【민법 판례(물권)】《소유권, 물권적 방해배제청구권 관련한 대법원판례》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【민법 판례(물권)】《소유권, 물권적 방해배제청구권 관련한 대법원판례》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<소유권, 물권적 방해배제청구권 관련한 대법원판례>

 

◈ 소유권, 물권적 방해배제청구권 관련한 대법원판례

1.

 

◆ 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85987 판결

 

[1] 부동산의 소유권을 근거로 한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마친 타인 명의의 소유권보존등기 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 한다.

 

만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다.

 

따라서 사정명의인이 사정 이후에 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다.

 

[2] 한편 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없으나 구 토지대장의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 중요증거자료로 삼을 수 있다.

 

◆ 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 : 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구 인정 여부

 

소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다.

 

그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다.

 

위 법 규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다.

 

그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다.

 

이러한 법리는 이 사건 선행소송에서 이 사건 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.

 

[별개의견] 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하고, 이를 허용할 것인지 여부는 법률 정책적인 결단의 문제이기 때문에, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적 실무적인 필요성을 느낄 수 없다.

 

⇒ 이 사건 선행소송에서 본래적 급부의무인이 사건 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정되었으므로, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다.

 

◆ 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다89814 판결 : 물권적 청구권이 이행불능된 경 우 그 후 이행불능 사유가 제거되면 다시 이행청구가 가능한지 여부

 

소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가지는데, 이와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 참조).

 

따라서 양자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하여 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득하고 이로써 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 상실하였다면, 명의신탁자의 소유권에 기한 물권적 청구권 즉 말소등기청구권이나 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구권도 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않는다고 할 것이다.

 

그 후 명의수탁자가 우연히 신탁부동산의 소유권을 다시 취득하였다고 하더라도 명의신탁자가 신탁부동산의 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 여전히 물권적 청구권은 그 존재 자체가 인정되지 않는다고 할 것이다.

 

☞ 원고가 피고에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료한 부동산을 피고가 제3자 에게 매도하여 소유권이전등기를 경료한 후, 위 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행되어 피고가 이를 낙찰받아 그 소유권을 다시 취득하자 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기청구권을 행사하였으나 인정되지 않은 사안

 

◆ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11198 판결

 

구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호) 제51조에 의하면, 1필지의 측량을 한 때에는 도근도(圖根圖)에 경계선, 지목, 소유자 또는 국유임야 연고자의 성명, 명칭(연고자의 성명에는 괄호를 붙인다) 등을 기재하여 원도(原圖)를 조제하여야 한다고 규정하고 있으므로, 그 임야원도에 어떤 사람의 성명이 괄호 없이 기재되어 있는 경우 이는 소유자임을 표시하는 것으로 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 된다.

 

☞ 그러나 구 조선임야조사령시행수속에 의하여 작성된 임야원도에 성명이 기재되어 있고 그것이 관련 규정에 따라 기재된 것이라 하더라도 그것으로 곧바로 거기에 기재된 사람이 그 토지의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없다고 판단

 

◆ 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결

 

민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용․수익의 권능을 포기하거나 사용․수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용․수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.

 

☞ 피고가 이 사건 토지 인근의 택지소유자들을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용수익권을 주장하며 그 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사의 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 권리행사의 상대방이 누구인지, 그 상대방이 이 사건 토지를 이용하려는 목적과 태양은 어떠한지, 장래에 이러한 이용관계가 변경될 가능성은 없는지 등의 구체적 상황과 맥락에 따라 피고가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없고, 따라서 이러한 구체적 상황 및 맥락과 분리하여 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용․수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계의 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효․적절한 수단이 된다고 볼수 없어 그 확인을 구할 소의 이익이 없다고 본 사안

 

◆ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다68750 판결 : 다른 공유자가 소유․점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다는 구분소유적 공유자의 취득 권원에 관한 주장이 인정되지 않는 경우 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 그 점유 권원의 성질상 타주점유에 해당하는지 여부(= 소극)

 

부동산 점유취득시효에서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적ㆍ객관적으로 결정되어야 한다.

 

다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다.

 

따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708,709, 82다카1792,1793 전원합의체 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

 

한편 공유부동산의 경우에 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 참조).

 

그렇지만 이와 달리 구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유․점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유․점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수․점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 위에서 본 일반적인 법리와 마찬가지로 그 취득권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다고 할 것이다.

 

◆ 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결

 

[1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다.

 

여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.

 

따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.

 

[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다.

 

구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다.

 

법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다.

 

집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.

 

따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.

 

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.

 

[3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다.

 

이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.

 

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

 

 

《소유권에 기한 물권적 청구권 : 소유물반환청구권, 소유권에 기초한 방해제거·예방청구권》 [이하 민법교안, 노재호 P.1522-1536 참조]

 

1. 소유물반환청구권 [이하 민법교안, 노재호 P.1522-1536 참조]

 

가. 요건

 

아래 요건 중 ⑴, ⑵는 소유자의 청구원인 사항이고, ⑶은 점유자의 항변 사항이다.

 

⑴ 소유자

 

㈎ 소유물반환청구소송의 변론종결 당시 법률상 소유자이어야 한다.

◎ 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결 : 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의하여 발생되는 물상청구권을 소유권과 분리, 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제3자에게 대하여 이를 행사케 한다는 것은 소유권의 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없는 것이라 할 것으로써, 이는 양도인인 전소유자가 그 목적물을 양수인에게 인도할 의무가 있고 그 의무이행이 매매대금 잔액의 지급과 동시이행관계에 있다거나 그 소유권의 양도가 소송계속 중에 있었다 하여 다를 리 없고 일단 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없다.

 

㈏ 법률상 소유자이기만 하면 설령 다른 제3자에게 소유권을 이전하기로 약정을 하였거나 처분권한을 수여하였다고 하더라도 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결 : 소유권은 물건을 배타적으로 지배하는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해관계인들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면(민법 제211조 참조), 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축되어 있고 또한 물권의 존재 및 내용에 관하여 일정한 공시수단을 요구하는 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 따라서 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매·증여·교환 기타의 채권계약을 체결하는 것만에 의하여서는 자신의 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니하여서, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 자신의 소유물을 여전히 유효하게 달리 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기초하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다. 나아가 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 그 수권에 기초하여 행하여진 제3자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 제3자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다. 따라서 그는, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적 계약관계 등에 기초하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론으로 하고, 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기초하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다

 

㈐ 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권에 기한 청구를 할 수 없다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다214483, 214490 판결).

 

㈐ 국유재산의 경우에도 점유자의 점유를 배제하고 그 점유를 이전받기 위해서는 직접적인 실력행사가 필요하여 행정대집행에 의한 대집행이 불가능하기 때문에(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 등 참조) 대한민국은 불법점유자를 상대로 민사소송의 방법으로 그 인도를 구할 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 참조). ☜ 뒤에서 살펴볼 건물철거 청구와 비교!

 

⑵ 점유자

 

㈎ 총설

 

① 소유물반환청구소송의 변론종결 당시 목적물을 점유하고 있어야 한다.

점유보조자는 상대방이 되지 않는다.

점유자에 대한 확정판결로 함께 집행할 수 있기 때문이다.

 

② 간접점유자에 대하여는 다툼이 있는데, 판례는 현실인도청구는 허용되지 않는다고 한다.

◎ 대법원 1969. 2. 4. 선고 68다1594 판결 : 원심은 피고는 본건 건물에서 거주하다가 이건 제소 후인 1967. 7. 31. 피고와 형제지간인 소외 김◎석에게 임대기간을 1968. 6. 30.까지로 정하여 임대하고 이를 동 소외인에게 인도한 사실을 인정하기에 충분하다고 설시하고 피고는 본건 건물을 피고로부터 임차하여 점유하고 있는 소외 김◎석을 통하여 임대인인 피고의 사실상의 지배하에 있는 간접 점유 상태라 할 것이니 제3자에게 임대하여 인도한 사실이 있는 것만으로는 그 소유자인 원고에 대한 불법점거의 책임을 면할 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 불법점유를 이유로 한 건물명도 청구에 있어서는 현실적으로 불법점유하고 있는 사람을 상대로 하여야 할 것이고 불법점유를 하고 있었던 사람일지라도 이미 다른 사람에게 그 점유물을 인도하여 현실적으로 점유를 하지 않게 된 이상 그 사람을 상대로 건물명도를 청구할 수 없다할 것이니 본건에 있어서 원판결이 피고가 본건 건물을 소외 김◎석에게 인도하고 동 소외인이 현실적으로 본건 건물을 점유하고 있는 사실을 인정하고 있는 이상 피고에게 대하여 본건 건물의 명도를 청구할 수 없게 되었다고 아니할 수 없다.

 

㈏ 토지 위에 건물이 있는 경우

 

① 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다61193 판결 등 참조).

 

② 즉 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조), 건물의 소유자와 점유자가 다른 경우 토지를 점유하는 자는 건물의 점유자가 아니라 건물의 소유자이다.

 

③ 예를 들어 B가 A 소유 토지 위에 함부로 건물을 지어 C에게 이를 임대해 준 경우, A는 건물의 소유자인 B를 상대로 그 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구해야 한다.

C는 위 ‘건물’을 점유하고 있을 뿐 위 ‘토지’를 점유하는 것으로 볼 수 없기 때문이다.

★ 이 경우 A는 C에게 토지의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 위 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 있다. 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결도 “건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물 소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지 소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지 소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다. 그리고 이러한 결론은 건물임차인이 건물에 관하여 대항력을 가지고 있는 경우에도 마찬가지이다. 위 판결도 이어서 “그리고 이는 건물점유자가 건물 소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지 소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없는 것이다.”라고 판시하였다.

 

④ 건물의 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결).

이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다276256 판결).

토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없는데, 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 되기 때문이다.

 

㈐ 토지 위에 건물이 있는 경우에 ‘건물의 미등기 매수인’을 상대로 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구할 수 있는가?

 

① 판례는, 건물의 철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙적으로 그 법률상 소유자에게만 그 권한이 있으나, 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서 등기명의가 없다고 하더라도 그 권리의 범위에서 점유 중인 건물에 관하여 법률상·사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로, 그 건물의 존재로 인하여 불법점유를 당하고 있는 토지 소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물 점유자에게 그 철거 및 대지의 인도를 구할 수 있다고 한다. 이러한 법리는 미등기건물 뿐만 아니라 등기된 건물에 대하여도 적용된다[대법원 1969. 7. 8. 선고 69다665 판결(미등기건물), 대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카1751 판결(등기된 건물)].

 

☞ [이 경우 법률상 소유자인 양도인에 대하여는 청구할 수 없는지 여부]

 

◎ 건물 철거 및 대지 인도 청구 : 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결은 미등기건물의 처분권이 양도된 경우 양도인을 상대로 건물의 철거를 청구할 수는 없고, 이는 양도인을 상대로 건물에 대한 ‘점유이전금지가처분’을 해 놓았다 하더라도 마찬가지라고 판시하였다. 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것이고, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니기 때문이다. 즉 위의 경우 토지 소유자는 건물에 대하여 ‘처분금지가처분’을 해 놓았어야 하고, 그렇지 않은 이상 변론종결 당시 건물에 관하여 처분권을 가진 양수인을 상대로 건물의 철거를 청구하여야 한다는 것이다. 그러나 건물의 양수인이 사실상 처분권을 보유하게 되었다 하더라도 법률상 소유권이 양도인에게 있는 이상 양도인도 건물철거 및 대지인도 청구의 상대방이 될

수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 부당이득에 관한 아래의 판결도 같은 취지이다.

 

◎ 부당이득 반환청구 : 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결은 “타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.”라고 판시하여 양도인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다고 하였다.

 

② 살피건대, 토지 위에 건물이 존재하는 경우에 그 토지를 점유하고 그 토지의 소유권을 방해하는 자 및 그 건물의 처분권자는 원칙적으로 건물의 법률상 소유자이다.

따라서 토지의 소유자는 건물의 법률상 소유자를 상대로 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 이를 관철할 경우에는 토지 소유자로서는 건물의 법률상 소유자(미등기건물의 경우 원시취득자, 등기된 건물의 경우 등기명의자)를 탐색해야 하는 등 경우에 따라서는 소유권 실현에 과도한 부담을 질 수 있고, 또한 건물의 존속 여부에 대하여 현실적으로 가장 첨예한 이해관계를 가지는 현재의 사실상 소유자가 아니라, 이미 그것을 양도하고 그 대가까지 취득하여 절박한 이해관계를 가지지 않는 법률상 소유자를 상대로 하여야 한다면, 그 소송의 공방이 형식에 흐를 위험이 있다. 따라서 (ⅰ) 현재 건물의 점유자가 건물의 소유자로부터 순차로 매매 등 소유권 취득의 유효한 원인행위를 하였고 (ⅱ) 그 원인행위에 기초하여 점유의 이전이 행하여졌으며 (ⅲ) 건물의 소유자가 그 매매대금을 모두 수령하는 등으로 그 건물을 보유할 현실적인 이해관계가 없는 경우에는, 토지의 소유자는 건물의 현재 점유자인 사실상 소유자를 상대로 하여서도 물권적 청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다.

그러므로 판례의 입장이 옳다.

 

㈑ 이른바 폭우로 인한 축대 붕괴 사례

 

① 예를 들어 갑의 정원과 을의 정원의 경계를 이루고 있는 갑 소유의 축대가 폭우로 인하여 을의 정원으로 무너진 경우, 갑은 을에게 소유권에 기초하여 축대 잔해의 반환을 청구할 수 있는가? 이는 부정되어야 한다.

 

왜냐하면 점유가 인정되기 위해서는 물건에 대한 ‘사실상의 지배’라는 객관적인 사실 외에 자연적 의사로서의 ‘점유설정의사’가 필요한데, 이 경우에는 바로 점유설정의사가 결여되어 있어(예컨대 잠자는 사람의 호주머니에 제3자가 어떤 물건을 집어넣은 경우 그가 깨어나서 그 물건이 있음을 알고 그 물건을 그냥 보유하기로 결심할 때까지는 그 사람이 그 물건에 대한 점유를 취득하였다고 할 수 없는 것과 마찬가지이다) 을이 위 축대의 잔해를 ‘점유’하고 있다고 볼 수 없기 때문이다.

이러한 경우에는 오히려 을만이 갑에게 소유권에 기한 방해제거를 청구할 수 있다.

 

② 위 사례에서 갑은 을에게 위 축대 잔해를 수거하기 위하여 을의 정원에 출입하는 것을 허용해 줄 것을 청구할 수 있는가?

 

민법은 이러한 ‘수거허용청구권’에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 어떤 물건이 점유자의 지배에서 벗어났지만 그 물건에 관하여 다른 사람의 점유가 성립하지 않은 경우에 그 물건의 점유자는 그 물건을 회수할 수 있어야 하기 때문에(예컨대 축구를 하다가 축구공이 이웃 토지에 들어간 경우에 토지 소유자의 점유가 성립하기 전에는 토지 소유자는 점유자가 축구공을 가져가는 것을 인용하여야 할 것이다) 이를 긍정하는 것이 타당하다.

 

참고로 과거 제17대 국회에 제출된 민법 개정안은 이에 관하여 명문의 규정을 둘 것을 제안한 바 있다[개정안 제204조의2(점유물 수거의 인용) ① 물건이 점유자의 지배를 벗어나 타인이 점유하는 부동산에 있는 경우에 그 물건에 대한 점유가 성립하지 아니한 한 그 부동산의 점유자는 그 물건의 점유자가 이를 수거하는 것을 인용하여야 한다. 그러나 그 부동산의 점유자가 그 수거로 인하여 그 점유 또는 생활의 안온을 방해받을 염려가 있거나 그 밖에 수거를 거절할 상당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 경우에 부동산의 점유자는 그 수거로 인하여 입은 손해의 보상을 청구할 수 있다].

 

⑶ 점유할 권리가 없을 것

 

㈎ 점유할 권리란, 엄격한 의미의 점유권뿐만 아니라 널리 점유를 정당화할 수 있는 모든 법적인 지위를 포함한다.

예를 들어 부동산에 관한 매매에 따라 이를 인도 받아 점유하고 있는 사람, 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 갖는 사람 등은 매도인이나 소유권이전등기청구권의 상대방 등에 대한 관계에서 그 부동산의 점유가 정당화되므로 이를 점유할 권리가 있는 것으로 볼 수 있다.

◎ 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 : 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유·사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다. 이러한 법리는 대물변제 약정에 의하여 매매와 같이 부동산의 소유권을 이전받게 되는 자가 이미 당해 부동산을 점유·사용하고 있거나, 그로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 대법원 2016. 7. 7. 선고 2014다2662 판결도 같은 취지이다.

 

㈏ 점유할 권리에는 유치권도 포함되고, 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유 내지 보관을 위탁받은 자는 특별한 사정이 없는 한 점유할 권리가 있음을 들어 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있다.

◎ 대법원 2014. 12. 24. 선고 2011다62618 판결 : 기록에 의하면, ① 원고들은 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 조합원들로서 원심판시 별지 순번 6 내지 10항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유자인 사실, ② 참가인은 2008. 3. 27. 개최된 2008년도 정기총회에서 소유권보존등기 등 준공 관련 법무업무를 진행할 법무사로 피고 등 3명을 선임하기로 결의하고 2008. 8. 22. 피고 등 3명과 조합행정지원업무, 부동산등기업무, 법률지원업무 등을 수행하는 내용의 법무업무협약을 체결한 사실, ③ 피고는 위 법무업무협약에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 수행하였고 참가인으로부터 그 보수를 모두 지급받은 사실, ④ 원고들은 참가인이 피고에게 지급한 등기수수료가 과다하고 그 내역이 불투명하다는 이유로 참가인의 등기수수료 지급 청구에 응하지 않고 있는 사실, ⑤ 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 처리하고 등기관으로부터 이 사건 등기필증을 교부받아 점유하고 있는데, 원고들이 위와 같이 등기수수료의 지급을 거부하자 피고와 참가인은 그 등기필증의 인도를 거부하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실에 의하면, 참가인은 정당한 등기수수료의 범위에서 원고들에 대하여 등기수수료 채권을 갖고 있다고 할 것이고, 그 등기수수료 채권은 이 사건 등기필증에 관하여 생긴 채권이라고 할 것이므로, 결국 참가인은 원고들에 대한 정당한 등기수수료 채권을 변제받을 때까지 이 사건 등기필증을 유치할 수 있다. 그리고 참가인이 이 사건 등기필증을 유치하기 위한 방법으로 피고에게 이 사건 등기필증을 점유하게 하고 있는 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 점유할 권리가 있음을 들어 소유물반환청구권에 기초한 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구를 거부할 수 있다.

 

나. 효과 (= 행위청구권)

 

점유자가 자기의 노력과 비용으로 소유자에게 물건을 반환하여야 한다. 점유자에게 귀책사유가 없는 경우에도 마찬가지이다.

 

다. 果實(사용이익)의 반환 문제

 

⑴ ‘선의 점유자’의 果實(사용이익)의 반환 문제

 

선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다(제201조 제1항).

 

㈎ 요건 : ‘선의(善意)’

 

① 여기서 ‘선의’라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 誤信하고 그와 같은 오신을 한 데 정당한 근거가 있는 경우를 말한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 등).

점유자에게 과실취득권을 인정하기 위해서는 소유자의 희생을 정당화할 만한 이유가 있어야 할 것이기 때문이다. 다만 판례가 말하는 ‘오신을 한 데 정당한 근거’가 ‘무과실’을 의미하는 것인지는 분명하지 않은데, 무과실을 요구하는 것으로 이해하는 것이 일반적이다.

 

② 한편 대법원은 “민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정되어 있고, 민법 제197조 제1항에 의하면, 점유는 선의인 것으로 추정되도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에는 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정되어 있는바, 위 민법 제197조 제2항의 취지와 부당이득반환에 관한 민법 제749조 제2항의 취지 등에 비추어 볼 때, 여기서의 본권에 관한 소에는 소유권에 기초하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론 부당점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다.”라고 한다.

◎ 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다6213 판결: 기록에 의하면, 이 사건에서 원고는 이 사건 부동산의 소유자임을 내세워 피고들을 상대로 각 점유 부분의 명도 및 인도를 구함과 동시에 부당점유로 인한 이득의 반환을 구하는 소송을 제기하였음이 명백하므로(소제기일은 1998. 12. 3.이다), 원심에서와 같이 이 사건 부당이득반환청구에 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항을 적용함에 있어서는, 비록 소유권에 기한 명도 및 인도 청구가 변론종결 전에 소유권 상실되었음을 이유로 배척된다고 하더라도, 법원으로서는 소유권 상실 이전 기간의 부당이득반환청구와 관련하여 원고의 소유권의 존부와 피고들의 점유권원의 유무 등을 가려서 그 청구의 당부를 판단하고, 원고의 부당이득 주장이 이유 있는 것으로 판단된다면 민법 제201조 제1항, 제197조 제1항에도 불구하고 적어도 그 소제기일부터는 피고들의 점유를 악의로 의제하여 피고들에 대하여 부당이득의 반환을 명하여야 할 것이다.

 

㈏ 효과 : ‘과실(果實)’을 ‘취득(取得)’

 

‘과실’에는 물건의 사용이익도 포함되고, ‘취득’의 의미에 관하여는 점유자는 단순히 소유자에게 과실 등을 부당이득으로서 반환할 의무가 면제되는 것이라고 보는 견해도 있으나(이 견해는 제201조의 요건으로서 점유자의 무과실을 요구하지 않기 때문에 점유자가 선의인데 과실이 있는 경우에는 부당이득반환의무는 면제되지만, 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임은 면제되지 않는다고 한다), 통설은 점유자에게 과실 등을 수취할 적극적 권리를 부여한 것으로 보고 있다.

 

㈐ 불법행위로 인한 손해배상책임과의 관계

 

① 제201조 제1항에 정한 ‘선의’와 ‘취득’의 의미를 어떻게 이해할 것인지에 따라 그 결론이 달라진다.

 

㉠ 무과실을 요구하는 견해： 점유자에게 過失이 있는 경우에는 제201조 제1항이 적용되지 않아 소유자에 대하여 부당이득반환의무가 있을 뿐만 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임도 있다.

 

㉡ 무과실을 요구하지 않는 견해

ⓐ ‘취득’을 반환의무의 면제로 이해하는 견해 ： 점유자에게 과실이 있는 경우에도 제201조 제1항이 적용되어 소유자에 대한 부당이득반환의무는 면제되지만, 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임은 있다.

ⓑ ‘취득’을 적극적인 과실취득권을 부여한 것으로 이해하는 견해： 점유자에게 과실이 있는 경우에도 제201조 제1항이 적용되어 소유자에 대한 부당이득반환의무가 면제될 뿐만 아니라 이를 위법하다고 볼 수도 없어 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임도 없다.

 

② 한편 대법원 1966. 7. 19. 선고 66다994 판결은 “피고가 본건 토지의 선의의 점유자로 그 과실을 취득할 권리가 있어 경작한 농작물의 소유권을 취득할 수 있다 하더라도 법령의 부지로 상속인이 될 수 없는 사람을 상속인이라고 생각하여 본건 토지를 점유하였다면 피고에게 과실이 있다고 아니할 수 없고 따라서 피고의 본건 토지의 점유는 진정한 소유자에 대하여 불법행위를 구성하는 것이라 아니할 수 없는 것이고 피고에게는 그 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있는 것이며 선의의 점유자도 과실취득권이 있다 하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 배제되는 것은 아니다.”라고 판시하고 있는바, 이 판결에서 피고에게 과실수취권이 있는 본권이 있다고 믿은 데 과실이 있는 것이라면 확립된 판례에 따를 때 제201조 제1항이 적용될 수 없는 것이므로, 이 판결이 ‘선의의 점유자도 과실취득권이 있다 하여’ 운운한 것은 적절하지 않다고 생각한다. 다만 피고에게 과실이 있는 이상 결론적으로 불법행위책임을 인정한 것은 당연한 것이다.

 

③ 생각건대 제201조 제1항이 적용되기 위한 요건으로 무과실을 요구하는 견해에 따르면, 제201조 제1항이 적용되는데 불법행위책임의 성립이 문제되는 경우란 있을 수 없다.

 

⑵ ‘악의 점유자(선의 점유자가 아닌 점유자)’의 果實(사용이익)의 반환 문제

 

㈎ 제201조 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있는 반면 제748조 제2항은 “악의의 수익자는 그 받은 이익에 ‘이자를 붙여’ 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 악의의 점유자는 그 받은 이익에 ‘이자를 붙여’ 반환하여야 하는가?

 

㈏ 대법원은 제201조 제2항은 제748조 제2항이 정한 악의 수익자의 이자반환의무를 배제하는 취지는 아니라고 보아 악의의 점유자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다고 하였다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결. 이 판결은 나아가 “위 조문에서 규정하는 이자는 당해 침해행위가 없었더라면 원고가 위 임료로부터 통상 얻었을 법정이자상당액을 말하는 것이므로 악의 수익자는 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 할 것이다.”라고 판시하였다).

 

㈐ 한편 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하고(제201조 제1항), 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만(제197조 제1항), 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 본다(제197조 제2항).

같은 취지에서 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주되고(제749조 제2항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제748조 제2항).

여기에서 ‘패소한 때’라고 함은 점유자 또는 수익자가 종국판결에 의하여 패소 확정되는 것을 뜻하지만, 이는 악의의 점유자 또는 수익자로 보는 효과가 그때 발생한다는 것뿐이고 점유자 등의 패소판결이 확정되기 전에는 이를 전제로 하는 청구를 하지 못한다는 의미가 아니다.

그러므로 소유자가 점유자 등을 상대로 물건의 반환과 아울러 그 권원 없는 사용으로 얻은 이익의 반환을 청구하면서 물건의 반환 청구가 인용될 것을 전제로 하여 그에 관한 소송이 계속된 때 이후의 기간에 대한 사용이익의 반환을 청구하는 것은 허용된다고 할 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다220044 판결).

 

라. 점유자의 책임 있는 사유로 물건이 멸실, 훼손된 경우(제202조)

 

⑴ 선의·자주 점유자

 

① 현존이익 한도에서 손해배상의무가 있다.

 

② 이 경우 불법행위책임은 성립하는가?

만일 제750조에 의하여 손해 전부의 배상의무를 인정하게 되면 제202조의 입법취지(점유자의 손해배상책임을 제한하여 점유자를 보호)가 몰각되므로 이를 부정하는 것이 타당하다.

 

⑵ 선의 · 자주 아닌 점유자

 

손해 전부의 배상의무가 있다.

 

마. 점유자가 비용을 지출한 경우(제203조)

 

그러나 제203조 제1항 단서는 악의 점유자에 대해서는 적용되지 않는다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다261889 판결).

 

⑴ 필요비·유익비 상환청구권

 

㈎ 의의

 

① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다(제203조 제1항 본문).

그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다(제203조 제1항 단서).

 

② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다(제203조 제2항).

 

㈏ 요건

 

① 비용의 지출

 

(i) 필요비: 점유물의 보존을 위하여 지출한 비용

 

(ii) 유익비: 점유물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 지출한 비용

 

② 비용지출자

 

(i) 유효한 도급계약에 기초하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564 판결).

 

(ii) 비용지출 후 점유가 승계된 경우, 신점유자는 구점유자가 지출한 비용에 대하여 상환을 청구할 수 있는가?

이를 긍정하는 견해도 있으나, 점유 승계의 효과로써 점유로 인한 법률효과까지 당연히 승계되는 것은 아니기 때문에 별도의 합의가 없는 한 이를 부정하는 것이 타당하다.

 

③ 점유물을 반환할 때 : 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다.

◎ 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 등 참조. 한편 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결은, 교회 건물의 소유자가 교회의 목사(대표자), 장로 등 개인을 상대로 건물의 인도를 청구한 사안에서, 그 형식은 개인에 대한 청구이지만 실질은 교회에 대하여 교회 건물의 인도를 청구하는 것과 다르지 않으므로, 교회가 점유자로서 가지는 필요비 및 유익비 상환청구권은 그 이행기가 도래하였다고 판단하였다.

 

유익비의 경우 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다(제203조 제3항).

 

④ 유익비의 경우 가액의 증가가 현존할 것

 

⑤ 통상의 필요비의 경우 점유자가 과실을 취득한 경우가 아닐 것(제203조 제1항 단서). 다만, 여기서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다.

선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다.

따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다261889 판결).

 

㈐ 행사범위

 

① 필요비: 지출한 금액 전액

 

② 유익비: 회복자의 선택에 좇아 지출한 금액 또는 가액의 증가액

 

(i) 유익비의 상환범위는 ‘점유자가 유익비로 지출한 금액’과 ‘현존하는 증가액’ 중에서 회복자가 선택하는 것으로 정해진다. 위와 같은 실제 지출금액 및 현존 증가액에 관한 증명책임은 모두 유익비의 상환을 구하는 점유자에게 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다206707 판결).

 

(ii) 제203조 제2항에서 정한 점유자의 지출금액은 점유자가 ‘실제 지출한 금액’을 의미한다.

비용을 지출한 것은 명백하나 유익비를 지출한 때부터 오랜 시간이 지나 자료가 없어졌다는 이유로 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능하여 가치 증가에 드는 비용을 추정하는 방법으로 지출금액을 인정해야 하는 경우 실제 비용을 지출한 날을 기준시점으로 하여 가치 증가에 드는 금액을 산정한 다음 그 금액에 대하여 물가상승률을 반영하는 등의 방법으로 현가한 금액을 지출금액으로 인정해야 한다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3914, 3921, 3938 판결 : 실제로 비용을 지출한 날이 아닌 감정 시점을 기준으로 산정한 개량 투입비용 감정결과를 채택하여 지출금액을 인정한 원심의 판단이 잘못되었다고 한 사례).

 

(iii) 점유자의 증명을 통해 실제 지출금액 및 현존 증가액이 모두 산정되지 아니한 상태에서 회복자가 ‘점유자가 주장하는 지출금액과 감정 결과에 나타난 현존 증가액 중 적은 금액인 현존 증가액을 선택한다’는 취지의 의사표시를 하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 곧바로 ‘실제 증명된 지출금액이 현존 증가액보다 적은 금액인 경우에도 현존 증가액을 선택한다’는 뜻까지 담긴 것으로 해석하여서는 아니 된다.

일반적으로 회복자의 의사는 실제 지출금액과 현존 증가액 중 적은 금액을 선택하겠다는 것으로 보아야 하기 때문이다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다206707 판결).

 

⑵ 유치권

 

㈎ 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권은 제320조 제1항에서 말하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’에 해당한다.

따라서 소유자가 점유자를 상대로 그 점유물의 반환을 청구하면, 앞서 본 바와 같이 그때 필요비 및 유익비 상환청구권의 변제기가 도래하므로, 제320조 제2항(‘그 점유가 불법행위로 인한 경우’에는 유치권이 성립하지 않는다는 취지로 규정하고 있다)의 유치권 배제사유에 해당하지 않는 한, 점유자는 유치권을 내세워 점유물의 반환을 거부할 수 있다.

 

㈏ 한편, 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(제197조 제1항, 제200조).

따라서 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장‧증명이 있어야 한다(대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결).

 

⑶ 적용범위

 

㈎ 점유자의 비용 지출 이후에 소유자가 교체되더라도 점유자는 현재의 소유자에게 비용 상환을 청구할 수 있는 것이 원칙이다.

 

그러나 점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 되었다면, 그들은 더 이상 제203조가 규율하는 점유자와 회복자의 관계에 있지 않으므로, 점유자는 위 조항을 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 없고, 다만 비용 지출이 사무관리에 해당할 경우 그 상환을 청구하거나(제739조), 자기가 지출한 비용으로 물건 소유자가 얻은 이득의 존재와 범위를 증명하여 반환청구권(제741조)을 행사할 수 있을 뿐이다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다209815 판결).

◎ 대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다209815 판결 : 원고가 피고 종중으로부터 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 공장용지로 개발하여 공장건물을 신축하였는데 토지 매매가 무효임이 밝혀져 피고 종중이 토지 소유권을 회복하고 공장건물은 경매로 제3자에게 소유권이 이전된 사안에서, 원고가 경매절차에 따른 공장건물의 매각으로 토지의 점유자 지위를 잃어 피고에게 이를 반환해 줄 수 없게 된 이상, 사무관리로서 지출한 비용을 상환청구하거나 피고가 얻은 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지를 따로 논할 여지가 있을 뿐 민법 제203조에 따른 유익비 상환청구권을 행사할 수는 없다고 판단한 사례.

 

㈏ 그러나 예를 들어 대항력 없는 임차인이 유익비를 지출한 임차 건물에 관하여 경매절차가 진행된 끝에 제3자가 이를 낙찰 받아 소유권을 취득한 경우, 임차인은 낙찰인에게 그 건물을 인도하여야 하는바, 이때 제203조 제2항에 의하여 유익비의 상환을 청구할 수 있는가?

대법원은 “민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유 회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).

따라서 임차인은 낙찰인에게 제203조 제2항에 의한 유익비의 상환을 청구할 수 없다. 다만 임대인에게 제626조 제2항에 의하여 유익비의 상환을 청구할 수 있고, 이를 피담보채권으로 하여 낙찰인에게 유치권을 주장할 수 있다.

 

㈐ 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 제203조의 규정이 적용된다(제611조 제2항, 제594조 제2항)(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다101209 판결).

그러나 종중이 종중원에게 종중 소유 토지를 무상으로 사용하도록 하는 사용대차계약이 묵시적으로 성립했다고 볼 수 있는 경우 유익비상환청구권을 인정하는 것은 신중을 기해야 한다.

토지에 대한 장기간의 무상 사용대차계약은 종중과 종중원 관계가 아니라면 찾아보기 힘들 정도로 매우 이례적인 데다가, 토지를 장기간 무상으로 사용하면서 토지 사용이익을 향유한 종중원이 종중을 상대로 유익비상환청구를 하는 것은 형평에 어긋날 수 있기 때문이다.

따라서 이러한 경우에는 사용·수익에 충분한 기간이 지나면 종중의 반환 요청을 받은 종중원이 유익비를 지출하였더라도 그 상환을 청구하지 않고 토지를 그대로 반환한다는 묵시적 약정이 포함되어 있다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합한다고 볼 수 있다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3914, 3921, 3938 판결).

 

 

2. 소유권에 기초한 방해제거·예방청구권 [이하 민법교안, 노재호 P.1522-1536 참조]

 

소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제214조).

 

가. 의의

 

점유 이외의 방법으로 소유권에 대한 방해가 현재 계속되고 있거나 그러한 염려가

있는 경우에 소유자의 권리구제수단이다.

 

나. 요건

 

⑴ 청구권자 (= 소유자)

 

㈎ 국유재산의 경우에는 국유재산법 제74조가 “정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는 행정대집행법을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 국유재산인 토지에 관한 관리권자로서는 행정대집행의 방법으로 불법시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결 참조).

 

㈏ 그리고 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 그 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있으므로[그 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로(대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 참조), 필요한 경우에는 경찰관 직무집행법에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다] 건물퇴거를 구하는 소도 부적법하다[대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다213916 판결. 이 판결은 “원고가 원용한 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결은 불법건물 철거에 관한 것이 아니라, 적법한 건물에서 처분상대방의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받기 위하여 행정대집행 계고처분을 한 사안에 관한 것으로서, 그 처분의 주된 목적이 건물의 인도라는 비대체적 작위의무의 이행을 실현하고자 하는 것이어서 행정대집행의 대상이 될 수 없다고 판단한 사례였으므로, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않음을 밝혀둔다.”라고 하였다].

 

㈐ 그러나 관리권자가 행정대집행을 실시하지 아니하는 경우 국가에 대하여 토지 사용청구권을 가지는 자는 위 청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 민사소송의 방법으로 그 철거를 구하는 이외에는 이를 실현할 수 있는 다른 절차와 방법이 없어 그 보전의 필요성이 인정되므로, 이러한 경우에는 국가를 대위하여 민사소송의 방법으로 불법시설물의 철거를 구하는 것이 허용된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 참조).

 

㈑ 이러한 법리는 지방자치단체 소유의 공유재산의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2013다207941 판결 : 공유재산 및 물품 관리법 제83조 제1항은, ‘지방자치단체장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.’고 규정하고, 제2항은, ‘제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위 규정에 따라 지방자치단체장은 행정대집행의 방법으로 공유재산에 설치한 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 아니한다).

 

⑵ ‘방해’ 또는 ‘방해의 염려’

 

㈎ 방해

 

① 의미

 

㉠ 여기서 ‘방해’란 소유권에 의하여 보장되는 물건에 대한 전면적인 지배(사용·수익, 처분 등)의 권능 또는 가능성이 타인의 개입에 의하여 실제에 있어서는 실현되지 못하고 있는 상태를 의미한다.

 

㉡ 대표적인 예로 타인 소유의 토지 위에 무단으로 건물이 건축되어 있어 토지 소유자가 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 경우(물건의 사용·수익에 대한 사실적 방해), 타인 소유의 부동산에 관하여 원인무효의 소유권등기가 마쳐져 있어 그 부동산의 소유자가 부동산을 처분하지 못하고 있는 경우(권리로서의 소유권에 대한 추상적 방해) 등을 들 수 있다.

 

㉢ 건축물대장에 건축물 대지가 아님에도 그 건축물지번으로 잘못 기재된 토지가 있는 경우에 그 건축물 소유자가 그 지번의 정정신청을 거부하고 있다면 이 역시 그 토지 소유권에 대한 방해가 된다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결 : 동일 대지에 기존 건축물대장이 존재하는 경우 그 대장을 말소하거나 폐쇄하기 전에는 새로운 건축물대장을 작성할 수 없다는 건축물대장규칙 제6조에 비추어, 그 잘못 기재된 지번의 토지 소유자는 사실상 그 토지 위에 건축물을 신축할 수 없고 그에 따른 소유권보존등기를 마칠 수도 없는 불이익을 받고 있다고 볼 수밖에 없다. 이러한 결과는 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 가지는 토지의 사용·수익이라는 소유권에 대한 건축물 소유자의 방해 행위로 평가할 수 있다. 사정이 이러하다면, 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 그 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 그 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다고 할 것이다).

 

㉣ 다만, 방해의 내용이 단지 물건을 점유하는 것이면 제213조가 우선 적용된다.

 

㉤ 한편, 적극적 침해뿐만 아니라 일조·조망의 방해 등과 같은 소극적 침해도 방해의 개념에는 포함될 수 있으나 그 위법성을 별도로 따져보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결 : 토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다).

 

② ‘방해’와 ‘손해’의 구별

 

㉠ 여기서 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다.

만약 방해의 범위에 손해까지 포함하여 가해자의 귀책사유가 없는 경우에도 소유자는 소유권에 기한 방해제거청구권에 의해 손해를 전보받을 수 있다고 한다면, 가해자의 귀책사유가 있는 경우에 한하여 손해배상책임이 성립한다는 불법행위의 대원칙이 중대하게 훼손되기 때문이다.

 

㉡ 따라서 소유권에 기초한 방해제거청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

◎ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 : 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.

◎ 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결 : 피고가 1984.~1988. 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 이후 이 사건 토지를 전전 매수한 원고가 2010.경 이 사건 토지를 굴착해 보았는데 지하 1.5m∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염된 사안에서, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다고 판단하여 원심을 파기한 사례.

 

③ 방해의 위법성

 

방해는 위법한 것이어야 한다.

방해가 위법한가, 즉 방해를 정당화하는 사유가 존재하는 가를 판단할 때에는 소유자가 그러한 방해를 수인할 의무가 있는가를 사회관념에 비추어 신중하게 검토하여야 한다.

 

㈏ 방해의 염려

 

소유물방해예방청구권은 방해의 발생을 기다리지 않고 현재 예방수단을 취할 것을 인정하는 것이므로, 그 방해의 염려가 있다고 하기 위해서는 방해예방의 소에 의하여 미리 보호받을 만한 가치가 있는 것으로서 객관적으로 근거 있는 상당한 개연성을 가져야 할 것이고 관념적인 가능성만으로는 이를 인정할 수 없다.

◎ 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다50533 판결 : 피고의 굴토로 인하여 이 사건 토지 부분이 비바람 등 자연적인 현상에 의하여 경사지 흙의 유실 등으로 장차 붕괴할 가능성이 없다고는 할 수 없으나, 위 경사지는 1989. 12.경 형성되었음에도 그로부터 4년 이상이 경과한 현재의 이 사건 토지의 형상이 당시보다 지금 바로 원고가 구하는 예방조치를 취하지 아니하면 아니 될 정도로 변화되었다고 볼 아무런 증거가 없어 피고에게 이 사건 토지의 붕괴 위험에 대한 예방조치를 강제할 정도로 이 사건 토지부분이 붕괴될 개연성이 상당하다고 볼 수 없다.

 

⑶ 상대방 : (=‘방해하는 자’ 또는 ‘방해할 염려가 있는 자’)

 

㈎ 방해 또는 방해의 염려가 있는 경우에 그러한 사정을 지배하는 지위에 있는 자를 의미한다.

이는 그가 그 방해를 발생시켰는지 여부와는 무관하고, 방해자의 귀책사유 또한 요구되지 않는다.

 

㈏ 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조).

 

다. 효과

 

⑴ 방해제거청구권

 

앞서 보았듯이 소유권에 기한 방해제거청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다는 점을 유념하여야 한다.

 

⑵ 방해예방청구권

 

방해의 예방과 손해배상의 담보는 선택적인 것이므로 양자를 모두 청구할 수는 없다.

 

라. 토지오염에 대한 물권적 청구권 행사(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.67-70 참조]

 

⑴ 근거규정은 민법 214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)이다.

 

● 민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

 

⑵ 요건은 '방해'다.

 

㈎ 물권적 청구권의 특징은 불법행위와 달리 귀책사유가 필요 없다.

 

집에 있던 나무가 태풍에 옆집으로 넘어가는 경우, 홍수가 나서 떠내려간 경우 물권적 청구권으로 해결할 수 있는가에 관해서는 견해가 나뉘고 있다.

 

대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결은 위 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결과 거의 동일한 사안이다.

 

㈏ 피고 광명시가 1984년 토지에 연탄재 등을 매립하여 양질의 농지로 만들어주겠다고 제의한 후 건설폐기물 등을 파묻어 버렸고 20여 년 지난 후에 이를 발견한 사안이다.

 

원고가 물권적 청구권으로 쓰레기 수거 및 원상복구 청구를 하였으나 기각하였다.

 

그 이유는 다음과 같다.

소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.

 

㈐ 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다.

 

⑶ 판결 이유의 요지는 손해배상청구 할 사안이지 물권적 청구권 행사할 사안이 아니라는 것이다.

 

㈎ 구별기준은 ‘방해가 현재 진행되고 있느냐’ vs ‘침해는 다 끝나고 손해배상만 남은 상황이냐’로 판별한다.

 

“이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

㈏ 물권적 청구권은 피고의 물건이 내 물건에 들어와서 손해를 가한다는 것인데, 쓰레기가 섞인 지 30년이 경과하여 땅 속에 다 스며들고 해체되어 어느 것이 피고 물건인지 모르게 된 상황이라면 흙 속에서 피고 물건을 따로 제거할 방법도 없고, 내 땅이 완전히 오염돼서 이미 손해가 확정된 것이므로 물권적 청구권으로 해결할 사안이 아니라는 것이다.

 

만약 파묻은 지 얼마 지나지 않아서 현재 한 쪽 공간에 파묻혀있는 경우라면 오염이 계속되고 있으니까 방해배제청구 할 수 있지만, 파묻은 지 오래되어 분리가 불가능한 상황이라면 손해가 확정되었으므로 더 이상 방해를 멈춰달라는 청구는 할 수 없고, 손해배상청구를 하여야 한다.

 

㈐ 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며, 이러한 상태는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 을의 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 갑 지방자치단체가 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

마. 폐기물을 매립한 원인행위자에게 매립토지의 최종 취득인이 민법 제214조에 기한 소유권 방해제거청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 피고가 30년 전 원고 소유 토지에 생활폐기물, 오니류, 건축폐기물 등을 혼합 매립하여 현재까지 이른 경우, 토지소유자인 원고가 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 매립물의 제거를 청구할 수 있는지 여부(‘방해’와 ‘손해’의 구별)이다.

 

⑵ 대법원은, 피고가 1984.~1988. 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 이후 이 사건 토지를 전전 매수한 원고가 2010.경 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5m∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염된 사안에서, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다고 판단하여 원심을 파기하였다.

 

바. 폐기물을 매립한 원인행위자에게 매립토지의 최종 취득인이 민법 제214조에 기한 소유권 방해제거청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 피고가 30년 전 원고 소유 토지에 생활폐기물, 오니류, 건축폐기물 등을 혼합 매립하여 현재까지 이른 경우, 토지소유자인 원고가 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 매립물의 제거를 청구할 수 있는지 여부(‘방해’와 ‘손해’의 구별)이다.

 

⑵ 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다.

 

⑶ 대법원은, 피고가 1984.~1988. 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 이후 이 사건 토지를 전전 매수한 원고가 2010.경 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5m∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염된 사안에서, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다고 판단하여 원심을 파기하였다.