【민사<제3자의 소송담당(법정소송담당과 임의적 소송담당)>】《선정당사자(선정당사자에 대한 변호사선임명령시 선정자에게의 통지 여부, 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력..

【민사<제3자의 소송담당(법정소송담당과 임의적 소송담당)>】《선정당사자(선정당사자에 대한 변호사선임명령시 선정자에게의 통지 여부, 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위, 공동의 이해관계가 소멸된 선정당사자의 자격상실), 파산관재인(채무자회생법 359조), 회생절차에서 채무자의 관리인(채무자회생법 78조), 유증목적물 관련 소송에서의 유언집행자(민법 1101조), 상속인이 불분명한 경우 법원이 선임한 상속재산관리인(민법 1053조), 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 채권자(민집 227조, 229조 2항), 주한미군인에 대한 손해배상소송에 있어서의 국가(한미행정협정 23조 5항), 채권자대위권을 행사하는 채권자(민법 404조), 질권의 목적인 채권을 행사하는 질권자(민법 353조), 대표소송에 의하여 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소를 제기한 주주(상법 403조), 증권관련집단소송의 대표당사자》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 제3자의 소송담당

 

가. 개요

 

소송의 목적이 된 실체법상 권리관계의 주체인 자만이 반드시 당사자가 되는 것이 아니고, 제3자가 타인의 권리의무의 대하여 소송수행권을 갖고 당사자로 소송을 하는 경우가 있다. 이 경우를 ‘제3자의 소송담당’이라 하며, 이는 다시 ‘법정 소송담당(法定 訴訟擔當)’과 ‘임의적 소송담당(任意的 訴訟擔當)’으로 나누어 볼 수 있다.

 

나. 제3자의 법정소송담당의 경우 담당자 표시방법

 

소송의 목적인 권리 또는 법률관계에 관한 실체법상의 주체는 아니면서 법률의 규정에 의하여 관리권을 가지게 되어 그 자격에 의하여 당사자로 된 때(제3자의 법정소송담당의 경우)에는 당사자의 표시에서 그 관계를 나타내는 경우가 있다.

이 경우 당사자 표시는 소송법상의 지위를 밝히는 데 불과한 것이므로 실체법상의 권리관계와는 상관이 없다.

 

⑴ 제3자의 법정소송담당을 표시하는 경우

 

[기재례]

 

㈎ 파산관재인(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조)

 

　「원 고 파산채무자 이을수의 파산관재인 김갑동」

 

‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’은 구 파산법과 구 회사정리법에서 사용하던 ‘파산자’, ‘정리회사’라는 용어 대신 ‘채무자’로 통일하였다. 따라서 단순히 ‘채무자’라고만 표기해도 될 것이나 파산절차에서의 채무자와 회생절차에서의 채무자를 구분하기 위해 ‘파산채무자’, ‘회생채무자’로 표기함이 더 적절하다. 한편, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 회생절차는 구 회사정리법과는 달리 법인뿐만 아니라 개인도 그 적용대상으로 삼고 있다(같은 법 제34조 제1항, 제2항).

 

㈏ 회생절차의 관리인(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제78조)

 

　「원 고 회생채무자 대성무역주식회사의 관리인 김갑동」

※ 「피고 회생채무자 대성무역주식회사」라고 표기하고 그 주소를 쓴 다음에 「관리인 김갑동」이라고 기재할 경우, 피고는 회생채무자 대성무역주식회사이고 그 소송수행자가 관리인 김갑동이라는 뜻으로 되어 회생채무자의 재산에 관한 소에서의 당사자적격에 관한 법리를 오해한 것이 된다(구 회사정리법상 정리회사에 관한 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2285 판결 참조).

 

　「원 고 회생채무자 주식회사 한국물산의 관리인 주식회사 한서은행 서울 서초구 사평대로 123(반포동) 대표자 은행장 김한구」

※ 관리인이 법인인 경우이다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제6항).

 

㈐ 유언집행자(민법 제1101조)

 

　「원 고 망 이을수의 유언집행자 김갑동」

※ 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우 유언집행자로서는, 그 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 상속인들을 상대로 유언효력확인의 소나 포괄적 수증자 지위 확인의 소 등을 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 이를 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호 및 제5호의 첨부정보로 제출하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다74277 판결).

 

㈑ 상속재산관리인(민법 제1053조)

 

　「피 고 망 이을수의 상속재산관리인 김갑동」

※ 대법원 1976. 12. 28. 선고 76다797 판결, 1977. 1. 11. 선고 76다184, 185 판결. 후술하는 부재자재산관리인의 지위와 대비된다.

 

㈒ 직무상의 당사자

 

① 친족관계소송에서의 검사(민법 제849조, 제864조, 제865조, 가사소송법 제24조 제3항, 제27조 제4항)

 

　「피 고 검사」

※ 검사의 성명은 기재하지 않는다.

 

② 피성년후견인의 친생부인의 소에서의 성년후견인(민법 제848조 제1항)

 

　「원 고 피성년후견인 이을수의 성년후견인 김갑동」

※ 민법 제848조 제1항은 남편이나 아내가 피성년후견인인 경우 그의 성년후견인이 성년후견 감독인의 동의를 받아 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 이처럼 피성년후견인의 성년후견인이 당사자가 되는 것은 예외적인 경우이다. 통상의 경우에는 후술하는 법정대리인에 불과하다.

 

③ 해난구조료청구소송에서의 선장(상법 제894조 제2항)

 

　「피 고 선장 김갑동」

 

⑵ 제3자의 법정소송담당을 표시하지 아니하는 경우

 

다음의 경우에는 제3자의 법정소송담당관계를 당사자의 표시란에 기재하지 아니하고 그 제3자인 당사자의 성명, 주소만을 기재하는 것이 실무관례이다.

 

① 채권자대위권을 행사하는 채권자(민법 제404조)

 

② 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 채권자(민집 제238조) : 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결).

 

③ 질권의 목적인 채권을 행사하는 질권자(민법 제353조)

 

④ 대표소송에 의하여 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소를 제기하는 주주(상법 제403조)

 

2. 임의적 소송담당

 

가. 총설

 

⑴ ‘법정 소송담당’이 본인의 의사와 관계없이 제3자가 법률의 규정에 의하여 소송수행권을 갖는 경우라면, ‘임의적 소송담당’이란 권리관계의 주체인 자가 그 의사로 제3자에게 자기의 권리에 대하여 소송수행권을 수여한 경우를 말한다.

 

⑵ 임의적 소송담당은 변호사 대리의 원칙(민소 87조)을 잠탈하고 신탁법 7조의 소송신탁금지의 취지에 저촉될 염려가 있기 때문에 원칙적으로 허용되지 아니하나, 이를 인정할 합리적 필요가 있을 때에는 법이 명문으로 이를 허용하고 있으며, 그러한 예로 ① 선정당사자(민소 53조), ② 어음의 추심위임배서의 피배서인(어음법 18조), ③ 금융기관의 연체대출금의 회수위임을 받은 한국자산관리공사(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 26조 1항)가 있다.

 

⑶ 그 밖에 판례는 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원이 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것을 허용하고 있다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).

 

나. 선정당사자

 

⑴ 민법상 조합과 같이 그 자체에 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소송진행의 능률을 기하기 위하여 선정당사자제도를 활용할 수 있다(민소 53조, 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결). 선정당사자는 공동의 이해관계 있는 자 중에서 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.

 

⑵ 선정당사자의 자격은 서면으로 증명할 것을 요하기 때문에 선정서를 작성하는 것이 보통이며, 이를 소송기록에 첨부할 것을 요한다(민소 58조 1항․2항).

당사자선정서에는 인지를 붙이지 아니한다.

선정당사자는 당사자 본인이므로 소송대리권의 범위에 관한 민사소송법 90조 2항과 같은 제한을 받지 않는다.

소송계속 후에 선정을 하거나 바꾼 때에는 피선정자(선정당사자) 외의 전 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한다(민소 53조 2항).

 

⑶ 당사자 표시를 함에 있어서는 “원고(선정당사자)”의 형식으로 선정당사자라는 표시를 괄호 안에 병기하며, 판결의 주문이나 이유에서 선정자들을 표시할 때에는 “선정자 ○○○”라고 표시하는 것이 실무례이다. 당사자표시는 ‘원고(선정당사자)의 형식으로 선정당사자라는 표기를 괄호 안에 병기하고, 판결서의 말미에는 별지로 선정자들이 성명과 주소를 기재한 ’선정자 명단‘을 작성하여 첨부한다. 이때 선정자 명단에는 선정당사자도 선정자로서 포함하는 것이 다수의 실무례이고, 이러한 표기는 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2100다17090 판결).

 

⑷ 한편 선정당사자가 이행판결을 받으면 그 판결에 기하여 선정자를 위하여 또는 선정자에 대하여 강제집행을 할 수 있으므로, 이행판결의 주문에서는 각 선정자가 수령하거나 또는 부담하여야 할 급부의 내용을 개별적으로 명시하는 것이 집행의 편의상 적절하다. 이 경우 판결의 주문이나 이유에서 선정자들을 표시할 때는 ‘선정자 OOO’이라고 표시하는 것이 실무이다. 그러나 선정자의 청구나 선정당사자에 대한 청구를 기각하거나 각하하는 경우에는 주문에 ‘원고(선정당사자)’ 또는 ‘피고(선정당사자)’라고만 기재하는 것이 실무이다.

 

다. 선정당사자의 표시방법

 

⑴ 「원고(선정당사자)」의 형식으로 선정당사자라는 표시를 괄호 안에 병기하고, 판결서의 말미에 별지로 선정자들의 성명과 주소를 기재한 「선정자 목록」(실무에서는 「선정자 명부」, 「선정자 명단」이라는 표현도 사용되고 있다)을 작성하여 첨부한다. 선정자 목록에는 선정당사자도 포함시키는 것이 실무례이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다17090 판결 참조. 당사자 선정행위의 성질에 관하여는 상대방 있는 단독행위로 보는 견해와 합동행위로 보는 견해가 대립한다. 선정당사자의 선정을 위한 요건에 관하여는 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다15474 판결, 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결, 2007. 7. 12. 선고 2005다10470 판결 참조).

 

⑵ 선정이 소송계속 후에 된 때에는 피선정자(선정당사자) 이외의 전당사자는 소송에서 탈퇴한 것으로 보나(제53조 제2항, 선정당사자의 선정으로 종전 당사자가 소송에서 탈퇴하는 경우에는 뒤에서 보는 승계참가나 인수참가와는 달리 종전 당사자가 탈퇴하였다는 표시를 하지 아니한다), 선정이 소송계속 전에 된 경우와 구별 없이 피선정자에 대한 판결의 효력은 선정자 전원에게 미친다(제218조 제3항).

 

⑶ 선정당사자가 이행판결을 받으면 그 판결에 기하여 선정자를 위하여 또는 선정자에 대하여 강제집행을 할 수 있으므로[이 경우에 선정자에 대하여 또는 선정자를 위하여 강제집행을 하는 경우에는 승계집행문의 부여가 필요하다(제218조 제3항, 민집 제25조, 제31조 내지 제33조)], 이행판결의 주문에서는 각 선정자가 수령하거나 또는 부담하여야 할 급부의 내용을 개별적으로 명시하는 것이 집행의 편의상 적절하다. 이 경우 선정자들을 판결의 주문이나 이유에서 어떻게 표시(호칭)할 것인가가 문제되는데, 「선정자 ○○○」라고 표시하는 것이 실무례이다[이 경우에도 선정당사자는 비록 선정자 목록에 포함되어 있다 하더라도, 「선정당사자」라는 표시를 그대로 사용한다. 이론상 선정자들은 당해 소송에 관한 한 당사자가 아닌 제3자의 지위에 있다는 이유로 「소외 ○○○」라고 표시하는 실무례도 있다].

 

라. 선정당사자에 대한 판례

 

⑴ 대법원 2000. 10. 18.자 2000마2999 결정 (= 선정당사자에 대한 변호사선임명령시 선정자에게의 통지 여부)

 

① A를 포함한 48명은 A를 선정당사자로 선정하여 B주택개량재개발조합 등을 상대로 국공유지매매계약 취소소송을 제기하였는데, 제1심법원은 제2회 변론기일에 A가 소송관계를 명료하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 능력이 없다고 인정된다며 진술을 금하고 변호사를 선임할 것을 명하는 결정을 고지하고 신기일로 지정하였으나, A가 신기일까지 변호사를 선임하지 아니하자 소를 각하하는 결정을 하였다. A와 선정자들이 위 결정에 대하여 항고하였으나 원심법원은 항고를 기각하는 결정을 하였고, A와 선정자들은 재항고하였다.

 

② 대법원은 “ 민사소송법 제134조(현행 민사소송법 제144조)에 의하면, 법원은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금하고 변론속행의 신기일을 지정할 수 있고(제1항), 위와 같이 진술을 금한 경우에 필요하다고 인정한 때에는 변호사의 선임을 명할 수 있으며(제2항). 대리인에게 진술을 금하고 또는 변호사의 선임을 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 하고( 제3항), 소를 제기한 자가 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 결정으로 소를 각하할 수 있다(제4항)고 규정하고 있는바, 이와 같이 당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하될 수 있고, 그러한 경우 당사자는 경제적 · 시간적으로 많은 불이익을 입게 되므로 이러한 점을 고려하여 법은 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없다. 한편, 선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 민사소송법 제134조 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다”라고 판시하며, 제1심이 변호사선임명령의 취지를 선정자들에게 알려주는 아무런 조치도 취하지 아니하고 신기일에 변호사의 선임이 없다는 이유로 곧바로 소를 각하한 것은 위법하고, 이 점을 간과한 채 제1심의 소각하 결정을 유지한 원심의 조치 또한 위법하다고 하여 원심결정을 파기환송하였다.

 

③ 본결정은 변론능력이 없는 사람에 대한 소각하 결정에 대하여 처음으로 판단한 대법원결정으로서, 민사소송법 제144조의 규정상 법원이 소송관계를 명료하게 하기 위하여 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였으나 본인에게 그 취지를 통지하지 않은 경우에는 변호사를 선임하지 않았음을 이유로 소를 각하할 수 없음을 명확히 하고, 선정당사자에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하는 경우에 민사소송법 제144조 제3항의 규정을 유추 적용하여 선정자들에게 그 취지를 통지하여야 한다고 판단한 점에 의미가 있다.

 

⑵ 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결 (= 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위)

 

① 같은 빌라에 사는 주민인 A, B, C, D, E, F, G 7인이 A를 선정당사자로 하여 Y회사를 상대로 공사중지가처분신청을 하였는데, 선정자 B, C에 관한 신청은 일부 인용되고, 나머지 선정자 A, D, E, F, G에 관한 신청은 기각되었다. B, C가 본안소송을 제기하지 아니하자 Y회사는 신청인을 ‘선정당사자 A’, 선정자를 ‘B, C’로 표시하여 제소명령을 신청하였고, 법원은 채권자를 ‘선정당사자 A’로, 선정자를 ‘A 등 7인’으로 표시하여 제소 명령을 발하고, 그 명령이 선정당사자 A에게 송달되었다.

 

② 그 후 Y회사는 피신청인을 ‘선정당사자 A’, 선정자를 ‘A, B, C’로 표시한 신청서를 제출하면서 제소기간도과를 이유로 위 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. A가 피신청인 자격으로 가처분결정취소신청서와 변론기일소환장을 송달받고 변론을 하여 Y회사와 선정당 사자 A 사이의 위 가처분결정을 취소한다는 내용의 제1심판결이 선고되었고, 위 판결에는 A 등 7인이 선정자로 표시되어 있었다.

 

③ 이에 대하여 A 등 7인은 각자 항소를 하였고, 원심에서 변론기일소환장도 A 등 7인에게 개별적으로 송달하였다. A 등 7인은 A를 선정당사자로 선정하여 제2차 변론기일에서는 A가 선정당사자로서 변론을 하였고, 원심법원은 ‘피신청인(선정당사자)의 항소를 기각한다’는 판결을 선고하였다. 이에 A 등 7인이 A를 선정당사자로 하여 상고하였다.

 

④ 대법원은 ① 선정자 D, E, F, G 부분에 관하여는, Y회사가 피신청인으로 삼지 않은 선정자 D, E, F, G까지 이 사건 소송의 선정자로 보아 본안 판단을 한 제1심 및 원심판결은 당사자로 확정되지 아니한 자에 대한 판결이므로 이들에 대한 부분은 당연무효이고, 이 사건 소송의 당사자로 확정되지 아니한 위 선정자들이 제기한 상고는 부적법하므로 각하하고, ② 선정자 A 부분은 위 공사중지가처분 신청 사건에서 선정자 A가 신청한 부분은 기각되었으므로 그를 상대로 가처분결정의 취소를 구하는 것은 가처분을 받지 못한 자를 상대로 한 것이어서 부적법하므로 제1심판결 중 A 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 Y회사의 소를 각하하고, ③ 선정자 B, C 부분은 원심 제2차 변론기일에 소제기증명원이 제출된 것을 들어 본안의 소 제기 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였다고 하여 원심판결을 파기환송하였다.

 

⑤ 본판결은 그 전제로 “제소명령 불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심 변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다”라고 판시하였는데, 이는 종래의 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카1668 판결 ; 1990. 12. 26. 선고 90다8541 판결을 따른 것이다. 그런데 사실심 변론종결시까지 소를 제기하면 된다고 하는 것은 본안의 소제기를 게을리한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 초래하는 문제가 있어 민사집행법 제287조 제3항에서 채권자가 지정된 기간 내에 소제기 증명을 하지 않는 경우에는 이후 소제기증명서 등이 제출되더라도 보전처분을 취소하도록 규정하게 되었다.

 

⑥ 본판결은 “가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미친다고 할 것이나 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다”라고 판시하였는데, 그 근거는 제소명령신청은 가압류가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 절차인 제소기간 도과로 인한 보전처분취소신청권을 행사하기 위한 전제 요건으로 인정된 권리로서 사건번호가 따로 부여되기는 하나, 가처분 · 가압류에 관한 소송대리권을 위임받은 자는 제소명령신청을 할 수 있고, 제소명령을 수령할 권한이 있다고 판단되는 점, 제소명령신청사건의 기록은 보전사건 기록에 합철하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 보전처분 단계에서 선정된 선정당사자는 제소명령신청서를 제출하거나, 상대방의 신청에 의한 제소명령을 송달받을 자격이 있다고 보아야 할 것이고, 보전처분에 대한 이의와는 달리 제소기간의 도과에 의한 보전처분의 취소신청권은 가압류가처분신청에 기한 절차와는 별개의 독립된 절차인 점, 보전처분에 대한 결정취소신청은 원래의 보전처분결정과는 달리 종전 당사자의 지위가 역전된다는 점, 기록도 보전처분에 대한 이의사건 기록이나 제소명령사건 기록과는 달리 원기록과 분리 조제된다는 점{보전처분결 정에 대한 이의사건이나 제소명령기록은 보전처분기록과 합철하는 데 비하여, 제소기간 도과를 이유로 한 보전처분 취소신청기록은 보전처분기록에 첨철(별책으로 편철하여 보전처분 결정기록과 끈으로 연결하는 것)한다.}, 보전처분에서의 소송대리인에 대한 소송위임의 효력이 결정취소사건에는 미치지 아니하는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 보전처분취소 사건은 보전처분과는 별개의 사건으로서 보전처분단계에서의 선정된 선정당사자는 보전처분취소 사건에는 소송수행권이 없다는 것이다.

 

⑦ 본판결 이후 대법원 2003. 3. 31.자 2003마324 결정은 가압류 · 가처분 등 보전 소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 수임받은 사건에 관하여 포괄적으로 미친다고 할 것이므로 가압류사건을 수임받은 변호사의 소송대리권은 그 가압류신청사건에 관한 소송행위뿐만 아니라 본안의 제소명령을 신청하거나, 상대방의 신청으로 발하여진 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미친다고 판시하였다.

 

⑧ 본판결의 위 판시는 위와 같은 근거에서 볼 때 타당하다. 이 점에 대해서만 본다면, 선정당사자 A가 제소명령결정을 송달받은 것은 유효하므로 그 송달에 의하여 선정자 B, C가 제소의무를 부담하게 되는데, 제1심법원이 A로 하여금 선정당사자로서 가처분결정취소신청서와 변론기일 소환장을 영수하고 변론기일에 변론을 하게 한 다음 판결을 선고한 것은 잘못이다. 그러나 원심에서 A가 적법하게 선정당사자로 선정되어 제1심에서의 소송행위를 추인하였으므로 원심판결에 선정당사자 문제로 인한 위법은 없게 된다.

 

⑨ 그러나 A는 당초 공동의 이해관계가 있어 선정당사자로 선정되었으나 A 부분의 가처분신청이 기각됨으로써 공동의 이해관계가 없어졌는데, 그럼에도 A가 계속 선정당사자의 자격을 가지는지 여부가 문제된다. 본 판결은 공동의 이해관계의 소멸은 선정당사자의 지위에 영향이 없다고 보았으나, 다음에서 살펴볼 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결은 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다고 판시하고 있는데, 이 점에서 본다면 A 부분의 가처분신청이 기각됨으로써 선정당사자의 자격을 상실한 A는 B, C의 선정당사자로서 본안의 소를 제기하거나 가처분결정취소사건에서 B, C의 선정당사자가 될 수 없다고 보아야 하고, 또한 A에게 제소명령결정을 송달받을 자격이 있다고 보기 어려우므로 A에 대한 송달로써 B, C 에게 제소명령에 의한 제소의무가 부과된다고 할 수도 없다고 본다.

 

⑶ 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결 (= 공동의 이해관계가 소멸된 선정당사자의 자격상실)

 

① 원고 정리금융공사가 대출금채무의 주채무자인 A, 연대보증인인 B(A의 배우자)의 상속인인 B-1 내지 B-7, 연대보증인인 C를 상대로 대출금채권의 양수금청구를 한 사건에서, 제1심법원이 이행권고결정을 하였는데, 그 중 C에 대해서는 확정되고. A 및 B-1 내지 B-7(위 8인은 B-1을 선정당사자로 선정하였다)은 이의를 하여 제1심법원은 A에 대해서는 원고청구 전부인용, B-1 내지 B-7에 대하여는 원고청구 일부인용(상속받은 재산 한도 내에서 원고가 구하는 금액을 지급할 것을 명하였다) 판결을 선고하였다. 이에 선정당사자 B-1이 A에 대한 부분만 항소를 제기하여 원심법원은 A의 항소를 기각하였고, 이에 대하여 B-1이 상고하였다.

 

② 대법원은 “ 민사소송법 제53조의 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸 하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다”라고 판시하면서, 제1심판결 중 선정당사자 B-1 본인에 대한 부분이 확정되어 공동의 이해관계가 소멸함으로써 B-1은 A에 대한 선정당사자의 지위를 상실하였으므로 B-1이 A에 대한 선정당사자의 지위에서 제기한 이 사건 상고는 부적법하다고 하여 상고를 각하하였다.

 

③ 본판결은 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에 선정당사자는 선정 당사자의 자격을 당연히 상실한다는 것을 명확히 밝힌 점에 의미가 있다.

 

3. 법정 소송담당

 

가. 총설

 

⑴ 먼저 ‘법정 소송담당’은 권리관계의 주체는 아니면서 제3자가 법률의 규정에 의하여 관리권을 가지게 되어 그 자격에 의하여 당사자로 되는 경우이다.

 

⑵ 여기에는 법이 제3자에게 관리처분권을 부여한 결과 소송수행권을 갖게 되는 경우(아래 ‘갈음형’과 ‘병존형’)와 그러한 관리처분권 없이 일정한 직무에 있는 자에게 소송수행권을 갖게 하는 ‘직무상의 당사자’가 있다.

 

⑶ 이러한 법정 소송담당으로 당사자가 된 사람이 그 자격을 잃거나 죽은 때에는 그 소송절차는 중단되며, 같은 자격을 가진 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조).

 

나. 갈음형

 

법정 소송담당 중 실체적 권리관계의 주체 이외의 제3자만이 일정한 자격에 기하여 권리관계의 주체에 갈음하여 단독으로 소송수행권을 가지는 ‘갈음형’의 경우에는 그 자격을 표시하는 것이 원칙이고, 그 판결의 효력이 당연히 본인에게 미친다. 다만, 아래 (5), (6)항의 경우에는 실무상 당사자 표시란에 그 자격을 기재하지 않고 있다.

 

이 경우 당사자 표시는 소송법상의 지위를 밝히는 데 불과하므로 실체법상의 권리관계와는 상관이 없으며, 당사자적격을 상실한 권리주체인 사람은 공동소송적 보조참가(민소 78조)를 함으로써 자신의 이익을 보호받을 수 있을 것이다. 실무상 아래와 같은 경우가 이에 해당한다.

 

⑴ 파산관재인(채무자회생법 359조)

 

파산관재인이 파산법 187조(채무자회생법 492조) 10호에 의하여 소를 제기하거나 같은 조 11호에 의한 재판상 화해를 함에 있어서 요구되는 감사위원의 동의나 법원의 허가 또는 채권자 집회의 결의는 민사소송법 51조에 정한 소송행위에 필요한 수권에 해당하여 소제기의 적법요건이 된다고 보아야 한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결).

 

⑵ 회생절차에서 채무자의 관리인(채무자회생법 78조)

 

⑶ 유증목적물 관련 소송에서의 유언집행자(민법 1101조)

 

① 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정 소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고, 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다26920 판결).

 

② 유증 등을 위하여 유언집행자가 지정되어 있다가 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실할 때에는 상속인이 있더라도 유언집행자를 선임하여야 하므로, 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 여전히 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인의 원고 적격은 인정될 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다20840 판결).

 

⑷ 상속인이 불분명한 경우 법원이 선임한 상속재산관리인(민법 1053조)

 

재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임된 상속재산관리인이고(대법원 1976. 12. 28. 선고 76다797 판결), 이 경우 상속재산관리인은 그의 지위에서 소송을 제기하고 이를 수행할 수 있는 것이므로 상속재산의 소유권확인을 구하는 원고 상속재산의 관리인으로서는 구태여 상속인일 필요는 없다(대법원 1977. 1. 11. 선고 76다184, 185 판결).

 

⑸ 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 채권자(민집 227조, 229조 2항)

 

① 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우에는 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고, 실체법상 권리자인 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결), 채무자가 제기한 소는 부적법하여 각하된다.

 

② 그러나 채권자는 현금화절차가 끝나기 전까지 압류명령을 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정 판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해지한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결).

 

⑹ 주한미군인에 대한 손해배상소송에 있어서의 국가(대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위 약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 23조 5항. 한미행정협정 23조 5항)

 

다. 병존형

 

법정 소송담당 중 제3의 소송담당자가 원래의 권리관계의 주체와 병존하여 소송수행권을 가지는 이른바 ‘병존형’인 경우에는 제3자의 소송담당관계를 당사자의 표시란에 기재하지 않고 단순히 그 제3자인 당사자의 성명․주소만을 기재하는 것이 실무관례이다.

이 경우 권리주체인 사람이 판결의 효력을 받게 되는 때가 있는데, 그러한 사람은 자신의 이익보호를 위하여 공동소송적 보조참가(민소 78조) 또는 독립당사자참가 등 소송참가를 할 수 있으며, 소송담당자에 의한 소송고지가 의무화된 경우도 있다(민법 405조 1항, 상법 404조 2항).

 

⑴ 채권자대위권을 행사하는 채권자(민법 404조)

 

채권자대위소송에서 원고가 채권자가 아님이 판명되면 제3자로서의 소송담당자 자격이 없이 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결).

이와는 달리 채권자취소소송에서는 채권자가 수익자나 전득자를 상대로 직접 자신의 권리를 행사하는 것이므로 피보전채권의 존재가 인정되지 않을 경우 소를 각하해서는 안 되고 청구를 기각하는 판결을 해야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조).

 

⑵ 질권의 목적인 채권을 행사하는 질권자(민법 353조)

 

⑶ 대표소송에 의하여 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소를 제기한 주주(상법 403조)

 

라. 증권관련집단소송의 대표당사자

 

증권관련집단소송법에 의하여 법원이 선임한 대표당사자는 구성원 전원을 위하여 소송을 수행하고 그 판결의 효력은 제외신고를 하지 아니한 구성원 모두에게 미친다(증권관련집단소송법 10조 4항, 37조).

따라서 위 대표당사자는 제외신고기간이 만료되기 전에는 병존형, 제외신고기간이 만료된 후에는 갈음형의 법정 소송담당자로 볼 수 있을 것이다(증권관련집단소송법 28조 1항․2항).

 

마. 직무상의 당사자

 

법률이 실체법상의 권리관계와는 아무 상관없이 일정한 직무에 있는 사람에게 특정 소송에 관하여 소송수행권을 갖게 하는 경우를 “직무상 당사자”라고 하는데, 이 때 그 소송담당 자격을 표시하는 경우(아래 ⑵, ⑶항)와 표시하지 않는 경우(아래 ⑴항)가 있다.

 

⑴ 친족관계소송에 있어서의 검사(민법 849조, 864조, 865조, 가소 24조 3항, 27조 4항)

⑵ 피성년후견인의 친생부인의 소에 있어서의 성년후견인(민법 848조 1항)

⑶ 해난구조료청구에 있어서의 선장(상법 859조 2항)

 

4. 제3자 소송담당 판결의 효력

 

⑴ 제3자가 소송담당자로서 소송수행한 결과 받은 판결은 권리관계의 주체인 본인에게 미친다(민소 218조 3항). 제3자 소송담당 가운데 파산관재인, 회생채무자의 관리인과 같은 ‘갈음형’ 소송담당자, 직무상의 당사자, 그리고 선정당사자 등 임의적 소송담당자의 경우에는 민소 218조 3항이 적용되어 제3자가 받은 판결의 기판력이 권리주체인 사람에게 미치는 것에는 아무런 의문이 없다.

 

⑵ 그러나 채권자대위소송을 제기한 채권자, 회사대표소송을 수행하는 주주, 채권에 대한 질권을 행사하는 질권자 등과 같이 제3자가 권리주체인 사람과 병행하여 소송수행권을 갖는 ‘병존형’의 경우에도 제3자가 받은 판결의 효력이 권리주체인 사람에게 미치는가는 논의의 여지가 있다.

만약 전면적으로 기판력이 미친다면, 제3자인 소송담당자가 불성실하게 소송수행을 하여 패소판결을 받은 경우에도 기판력을 받게 되어 다시 소제기를 못하게 됨으로써, 결국 권리주체인 사람의 소송수행권이 침해․상실되는 결과가 된다.

판례는 그 중에서 채권자가 채권자대위소송을 제기하여 받은 판결은 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았을 때 채무자에게도 그 효력이 미치는 것으로 보고 있다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결).

 

⑶ 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제 3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권을 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108059 판결).