이 감정결과를 서면으로 제출한 후 법원에 대하여 보충진술을 하는 것이 그것이다.

어느 경우든 시행방식에 관하여는 동일한 원칙이 적용되는데, 여기서는 전자에 관하여 설명한다.

출석한 감정인에 대한 인정신문, 거짓감정의 벌의 경고, 선서, 감정거부․선서거부의 경우의 처리 및 신문방식에 관하여는 모두 증인신문에 관한 규정이 준용되므로 전술 증인신문의 방식에 관한 각 설명을 참조하면 되고, 다만 선서서는 별도의 양식(전산양식 A1671)이 정하여져 있다(민소 338조, 333조 단서).

또 감정인에 대하여 법정으로 출석을 요구하지 않고 법원 밖으로 출석을 요구하거나(실무상 심문실이나 판사실에서 행하는 경우가 많다), 감정인의 현재 장소로 법원 또는 수명법관이 출장하여 신문할 수 있음도 증인신문의 경우와 같다.

 

⑵ 감정인신문을 행한 때에는 조서를 작성하여야 하는데(민소 154조 2호), 감정인신문조서는 이를 기일조서 또는 변론(준비기일)조서에 첨부하는 것이 바람직하다.

이 경우 기일조서 등을 색지로 사용하므로 감정인신문조서에는 색지를 사용할 필요가 없다(조서예규 6조 2항).

 

감정인신문에서는 아래 문례와 같이 재판장이 직권으로 학력․경력․감정경험의 유무 등 감정을 명함에 적합한 능력이 있는지 여부를 확인하는 내용의 신문을 먼저 행한 다음, 출석한 당사자에게 신문의 기회를 부여하고(실제로는 당사자가 별다른 신문을 하지 않는 것이 보통이다), 다시 재판장이 감정사항을 고하고 감정을 명하였다는 기재를 하는 식으로 기재한다.

 

사. 감정인의 의견진술

 

⑴ 재판장은 감정인으로 하여금 서면이나 말로서 의견을 진술하게 할 수 있고, 여러 감정인에게 감정을 명하는 경우에는 다 함께 또는 따로따로 의견을 진술하게 할 수 있다(민소 339조).

실무상으로는 감정의견을 서면에 기재하여 제출하게 하는 것이 보통인데, 이 서면을 감정서라 한다.

감정인에게 서면으로 감정의견을 제출하게 하는 경우에는 다음 절차의 신속한 진행을 위하여 그 제출기한을 명확히 고지하는 것이 바람직하고, 이후로도 참여사무관등을 통하여 그 기한을 철저히 관리하여 불필요하게 절차가 지연되지 않도록 유의하여야 한다.

 

⑵ 감정서의 방식에 대하여 법률상 특별한 규정은 없으나, 감정의견의 결론과 그에 이르게 된 이유를 기재하고 감정서작성 연월일을 기재하고 서명날인하는 것이 보통이다.

법원이 감정을 명하거나 감정을 촉탁하는 때에는 감정서의 부본을 제출하게 하거나(민소규 76조), 감정서의 전자파일을 전자우편이나 그 밖에 적당한 방법으로 법원에 보내도록 요청할 수 있다(민소규 48조 2항).

종전에는 당사자가 감정서를 필요로 하는 경우에 소송기록에 편철된 감정서의 원본을 복사하는 방법이 이용되어 왔는데, 이러한 방법은 감정서의 분량이 방대할 경우 절차상 번잡하고 감정서에 사진이나 도면 등이 포함되어 있으면 복사본으로서는 그 내용을 분명히 파악하기 어려워 당사자의 소송수행에 불편이 적지 않았으므로, 2002년 개정 민사소송규칙은 이를 개선하기 위하여 법원이 필요한 경우 감정인으로부터 원본과 동일한 부본을 제출받아 이를 활용할 수 있도록 부본제출 요구의 근거를 명시하였다.

따라서 이를 적절히 활용하면 법원의 절차진행과 당사자들의 소송수행에 편의를 도모할 수 있을 것이다.

 

⑶ 감정서는 감정사항에 대한 결과뿐만 아니라 그에 이르게 된 경위와 과정을 자세히 기재하여야 한다. 전제사실을 감정인에게 위임한 경우에는 어떠한 근거에서 어떠한 전제사실을 기초로 전문지식을 적용하여 감정결과를 얻었는지를 자세히 기재하여야 할 것이다.

감정인이 말로 감정의견을 진술하게 하는 경우는 전술한 감정인신문의 형태를 취하게 되므로 기일지정․출석요구 등을 하여야 하고, 신문방식은 반대신문이 행해지는 등 증인신문의 형태에 가깝게 된다. 선서는 종전에 한 선서를 유지시켜도 좋다.

감정인은 필요한 때에는 법원의 허가를 얻어 남의 토지나 그 밖의 시설물 안에 들어갈 수 있으며, 이 경우 감정인이 저항을 받았을 때에는 경찰공무원에게 원조를 요청할 수 있다(민소 342조).

 

아. 감정인신문․보충감정 및 재감정

 

⑴ 감정인이 서면으로 감정의견을 제출하였는데 감정서에 모순되거나 명료하지 아니한 사항이 있는 등의 경우에 법원에 출석시켜 이들 사항에 대하여 감정인을 신문할 필요가 있는데, 이것도 감정인신문이라고 한다.

이 경우 감정서와 감정인신문결과가 일체로서 감정의견을 구성한다고 봄이 상당하다. 종전 실무에서는 당사자들이 이러한 사항에 대하여 사실조회를 신청하고 법원도 이를 채택하는 경우가 있었는데, 사실조회는 소송에 관여하지 아니한 제3자에 대하여 시행하는 것이므로 이러한 처리방법은 적절하지 않다.

 

⑵ 한편, 법원이 부여한 전제사실과는 다른 사실을 전제로 감정을 하는 등의 경우에는 그 감정인에게 종전 감정의 보완을 명할 필요가 있는데, 이를 보충감정이라고 한다.

동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 매우 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우에 법원은 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 신문 등을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치를 강구하여야 할 것이다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다2171 판결).

 

⑶ 재감정을 하게 되는 경우는 최초의 감정절차가 위법하다거나 감정의견이 불충분하다거나 신빙성이 의심스러울 때 또는 여러 사람의 감정의견이 달라 그 채택이 불능인 때 등이다.

당사자로부터 재감정신청이 있으면 법원은 그 채부를 결정하여야 하고, 채택이 되면 종전과는 다른 감정인 또는 다른 방법에 의한 새로운 감정절차에 의하여 처리한다.

손해배상사건에서 피고가 원고에 대한 신체감정 결과의 의문점을 지적하며 신체재감정을 신청하자 법원이 이를 받아들여 신체재감정을 촉탁하였으나 원고가 지정 병원이 원거리임을 이유로 재감정에 응하지 아니하여 장기간 신체재감정이 이루어지지 않은 경우, 법원으로서는 원고가 주장하는 이유의 상당성 유무를 조사한 다음 그 이유가 상당하다고 판단되면 감정병원을 원고가 입원하고 있는 병원 근처의 병원으로 바꾸어 지정하여 보는 등 증거조사의 방해요인을 적절히 제거하여 재감정이 이루어지도록 하여야 함은 물론 그래도 재감정이 이루어지지 않는다면 그 입증을 방해하는 측에 적절한 책임을 지우는 것이 타당하다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다51831 판결).

 

자. 감정료 등

 

⑴ 감정인에게는 여비․일당․숙박료 및 감정료를 지급하여야 한다.

여비․일당․숙박료는 민사소송비용규칙에 그 한도가 정하여져 있고, 감정료에 관하여는 “감정료의 산정기준 등에 관한 예규(재일 91-3, 감정료예규)”가 마련되어 있다.

 

⑵ 감정료예규에 따르면 필요한 경우에 재판장은 감정인에게 예상감정료산정서를 제출하게 할 수 있는데, 실무에서는 감정인에게 미리 전화 등으로 감정사항을 알려주고 그 감정료의 개산액(槪算額)을 물어보아 신청인에게 이를 예납하게 한 후, 감정인이 완성된 감정서를 제출하면 재판장이 감정료를 결정하여 지급하는 것이 보통이다.

 

⑶ 한편, 감정인에게 지급할 여비․일당․숙박료 역시 신청인에게 예납시켰다가 감정인신문 당일에 지급하는 것이 원칙이나, 대부분의 경우 감정인은 여비 등을 감정료에 포함시키고 따로 청구하지 않고 있다.

따라서 개산액을 물어보는 단계에서 그 포함 여부를 분명히 하는 것이 좋다.

 

3. 감정인의 기피

 

가. 기피의 사유

 

⑴ 감정인이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때에는 당사자가 기피신청을 할 수 있다(민소 336조 본문).

당사자는 법원의 감정인지정결정 자체에 대하여는 불복할 수 없고 오로지 기피신청을 할 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 법관의 기피사유에 해당할 만한 사유(민소 43조)가 감정인에게 있는 때에는 기피사유에 해당한다고 해석되며, 전자보다는 후자가 더 넓은 의미라고 설명되고 있다.

감정인의 결격사유(민소 334조 2항)가 있는 경우에도 기피사유가 된다.

 

나. 기피신청의 방식․시기 등

 

⑴ 당사자가 감정인의 감정사항에 관한 진술을 하기 전부터 기피할 이유가 있다는 것을 알고 있었던 때에는 그 진술이 있기 전까지 기피신청을 하여야 하며 그 진술이 이루어진 뒤에는 기피신청을 하지 못한다(민소 336조 단서).

따라서, 감정의견을 진술한 후에는 기피사유가 그 후에 발생한 것이거나, 그 후에 당사자가 기피사유 있음을 비로소 안 경우에만 기피신청이 가능하다.

일반적으로 감정인은 서면으로 감정의견을 제출하므로 감정서가 법원에 제출된 이후에는 감정인이 감정의견을 진술한 후에 해당하므로 위와 같은 제한이 따르게 된다.

 

⑵ 감정인에 대한 기피는 그 이유를 밝혀 신청하여야 한다(민소규 102조 1항). 일반적으로 서면으로 하게 될 것이나, 기일에 출석하여 기피신청을 하는 때에는 그에 관한 사항은 조서에 기재될 것이므로 말로도 할 수 있다(민소 161조).

여기서 기일은 감정인신문기일이나 감정의견을 진술하기 위하여 별도로 지정된 감정인신문기일(다만, 서면으로 감정의견을 제출하고 말로써 보충하는 경우에는 앞서 본 바와 같은 제한이 따른다) 등을 모두 포함한다.

기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날로부터 3일 안에 서면으로 제출하여야 한다(민소규 102조 2항).

 

⑶ 기피신청은 수소법원․수명법관 또는 수탁판사에게 하여야 하는바(민소 337조 1항), 그 구분은 당해 감정인의 지정결정을 누가 하였느냐에 따른다.

다만, 수명법관이나 수탁판사가 감정인을 지정한 경우라도 감정이 종료되어 기록이 수소법원에 있는 때에는 수소법원에 신청하여야 할 것이다.

 

기피신청은 문건으로 전산입력하므로(인지액․편철방법예규), 기록도 따로 만들지 않고 본 소송기록에 가철한다.

 

기피하는 사유는 소명하여야 하는데(민소 337조 2항), 만약 감정의견의 진술이 있은 후에 기피신청을 할 때에는 기피원인이 그 후에 발생하였다든가 당사자가 그 후에 기피원인 있음을 알게 되었다는 점까지 소명하여야 함은 물론이다.

 

다. 기피신청에 대한 재판

 

기피신청에 대한 재판은 결정의 형식으로 하며 당사자의 심문 여부, 감정인의 의견진술 기회 부여 여부 등은 법원(또는 수명법관․수탁판사)의 재량에 속한다.

재판의 주문․이유 등의 방식은 법관기피의 경우에 준하여 하면 된다.

 

기피신청이 이유 있다고 하는 결정이 있게 되면 감정인은 그 자격을 상실하게 되므로 더 이상 감정을 할 수 없고, 감정의견의 진술이 있은 후라면 그 감정의견은 효력이 없게 된다.

 

기피하는 데 정당한 이유가 있다고 한 결정에 대하여는 불복할 수 없고, 이유가 없다고 한 결정에 대하여만 즉시항고를 할 수 있다(민소 337조 3항).

후자의 결정이 수명법관․수탁판사의 재판인 경우에는 우선 수소법원에 이의신청(민소 441조)을 하고(다만, 그 기간은 즉시항고 기간내), 그 이의가 기각된 경우에 한하여 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.