【특수한 매매<농지매매, 토지거래허가구역 내에서의 토지거래, 법인의 기본재산 등의 처분, 공법상 제한이 있는 계약의 효력>】《농지취득자격증명, 직권탐지사항, 직권조사, 관할청의 허가..

【특수한 매매<농지매매, 토지거래허가구역 내에서의 토지거래, 법인의 기본재산 등의 처분, 공법상 제한이 있는 계약의 효력>】《농지취득자격증명, 직권탐지사항, 직권조사, 관할청의 허가가 없는 학교법인 기본재산 처분계약과 유동적 무효, 주무관청의 허가가 필요한 부동산》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 농지매매

 

가. 구법하 농지매매증명

 

⑴ 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1. 폐지된 것) 19조 2항은 ‘…농지는 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있다.’고 규정하여 일정한 농지의 거래에 관한 계약에는 지방행정관서의 일정한 증명을 요구하였다.

그런데 실제 거래에 있어서는 이러한 증명 없이 농지매매계약을 체결하는 경우가 많았는데, 이러한 경우 매매계약의 효력에 관하여 판례는 채권계약 유효설(=물권행위 무효설), 즉 소재지 관서의 증명은 물권행위의 효력발생요건으로서 그 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과를 발생할 수 없으나 당사자 사이의 채권계약의 성립 및 효력발생에는 아무런 영향이 없다는 입장을 취하였다(대법원 1964. 10. 1. 선고 64다563 전원합의체 판결 이후 주류적 판례의 입장이었다).

 

⑵ 다만, 농지를 취득할 수 없는 법인이 매수인인 경우에는 매매계약에 기한 농지소유권이전 의무가 원시적으로 불능이라는 이유에서 매매계약도 무효라는 입장을 취한 판례로는 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카1128 판결,대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결이 있다.

 

⑶ 따라서 구 농지개혁법 하에서는 소재지 관서의 증명 구비 여부와 상관없이 매도인은 매매계약에 기하여 매매대금의 지급을 구할 수 있었고, 매수인도 목적물로 된 농지의 인도를 구할 수 있었으며(대법원 1967. 6. 27. 선고 66다2616 판결), 매매계약이 유효한 결과 그 농지의 경작으로 얻은 수익은 법률상 원인 없는 이득이라 할 수 없었고(대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1077 판결), 매매계약에 기한 소유권이전등기청 구권의 보전을 위하여 매수인은 채권자대위권을 행사할 수 있었다(대법원 1966. 1. 18. 선고 65다1313 판결).

 

⑷ 다만, 소재지 관서의 증명이 없는 농지매매는 물권변동 합의의 효력이 부인되는 결과 매수인은 소재지 관서의 증명 없이 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없었고 늦어도 사실심 변론종결시까지는 소재지 관서의 증명을 구비하여야 하였으며(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다646 판결, 1991. 8. 13. 선고 91다10992 판결, 1992. 5. 12. 선고 91다33872 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결. 이에 대하여 판례는 일반적으로 등기청구권을 채권적 청구권으로 파악하고 있는데, 농지 매매의 경우 매매계약이 채권계약으로서 유효하다고 하면서 소유권이전등기청구권이 발생 하지 않는다고 하는 것은 그 등기청구권을 물권적 청구권으로 파악하는 것이라고 하면서 이는 기존의 판례와 상충된다는 지적이 있었다), 이와 같은 증명 없이 경료된 매수인 명의의 소유권이전등기는 원인무효로 되었다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다75 판결. 다만, 위 사건에서 대법원은 매도인이 임의로 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 뒤 소재지 관서의 증명이 흠결되었음을 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 보았다).

 

⑸ 이러한 농지매매증명의 구비 여부는 법원의 직권조사사항이 아니라 당사자의 공격 방어자료에 불과한 것으로 이해되고 있었다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다8459 판결).

 

나. 농지취득자격증명

 

⑴ 그런데 구 농지개혁법을 폐지하는 농지법이 1994. 12. 22. 새로이 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행되면서 같은 법 8조 1항에서는 ‘농지를 취득하고자 하는 자는 … 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.’고 규정하여 구 농지개혁법에서 취득원인인 매매를 위하여 소재지 관서의 증명을 요구한 것과는 달리 농지취득 자체를 위하여 농지취득자격증명을 요구하고 있다.

 

⑵ 따라서 농지법 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐, 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생 시키는 요건이 아니므로, 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다 하더라도 그 이유 만으로는 그 청구를 배척할 수는 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결).

 

다만, 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이 농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 달라지지 않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결).

 

⑶ 이와 같이 현행 농지법 하에서는 농지에 관한 소유권이전등기청구에 있어서 농지취득자격증명의 구비 여부는 청구의 인용 여부에 아무런 영향을 주지 못하므로, 이를 이유로 하는 당사자의 항변은 유효하지 않다.

 

2. 토지거래허가구역 내에서의 토지거래

 

가. 유동적 무효

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(위 법률 시행 전에는 국토이용관리법에서 규율하고 있었다)에 따라 토지거래허가구역으로 지정된 지역 내에서 토지거래를 하고자 할 경우에는 사전에 관할관청으로부터 허가를 받아야 하는바, 이와 같은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 농지매매의 경우와는 달리 유동적 무효, 즉 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 절대적으로 무효이지만, 위와 같은 계약이 아닌 경우에는 허가를 받을 때까지는 계약의 효력이 전혀 발생하지 않으나, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있으므로, 허가가 있을 때까지는 매매계약의 이행을 구할 수 없다.

 

나. 직권탐지사항

 

⑴ 그런데 당해 토지거래계약이 토지거래허가를 요하는 거래인지 여부는 위 법률의 적용문제가 되고 법률의 적용은 법원의 직권탐지사항이므로, 당해 토지가 토지거래 허가구역 내의 토지인지 여부는 법원의 직권탐지사항이 된다.

토지거래허가에 관한 판례는 아니나, 대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2189 판결 에서는 “법규의 존재 여부는 법원의 직권탐지사항이므로, 외국인토지법령상 외국인의 권리를 제한하는 지정지구로 규정된 지역 내의 토지에 대하여 원심이 그 토지가 외국인토지법령상 외국인의 권리취득이 제한되었다는 점에 대하여 아무런 증명이 없다고 하였음은 위법이다.”라고 판시하고 있다.

 

위 판례와 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다22140 판결에 비추어 보면, 토지거래가 허가의 대상인 사실이 기록상 확인되는 경우에 법원이 이를 직권으로 조사하여 거래의 효력 여부를 따질 수 있음은 명백하나, 기록상 그러하지 아니하는 경우에는 법원이 허가대상 여부를 직권으로 탐지할 필요가 있는지에 관하여 판례가 어떠한 입장을 취하고 있는지 분명하지 않다.

 

나아가, 당해 토지거래계약에 대하여 토지거래허가를 구비하였는지 여부에 관하여는 이를 직권탐지사항으로 보아야 할지, 아니면 거래계약의 유효를 주장하는 자가 주장.증명하는 변론주의의 대상으로 보아야 할지 논란이 있을 수 있다. 직권탐지사항으로 보게 되면 당사자가 토지거래허가 구비사실에 대하여 자백하더라도 법 원은 이에 구속되지 아니하고 토지거래허가 구비 여부를 탐지하기 위하여 직권으로 증거조사를 실시하여야 하나, 변론주의의 대상으로 볼 경우에는 당사자가 토지거래허가 구비 사실을 자백하면 법원은 이에 구속되어 이와 다른 사실을 인정하지 못한다.

실무상으로 피고가 토지거래허가 구비사실을 자백하였다 하여 법원이 이에 구속되지는 않으나, 법원은 그 구비 여부를 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 판단할 뿐이고 직권으로 증거조사까지 실시하지는 않는 것이 일반적이다. 따라서 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 구할 경우에는 매수인으로서는 토지거래허가를 구비한 사실에 대한 증거자료를 제출하여야 할 책임을 부담한다.

 

다. 등기관련

 

⑴ 한편, ‘등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 업무처리 예규(2008. 7. 14.1257)’에 의하면 등기시 토지거래허가를 증명하는 서면을 제출하도록 요구하고 있으므로, 토지거래허가가 없는 상태에서 이전등기를 명하는 판결이 있더라도 그에 기한 등기는 불가능하다.

 

⑵ 다만, 토지거래허가를 구비하기 전이라도 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 유효하게 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 양수인은 양도인을 상대로 토지거래허가신청절차의 이행을 구할 수 있는바, 이 경우 양수인은 토지거래계약사실만 주장.증명하면 족하다.

 

3. 법인의 기본재산 등의 처분

 

법인의 기본재산 처분과 관련하여 민법(같은 법 45조 3항, 42조 2항), 사립학교법(같은 법 28조 1항), 공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률(같은 법 11조 3항), 사회복지사업법(같은 법 23조 3항) 등에 여러 가지 제한규정이 있고, 그 외에 전통사찰 내의 일정한 부동산의 처분에 대하여도 전통사찰보존법상 일정한 제한이 가해지고 있다(같은 법 9조).

이들 법률에서는 법인의 기본재산 등을 처분할 때 주무관청의 허가를 거치도록 규정하고 있는데, 이와 같은 주무관청의 허가를 거치지 않은 기본재산의 처분의 효력은 그러한 처분행위가 채권계약이거나 물권계약이거나를 막론하고 그 효력이 발생하지 않는다는 것이 판례의 확립된 견해이다. 일단 주무관청의 허가를 얻어 기본재산으로 편입된 이상 그 부동산이 명의신탁된 것이라 하더라도 그 처분행위에 대하여는 주무관청의 허가를 요하고 있다(대법원 1995. 5. 9. 선고 93다62478 판결).

 

따라서 법인의 기본재산에 관한 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 청구하는 경우에는 매매계약 사실 외에 주무관청의 허가사실까지 주장ㆍ증명하지 않으면 아니 된다.

 

4. 주무관청의 허가가 필요한 부동산

 

가. 등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 예시[등기예규 제1257호 등기원인에 대하여 행정관청의 허가 등을 요하는 경우의 업무처리 예규]

 

① 농지의 취득에 대한 농지소재지 관할 시장, 구청장, 읍장, 면장의 농지취득자격증명(농지법 8①)

 

② 학교법인의 기본재산의 매도, 증여, 교환, 담보제공 또는 권리포기에 대한 관할청(교육과학기술부장관, 특별시, 광역시, 도 교육감)의 허가(사립학교법 28①)[위 법률조항은 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 물적 기반이 되는 기본재산의 매도에 있어 관할청의 허가를 받도록 함으로써 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하도록 하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 학교법인의 기본재산 매도에 있어 관할청의 허가를 요하도록 하는 것은 학교법인의 운영자나 이해관계자의 사익추구행위나 학교법인의 자의적이고 방만한 재정운영으로부터 학교법인의 기본재산이 산일되는 것을 방지하는 데 기여할 수 있어서 위와 같은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단의 하나라 할 것이므로, 수단의 적정성도 인정된다. 나아가 이 사건 법률조항이 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 기본재산을 강제경매 혹은 매수하려는 학교법인의 채권자 내지 거래 상대방 등의 재산권을 제한하고 있다 하더라도, 그 대상이 학교법인의 기본재산에 한정되고, 관할청의 허가를 받으면 얼마든지 매도가 가능하며, 신고로 충분한 예외의 범위를 넓게 인정하고 있고, 한편 강제경매의 경우나 법인이 해산되는 경우 등에 관할청의 허가를 요하는 것에도 합리적 이유가 있으므로, 이를 과도한 제한이라고 보기는 어렵다. 그리고 공교육의 일익을 담당하는 사립학교 재정의 공고화에 대한 공익은 매우 중대하다 할 것이고 입법자가 이러한 점을 고려하여 거래의 안전이나 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 중요한 가치로 선택한 것이라 할 수 있으므로, 이러한 입법자의 법익 형량이 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 사립학교 운영의 자유나 학교법인의 채권자 내지 거래상대방 등의 재산권을 침해하지 않는다(헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바14 전원재판부 결정)]

 

③ 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다)의 체결에 대한 시장·군수 또는 구청장의 허가 또는 그 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우의 시장·군수 또는 구청장의 허가(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 118①).

다만, 민사집행법에 의한 경매의 경우에는 토지거래허가제의 적용을 받지 않으므로(같은 법 121②), 매각허가를 받기 위하여 토지거래허가가 있음을 증명할 필요는 없다.

 

④ 전통사찰의 부동산의 양도에 대한 문화관광부장관의 허가 및 전통사찰의 부동산의 대여 또는 담보제공에 대한 시·도지사의 허가(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 9)

 

⑤ 향교재단의 부동산의 처분 또는 담보제공에 대한 시·도지사의 허가(향교재산법 8①ⅰ)

 

⑥ 외국인 등이 토지를 취득하는 경우 시장·군수·구청장의 허가(외국인토지법 4②) 단, 외국인이 경매로 토지를 취득하는 경우 별다른 제한이 없다(외국인토지법 5).

 

⑦ 공익법인의 기본재산의 매도, 증여, 임대, 교환 또는 담보제공에 대한 주무관청의 허가(공익법인의 설립·운영에 관한 법률 11③)

 

⑧ 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률에 의한 주거지원을 받는 보호대상자가 그 주민등록전입신고일부터 2년 이내에 그 주거지원에 따라 취득한 부동산의 소유권, 전세권 또는 임차권을 양도하거나 저당권을 설정하는 경우의 통일부장관의 허가(북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 20②)

 

⑨ 사회복지법인의 기본재산의 매도, 증여, 교환, 임대 또는 담보제공에 대한 보건복지부장관의 허가(사회복지사업법 23③ⅰ)

 

⑩ 의료법인의 기본재산의 매도, 증여, 임대, 교환 또는 담보제공에 대한 시·도지사의 허가(의료법 48③)

 

나. 주무관청의 허가가 필요한 부동산

 

⑴ 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고해야 한다(사립학교법 28①).

 

⑵ 공익법인은 기본재산을 매도·증여·임대·교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공하거나 대통령령이 정하는 일정금액 이상을 장기차입하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 한다(공익법인의 설립운영에 관한 법률 11③).

 

⑶ 사회복지법인은 기본재산에 관하여 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다. 다만, 보건복지부령으로 정하는 사항에 대하여는 그렇지 않다. 1. 매도·증여·교환·임대·담보제공 또는 용도변경하고자 할 때(사회복지사업법 23③). 사회복지법인의 기본재산이 국가의 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 중요재산에 해당하는 경우 그 기본재산을 담보에 제공하기 위해서는 사회복지사업법 23조 3항에 규정된 보건복지부장관의 허가뿐만 아니라 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 35조에 규정된 중앙관서의 장의 승인도 받아야 한다( 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다223350 판결).

 

⑷ 전통사찰의 주지는 동산이나 부동산(해당 전통사찰의 전통사찰보존에 있는 그 사찰 소유 또는 사찰이 속한 단체 소유의 부동산을 말한다)을 ‘양도’하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다. 전통사찰의 주지는 동산 또는 부동산을 ‘대여’하거나 ‘담보’로 제공하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다(전통사찰 보존 및 지원에 관한 법률 9).

 

⑸ 민법 43조에 의하면 재단법인의 기본재산은 정관의 필요적 기재사항으로 규정되어 있고, 민법 45조 3항, 42조 2항은 재단법인의 정관변경은 주무관청의 허가를 얻지 않으면 그 효력이 없다고 규정하고 있으므로, 민법의 적용을 받는 재단법인의 경우 기본재산을 처분하기 위해서는 주무관청의 허가를 받아야 한다[보건복지부 및 그 소속청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제6조는 “민법 제42조 제2항, 제45조 제3항 또는 제46조의 규정에 의한 정관변경의 허가를 받고자 하는 법인은 별지 제3호 서식에 의한 법인정관변경신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 주무관청에 제출해야 한다. 4. 기본재산의 처분에 따른 정관변경의 경우에는 처분의 사유, 처분재산의 목록, 처분의 방법 등을 기재한 서류 1부”로 규정하고 있다].

 

다. 경매절차에서 주무관청의 허가를 받지 못한 경우의 효력

 

⑴ 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산 예컨대 학교법인의 기본재산(사립학교법 28①)(대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정), 민법의 적용을 받는 재단법인의 기본재산, 사찰소유의 부동산(전통사찰 보존 및 지원에 관한 법률 9①)에 대한 주무관청의 허가는 경매개시의 요건이 아니고 매수인의 소유권취득의 요건에 불과하므로, 경매신청시에 그 처분허가서를 제출하지 않았다 하더라도 경매신청을 각하할 것은 아니다(대법원 1986. 1. 17.자 85마720 결정, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바14 전원재판부 결정).

 

⑵ 주무관청의 허가 없이 기본재산을 처분한 경우 그 처분행위는 효력이 없다.

 

법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각되어 이에 관하여 매각허가를 원인으로 하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 등기는 적법한 원인을 결여한 등기이고 이에 터잡아 경료된 나머지 소유권이전등기도 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다[대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 대법원 2003. 9. 26.자 2002마4353 결정(사회복지법인의 기본재산의 매도, 담보제공 등에 관한 사회복지사업법 제23조 제3항의 규정은 강행규정으로서 사회복지법인이 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 그 기본재산을 매도하더라도 효력이 없으므로, 법원의 부동산임의경매절차에서 사회복지법인의 기본재산인 부동산에 관한 낙찰이 있었고 낙찰대금이 완납되었다 하더라도 위 낙찰에 대하여 주무관청의 허가가 없었다면 그 부동산에 관한 소유권은 사회복지법인으로부터 낙찰인에게로 이전되지 않는다), 대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정 등].

 

채무자인 법인이 강제경매절차에서 감독청의 허가가 없음을 이유로 하여 이의를 제기하거나 당해 부동산에 대한 매각허가결정에 대하여 항고를 제기하지 않았다 해도 원인 없이 경료된 각 등기의 말소를 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수 없고, 또한 위 매각허가결정이 확정되었다 하더라도 그 부동산의 매각에 있어서 감독청의 허가가 없었음을 이유로 경매로 인한 소유권취득의 효력을 다툴 수 없는 것은 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결).

 

주무관청의 허가 없이 행한 처분행위의 경우 법인이 후에 그 행위를 추인하더라도 효력이 생기는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결).

 

또한 주무관청의 허가가 있었다 하더라도 법인의 목적수행 및 존립자체를 위하여 필요불가결한 재산의 처분은 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다731, 832 판결, 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2536 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다19848 판결 등).

 

⑶ 일단 담보권취득시 허가를 얻은 경우 담보권 실행시에 별도로 처분허가를 얻을 필요가 없다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결).

 

허가받은 한도액을 초과하여 담보제공약정을 한 경우, 그 담보제공약정 중 허가된 한도액을 초과하는 부분이 무효라는 이유로 이미 허가받은 나머지 담보제공약정 부분까지 무효가 되는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결).

 

담보제공에 관한 허가의 효력은 강제경매에는 미치지 않는다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결, 대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정).

 

⑷ 주무관청의 허가가 필요한 경우에도 허가를 반드시 사전에 받아야만 하는 것은 아니고 매매 등 계약 성립 후에라도 감독청의 허가를 받으면 그 매매 등 계약은 유효하다.

 

따라서 주무관청의 허가를 얻는 것을 정지조건으로 체결된 매매계약도 유효하고, 매수인은 주무관청의 허가를 조건으로 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결).

 

기본재산의 처분에 주무관청의 허가를 받아야 하는 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효인바, 양도계약이 처음부터 허가를 배제, 잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효가 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).

 

라. 주무관청의 허가를 받지 못한 집행법원의 조치

 

⑴ 처분허가서의 제출을 명함

 

주무관청의 허가가 없음에도 매각허가결정이 확정되어 대금이 완납되었어도 그 대금납부는 효력이 없어 매수인은 소유권을 취득할 수 없으므로(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결), 압류채권자에게 매각명령을 하기 전 적당한 시한까지 처분허가서를 제출하도록 명해야 한다[강제경매절차에 있어서 최고가매수신고인은 매각결정기일에 매각허가를 받을 경매절차상의 권리가 있을 뿐 직접 집행채권자나 채무자에 대하여 어떠한 권리를 가진다고 할 수는 없으므로, 최고가매수신고인이 집행채무자인 학교법인을 대위하여 감독청에 대하여 기본재산의 처분에 관한 허가신청을 대위행사할 수는 없다(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결)].

 

즉, 압류의 효력은 있으나[대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정 등], 더 이상 매각절차를 진행할 수는 없으며, 주무관청의 허가가 없으면 매각허가 역시 할 수 없다[대법원 2007. 6. 18.자 2005마1193 결정(사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 기본재산인 토지와 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축한 후에 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 경매법원은 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허해야 한다)].

 

⑵ 최고가매수신고인이 법인을 대위하여 주무관청에 허가를 신청할 수 있는지 여부

 

① 주무관청에 허가를 신청할 수 있는 자는 채권자나 최고가매수신고인이 아니라 기본재산의 소유자인 법인이다.

즉, 기본재산의 처분을 위하여 주무관청의 허가를 신청할 것인지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 법인의 의사에 맡겨져 있으므로, 채권자나 최고가매수신고인은 기본재산의 매각허가를 위하여 주무관청에 허가를 구할 수 없다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결).

 

② 채무자 또는 소유자인 법인으로서는 채권자나 최고가매수신고인을 위해 자발적으로 처분허가신청을 하지 않을 터이므로, 이 경우 채권자나 최고가매수신고인이 법인을 대위하여 허가신청을 할 수는 있는지가 문제되는데, 판례는 “강제경매절차에 있어서 최고가매수신고인은 매각기일에 매각허가를 받을 경매절차상의 권리가 있을 뿐 직접 집행채권자나 채무자에 대하여 어떠한 권리를 가진다고 할 수는 없으므로, 최고가매수신고인이 집행채무자인 학교법인을 대위하여 감독청에 대하여 기본재산의 처분에 관한 허가신청을 대위행사할 수는 없다”고 판시하고 있다(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결).

 

③ 법인의 채권자가 법인을 상대로 기본재산에 대한 처분허가신청절차의 이행을 청구하는 것도 허용되지 않는다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결).

 

마. 주무관청의 허가가 없는 경우 채무자(또는 소유자)의 구제방법

 

그런데 주무관청의 허가가 없는 경우 매각은 진행되지 않으면서도 경매기입등기는 말소되지 않은 채(압류의 효력은 여전히 유효하므로. 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002두3669 판결, 대법원 2004. 9. 8.자 2004마408 결정 등) 장기간 방치되는 경우가 있다.

 

이에 관하여 판례는 “관할청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되는 경우 그 채권은 사실상 압류 적격을 상실하게 된다고 봄이 상당하다”고 판시하고 있는바(대법원 2002. 9. 30.자 2002마2209 결정), 위 판시는 추심명령에 관한 것이지만, 부동산경매에도 적용이 된다.

 

따라서 부동산경매에서도 ‘관할청의 허가를 받을 수 없는 사정이 확실하다고 인정되는 경우’라면 그 소명자료를 첨부하여 경매개시결정에 대한 이의를 신청하여 구제받을 수 있다.

 

바. 주무관청의 허가가 없는 소유권이전등기 말소청구의 신의칙에 의한 제한

 

사업영위 실적이 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되고 법인설립허가가 취소되었으며 파산선고까지 받은 의료법인이 그 사용 부동산에 관한 강제경매절차에서 기본재산 처분에 관하여 주무관청으로부터 허가를 받아 주어야 할 입장에 있음에도 불구하고 그 부동산을 낙찰받아 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 주무관청의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배된다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003다63937 판결).

 

5. 공법상 제한이 있는 계약의 효력

 

가. ‘관할청의 인ㆍ허가’를 받아야 한다는 공법상 제한이 있는 계약

 

관할청의 인ㆍ허가를 받아야 한다는 공법상 제한이 있는 계약의 대표적인 예로는 ① 농지취득자격증명, ② 토지거래허가, ③ 재단법인의 기본재산 처분에 대한 주무관청의 허가가 있다.

 

⑴ 농지취득자격증명

 

① 근거규정 : 농지법 제8조

② 계약의 효력 : 유효

③ 이행청구 : 인정 (대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결)

④ 조건부이행청구

 

⑵ 토지거래허가

 

① 근거규정 : 부동산거래신고법 제11조 (구 국토이용관리법 제21조의3, 국토계획법 제118조)

② 계약의 효력 : 유동적 무효

③ 이행청구 : 불인정

④ 조건부이행청구 : 불인정 (대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결)

 

⑶ 재단법인의 기본재산 처분에 대한 주무관청의 허가

 

① 근거규정 : 사립학교법 제28조(민법 제42조 제2항)

② 계약의 효력 : 유동적 무효 취지(△)

③ 이행청구 : 불인정

④ 조건부이행청구 : 인정 (대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결)

 

나. 농지취득자격증명

 

⑴ 이는 계약의 효력과는 무관하고, 단순한 등기의 요건이다.

 

◎ 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 : 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니라고 할 것이다.

 

⑵ 과거에는 ‘농지매매증명’을 요구하였으나, 오래 전에 농지취득자격증명제도로 법이 개정되어 농지매매증명 사례는 더 이상 사건화될 가능성이 없다.

 

다. 토지거래허가

 

⑴ 토지거래허가를 받기 전까지 당해 토지거래계약은 ‘유동적 무효’의 상태에 있게 된다.

여기서의 무효는 ‘물권행위’는 물론 ‘채권행위’도 무효라는 것이다. 허가를 못 받으면 그때 확정적 무효가 되고, 허가를 받으면 소급하여 유효로 되며, 애초에 허가를 잠탈하려 했다면 처음부터 무효이다.

 

⑵ 허가를 받기 전까지는 ‘확정 유효’ 또는 ‘확정 무효’를 전제로 하는 청구는 허용되지 않는다.

 

① ‘허가조건부 이행청구’도 확정 유효를 전제로 하는 것이므로 허용되지 않는다.

토지거래허가는 채권행위 자체의 효력요건이지 부관이 아니므로, 허가를 받기 전에는 채권행위가 유효함을 전제로 하는 조건부 이행청구가 불가능하다.

◎ 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 : 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다. 마. 규제지역 내에 있는 토지에 대하여 체결된 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이라고 보여지므로 원심이 원고의 청구 중 피고에 대하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 부분을 인용한 것은 정당하지만, 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 있어서는 위 “가”항의 법리와 같이 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없는 것이므로 원심이 이 부분 청구까지도 인용한 것은 같은 법상의 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하여 이를 파기한 사례.

 

② ‘계약금의 부당이득반환’도 확정 무효를 전제로 하는 것이므로 청구할 수 없다.

◎ 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결 : 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 매수인이 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고, 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, (후략)

 

⑶ 다만, 아래의 3가지는 가능하다.

 

① 토지거래허가신청절차에 대한 협력의무의 이행 청구

◎ 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 : 라. 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다.

 

② 계약금계약에 의한 해제

◎ 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 : [1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다. [3] 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다. [4] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.

 

③ 계약위반으로 계약이 해제된 경우에 대한 손해배상 예정액 청구

이러한 손해배상액 예정은, 협력의무의 불이행이나 계약의 일방적 철회로 당해 계약이 확정적 무효가 된 경우에도 적용된다.

◎ 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결 : [1] 국토이용관리법상의 규제 지역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효하게 될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니함은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 허가를 받게 되면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 허가를 받지 못하게 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 이 경우 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가 신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우, 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다. [2] 토지거래허가 지역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을 수 없는 경우 이외에 당사자 일방의 계약 위반으로 계약이 해제된 경우에 대한 손해배상액의 약정은, 당사자 일방이 협력의무를 이행하지 아니하거나 매매계약을 일방적으로 철회하여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우를 포함한다.

 

⑷ 농지취득자격증명

 

농지는 원칙적으로 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다(농지법101) 제6조 제1항). 농지취득자격증명은 이러한 경자유전의 원칙을 실현하는 수단이라고 할 수 있다.

 

농지를 취득하려는 자는 농지취득자격증명을 발급받아야 하고(농지법 제8조 제1항), 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(동조 제6항). 이러한 농지취득자격증명을 발급받으려면 농업경영계획서를 작성해야 하므로(동조 제2항), 농지취득자격증명이란 곧 경작자(농업인) 자격증명을 의미한다고 할 수 있다.

 

농지취득자격증명은 농지개혁법(1996. 1. 1. 폐지)에 따른 농지매매증명을 그 연원으로 하고 있으나 다음과 같은 차이가 있다.

 

① 증명발급 신청인 : 농지매매증명의 발급은 매도인과 매수인 공동으로 협력하여야 하지만, 농지취득자격증명은 매수인 단독으로 발급받을 수 있다.

 

② 법적 성질 : 판례는 농지매매증명을 물권변동의 요건(물권적 효력의 발생요건)으로 보았으나, 농지취득자격증명은 등기요건으로 보고 있다.

 

③ 소유권이전등기청구 가부 : 농지매매증명은 항변사항으로서 사실심 변론종결 시까지 발급받지 못하였으면 소유권이전등기청구를 기각한다. 반면 농지취득자격증명은 발급 여부를 불문하고 소유권이전등기청구는 인용한다.

 

④ 소유권이전등기신청 시 첨부가 필요하다는 점은 같다.

 

⑤ 경매 시 매각허가요건이라는 점도 동일하다.

 

농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(농지법 제8조 제1항 본문). 농지취득자격증명을 요하지 않는 예외로는 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우, 상속으로 인한 경우, 농지전용협의를 마친 농지를 소유하는 경우 등(제1항 단서)이 있다.

 

⑸ 농지의 소유권이전등기

 

농지를 취득하는 자는 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다. 판결에 의하여 농지에 대한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의하여 등기권리자가 등기를 단독으로 신청하는 경우뿐만 아니라 등기 인수 판결에 의하여 등기의무자가 등기를 단독으로 신청하는 경우에도 행정관청의 허가 등을 증명하는 서면으로서 농지취득자격증명이 제출되어야 한다. 이는 농지전용허가를 받은 경우라도 마찬가지이다.

 

⑹ 농지취득자격증명에 관한 판례의 태도

 

① 농지매매증명과는 다르게 농지취득자격증명을 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건이 아니라 등기요건이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결)

 

② 농지매매증명과 동일하게 농지취득자격증명을 겨매절차에서의 매각허가요건으로 보되, 추완을 인정하고 있다(대법원 1999. 2. 23. 자 98마2604 결정, 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결).

 

③ 농지취득자격증명을 발급받지 못한 채 경료된 소유권이전등기는 효력이 없다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결, 대법원 2004. 2. 25. 자 2002마4061 결정, 대법원 2007. 6. 29.자 2007마258 결정도 농지취득자격증명이 매각허가요건임을 전제로 판단함).

 

④ 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다(대법원 2018. 7. 11

 

라. 재단법인 기본재산 처분

 

⑴ 학교법인은 사립학교법에서 직접적으로 관할청의 허가를 요구하고 있고, 그 외의 재단법인도 기본재산 처분은 정관 변경에 해당하여 결국 주무관청의 허가를 받아야 한다.

 

⑵ 허가 없는 재단법인의 기본재산 처분은 무효이다.

◎ 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결 : 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하므로 정관의 변경이 이루어지지 아니하면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력이 발생할 수 없다고 할 것이고, 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없는 것이므로 주무관청의 허가가 없는 재단법인의 기본재산의 매매계약이나 교환계약은 그 효력이 발생할 여지가 없다고 함이 본원의 판례이며(1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결, 1974. 4. 23 선고 73다544 판결) 이 경우에 채권계약과 물권계약을 갈라 물권계약으로서의 효력만 부인하고 채권계약으로서는 유효한 것이라 인정한다면 특단의 사정이 없는 한 주무부장관의 허가없는 기본재산의 처분을 금하는 법의 취지가 몰각되는 결과를 빚을 염려가 있으므로 소위 채권계약으로서도 그 효력이 유지될 수 없는 것이라 할 것이다. 본건에 있어서 이 부동산에 대해서 주무부장관의 허가를 얻지 못할 것이 분명한 이상 이건 교환계약에 있어서 채권계약으로서는 유효하다는 전제하의 소론은 이유없다 할 것이다.

 

⑶ 그런데 대상판결을 포함한 현재까지의 다른 판례들을 보면, 이는 ‘유동적 무효’에 해당한다. 판례는 아직 허가를 받지 못한 단계에서도 ‘조건부 이행청구’를 허용하여 왔다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결).

 

유동적 무효인 토지거래허가의 경우에도 허용되지 않는 조건부 이행청구가 허가 없는 재단법인 기본재산 처분에서는 허용되는 이상, 이를 ‘확정적 무효’로 보기는 어렵다.

 

◎ 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결 : 학교법인이 감독청의 허가 없이 기본재산인 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 한편 그 부동산에서 운영하던 학교를 당국의 인가를 받아 신축교사로 이전하고 준공검사까지 마친 경우, 위 매매계약이 감독청의 허가 없이 체결되어 아직은 효력이 없다고 하더라도 위 매매계약에 기한 소유권이전등기절차이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재한다고 볼 수 있고 장차 감독청의 허가에 따라 그 청구권이 발생할 개연성 또한 충분하므로, 매수인으로서는 미리 그 청구를 할 필요가 있는 한, 감독청의 허가를 조건으로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.

 

◎ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결 : 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 지상권설정등기 말소청구는 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였다. (1) 이 사건 지상권변경계약이 시·도지사의 허가 없이 체결되어 아직은 그 효력이 없다고 하더라도 이 사건 지상권변경계약에 기초한 지상권변경등기절차 이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재한다. 피고는 위 허가를 조건으로 이 사건 토지에 관한 지상권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있고, 원고는 그 허가신청 절차를 이행할 의무를 부담한다. 의료법상 지상권변경계약의 허가권자는 피고의 대표자인 경기도지사 또는 그 위임을 받은 용인시장이고 달리 위 허가신청을 불허할 사유가 없다. 원고의 신청에 따라 허가가 이루어지면 소급적으로 이 사건 지상권변경계약은 유효하게 되고 피고에게 위 계약에 따른 청구권이 발생한다. 결국 이 사건 지상권설정등기 말소청구는 자신의 의무이행을 통해 이 사건 지상권설정등기에 따른 부담을 용인해야 하는 지위에 있는 원고가 오히려 그 의무이행을 하지 않은 것을 기화로 권리자가 될 피고를 상대로 그 말소를 청구하는 것이다. (4) … 원고가 이 사건 지상권설정등기가 강행규정인 의료법 제48조 제3항에서 정한 시·도지사의 허가 없는 상태에서 이루어진 것으로서 무효라고 주장하며 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배되는 것으로서 허용되지 않는다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 의료법 제48조 제3항의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용할 만한 특별한 사정이 있다고 판단한 것으로서 정당하다. (후략)

 

⑷ 대상판결의 원심에서는 명시적으로 ‘유동적 무효’라고 표현하였고, 대상판결도 ‘확정적으로 무효가 된다’는 표현으로 판시하여 이를 유동적 무효로 본 것으로 보이다.

 

⑸ 토지거래허가와 마찬가지로 유동적 무효로 보는 것이 타당하다.

 

계약을 먼저 해야 허가신청을 할 수 있다는 점과, 허가 전에는 계약의 효력을 부인하여야 하고 허가가 있으면 곧바로 계약의 효력을 인정해 주어야 한다는 점은, 토지거래허가든 재단법인 기본재산 처분 허가든 마찬가지이다.

 

다만 조건부 이행청구의 허용 여부가 서로 다른 점은 정리가 필요하나, 허가 없는 재단법인 기본재산 처분에서 조건부 이행청구가 가능하다는 판시가 최근에 선고된 이상 결론 자체를 일치시키는 것은 어렵다.