【보전소송의 당사자】《당사자능력과 소송능력, 당사자적격, 제3채무자의 지위, 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계, 등록관청을 상대로 하여 등록신청을 수리하여서는 안 된다는 취지..

【보전소송의 당사자】《당사자능력과 소송능력, 당사자적격, 제3채무자의 지위, 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계, 등록관청을 상대로 하여 등록신청을 수리하여서는 안 된다는 취지의 가처분의 가능 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보전소송의 당사자 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전, 권창영/박영호/구태회 P.162-199 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.14-21 참조]

 

가. 개념

 

보전소송의 당사자는 자기의 이름으로 보전명령 또는 보전집행을 신청하거나 이를 받는 자를 말한다(형식적 당사자개념). 보전소송도 민사소송의 일종이므로 대립되는 양당사자를 전제로 하고(이당사자대립소송. 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결), 민사소송의 당사자에 관한 규정(당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등)은 보전소송에도 준용된다(법 23조 1항).

 

나. 의의 및 호칭

 

⑴ 보전소송에서 당사자라 함은 자기의 이름으로 보전처분 또는 보전집행을 신청하거나 이를 받는 자를 말한다.

보전소송절차에서는 민사소송절차와는 달리 당사자를 ‘원고’, ‘피고’ 라고 부르지 아니하고 보전처분신청인을 ‘채권자’, 그 상대방을 ‘채무자’ 라고 부른다(민집 280조, 287조, 292조 등).

이의사건에서도 이의신청인, 이의피신청인이라고 표시하지 않고 채권자, 채무자로 표시한다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 실무상 채권자, 채무자 대신 ‘신청인’, ‘피신청인’으로 호칭하는 경우도 있으나, 민사집행법 304조에 어긋나므로 사용하지 않는 것이 바람직하다.

다만 취소신청사건에서는 취소신청인을 ‘신청인’으로, 그 상대방을 ‘피신청인’으로 표시한다.

 

⑵ 이와 같은 채권자, 채무자의 호칭은 실체적 채권채무관계에 따른 것이 아니고 절차상의 호칭에 불과하다.

따라서 실체법상의 채무자가 가처분채권자가 되기도 하고 실체법상의 채권관계가 없는 경우에도 채권자, 채무자라는 호칭이 사용된다.

 

⑶ 가압류 또는 가처분의 대상이 되는 목적물이 채무자의 제3자에 대한 채권인 경우, 그 제3자를 제3채무자라고 부르고 사건기록표지에 이를 표시한다.

제3채무자는 보전집행 단계에서 집행의 대상물 또는 권리관계에 이해관계가 있어서 보전재판의 집행목적을 이루기 위하여 그 사람에게 일정한의무를 부과하여 집행에 관여하게 되는 것이므로, 집행에 관한 이해관계인에 불과하고 보전소송의 당사자라고 할 수 없어서 보전재판에 불복을 신청할 자격이 없다.

 

2. 당사자능력과 소송능력 및 대리   [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전, 권창영/박영호/구태회 P.162-199 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.14-21 참조]

 

가. 당사자능력과 소송능력

 

⑴ 보전소송에서도 당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 함은 민사소송에서와 같다.

당사자능력과 소송능력의 유무를 가리는 기준은 본안소송의 그것과 동일하다.

또 소송능력이 없는 지를 법정 대리인 또는 소송대리인이 대리할 수 있는 것도 마찬가지이다.

 

⑵ 사망한 사람, 도롱뇽과 같은 자연물, 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼만한 물적·인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절, 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회, 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회 등은 당사자능력이 없다.

또한 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니기 때문에 원칙적으로 당사자능력이 없다(대결 2019. 3. 25. 2016마5908).

당사자능력, 소송능력의 문제는 법원의 직권조사사항 속하는 것이므로 그 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 한다.

 

나. 소송대리권

 

⑴ 본안소송에서 소송대리권을 가지는 사람은 당연히 보전소송의 대리권도 가진다(민소 90조 1항).

따라서 본안소송의 위임장사본을 제출하고, 본안소송의 소장사본 등을 첨부하여 소송대리권 또는 위임관계를 소명한다면 별도의 소송위임장을 제출하지 않아도 된다.

그러나 보전소송과 본안소송은 사건기록이 별개이고 담당재판부도 다른 경우가 많으므로 보전소송에 별도의 소송위임장을 제출하고 있는 것이 다수의 실무이다.

 

⑵ 다만 본안소송을 수입한 변호사가 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담하는 것은 아니고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다(대판 1997. 12. 12. 95다20775).

 

다. 당사자능력, 소송능력의 흠결

 

⑴ 당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이 것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 각하되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법한 것으로서 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다.

재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.

 

⑵ 판례는, 신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전처분이 있있다 하여도 그 보전처분은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다.

따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나(대판 1969. 12. 30. 69다1870, 대결 1991. 3. 29. 89그9, 대판 2006. 8. 24. 2004다26287 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002. 4. 26. 2000다30578).

실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994. 11. 11. 94다14094, 대결 2008. 7. 11. 2008마520).

 

⑶ 다만 실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 관여 없이 이루어지는 경우가 대부분이므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있있다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다(대판 1993. 7. 27. 92다48017).

 

라. 제3채무자의 지위

 

⑴ 보전소송의 당사자가 아님

 

① 제3채무자는 보전집행 단계에서 집행목적물에 관하여 이해관계가 있기 때문에, 보전처분의 목적을 달성하기 위하여 법원은 제3채무자에게 일정한 의무를 부과하고 있으나, 제3채무자는 보전소송의 당사자는 아니다(그러나 채권가압류에서 가압류목적물인 채권의 채무자인 제3채무자가 채무자에게 채무를 이행하면 채권가압류의 목적을 달성할 수 없기 때문에 제3채무자에게 채무의 이행을 금지하여야 한다).

따라서 제3채무자는 이의·취소·항고를 신청하거나 보전집행취소를 신청할 수 없다(대결 1993. 10. 15. 93마1435).

다만 보전집행에 관한 의무를 면하기 위하여 제3자이의의 소를 제기하거나 집행에 관한 이의를 제기할 수 있을 뿐이다.

채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만, 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적싱에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다(대판(전) 2012. 2. 16. 2011다45521).

 

② 또한 채권에 대한 보전처분신청 전에 사망한 사람을 제3채무자로 표시하여 보전처분이 발령 되었다고 하더라도 무효는 아니며, 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정할 수 있다.

이러한 경우 당초의 가압류명령정본이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 가압류명령의 효력이 발생한다.

왜냐하면 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생한다고 보이야 하기 때문이다(대판 1998. 2. 13. 95다15667, 대판 2005. 1. 13. 2003다29937).

 

⑵ 공탁에 의한 면책

 

① 금전채권이 가압류되어도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다[대판(전) 1994. 12. 13. 93다951, 대판 2004. 7. 9. 2004다16181].

 

② 이에 따라 민사집행법은 가압류된 채권의 제3채무자로 하여금 권리공탁을 할 수 있도록 하였는바(민집 291조, 248조 1항), 공탁에 의하여 제3채무자는 채무를 면하고, 가압류의 효력은 청구채권액에 해당하는 채무자의 공탁금 출급청구권에 대하여 존속한다(민집 297조).

이후 공탁사유인 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에게 송달되면 민사집행법 248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 하는데, 이로써 가압류의 효력이미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금 출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의하여만 출급이 이루어질 수 있게 된다(대판 2014. 12. 24. 2012다118785).

 

③ 제3채무자가 권리공탁을 한 경우에 그 공탁은 집행에 관하여 행하여진다는 의미에서 집행공탁의 성질을 가지나, 제3채무자의 입장에서는 채무자에 대한 변제공탁의 성질도 가지므로 그에 의하여 채권은 소멸하므로, 공탁 이후에는 채무자의 다른 채권자는 채무자가 대한민국에 대하여 갖는 공탁금출급청구권을 피압류채권으로 하여 압류 또는 가압류하여야 하고, 제3채무자에 대한 채권을 피압류채권으로 하여서는 효력이 생기지 않는다(대판 2015. 7. 23. 2014다87502).

 

④ 채권가압류로 인한 공탁 후 가압류채권자가 가지는 공탁금출급청구권에 대하여 다른 채권자가 압류하여 압류의 경합이 생기거나 가압류채권자가 가압류에서 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령·전부명령을 받으면, 공탁관은 압류명령의 발령 법원에 사유신고를 하여야 한다.

공탁금은 사유신고 후 집행법원의 지급위탁에 의하여 채권자들에게 지급된다.

 

⑶ 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계

 

① 주택임대차보호법상 대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는바, 이는 법률상의 당연승계 규정으로 보아야 하므로, 임대주택이 양도된 경우에 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계하며, 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다.

 

② 나아가 임차인에 대하여 임대차보증금반환채무를 부담하는 임대인임을 당연한 전제로 하여 임대차보증금반환채무의 지급금지를 명령받은 제3채무자의 지위는 임대인의 지위와 분리될 수 있는 것이 아니므로, 임대주택의 양도로 임대인의 지위가 일체로 양수인에게 이전된다면 채권가압류의 제3채무자의 지위도 임대인의 지위와 함께 이전된다고 볼 수밖에 없다.

결국 임차인의 임대차보증금 반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류채권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다[대판(전) 2013. 1. 17. 2011다49523].

 

③ 또한 임대차보증금 반환채권을 양도하는 경우에 확정일자 있는 증서로 이를 채무자에게 통지하거나 채무자가 확정일자있는 증서로 이를 승낙하지 아니한 이상 그 양도로써 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없으므로 기존 임차인과 새로운 임차인 및 임대인 사이에 임대차계약상의 지위양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 관한 계약이 확정일자 있는 증서에 의하여 체결되거나, 임대차보증금 반환채권의 양도에 대한 통지·승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지는 등의 절차를 거치지 아니하는 한, 기존의 임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채권에 대하여 채권가압류명령, 채권압류 및 추심명령 등을 받은 채권자 등 그 임대차보증금 반환채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자에 대하여는 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 포함된 임대차보증금 반환채권의 양도로써 대항할 수 없다(대판 2017. 1. 25. 2014다52933).

 

3. 당사자적격   [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전, 권창영/박영호/구태회 P.162-199 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.14-21 참조] 

 

가. 가압류 또는 다툼의 대상에 관한 가처분

 

이 경우 당사자적격자는 그 보전처분으로 보전되는 권리에 관한 본안소송에서 당사자적격자로 되는 사람과 일치한다.

즉 원칙적으로는 그러한 청구권의 주체라고 주장하는 사람이 채권자적격을 가지고, 그에 대한 의무자라고 주장되는 사람이 채무자적격을 가진다(실제로 그 권리자 또는의무자인가는 묻지 않는다).

그 권리를 권리자 대신 관리하는 사람, 예를 들면 회생절차의 관리인(채무자회생 78조), 파산관재인(채무자회생 359조), 대위권을 행사하는 채권자(민 404조), 유언집행자(민 1101조, 1103조) 등이 자기 이름으로 채권자가 될 수 있음은 민사소송과 같다.

 

나. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

 

⑴ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 피보전권리가 명백하지 아니하므로 누구를 채무자로 하여야 할 것인지 다소 문제가 있다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우와는 달리 강제집행의 보전을 목적으로 하기보다는 당사자 사이에 어떠한 법률적 분쟁으로 인하여 현실적으로 현저한 손해나 위험이 발생하고 있거나 발생하려고 할 때 피해자를 보호하기 위하여 발령되는 잠정적인 조치로서, 구체적 사안에 따라서는 본안소송의 내용에 구애됨이 없이 본안소송의 피고가 아닌 제3자를 채무자로 삼아야 실효를 얻게 되는 경우가 생긴다.

 

⑵ 실무상 자주 문제가 되는 경우는 상법 407조에 의한 가처분이다.

주식회사의 이사에 관한 이 규정은 주식회사의 집행임원, 감사, 감사위원회, 청산인(상 408조의9, 415조, 415조의2 7항, 542조 2항), 유한회사의 이사, 감사, 청산인(상 567조, 570조, 613조)에 준용된다(한편 상 183조의2, 200조의2에서 합명회사의 무한책임사원에 대한 가처분을 규정하고 이를 합명회사의 청산인, 합자회사의 무한책임사원 및 청산인에 준용하고 있는데, 이 경우도 이하 설명과 같다).

이러한 가처분의 채권자는 본안소송의 원고와 일치되므로 별 문제가 없다.

예를 들면 본안소송이 이사선임결의취소의 소인 경우에는 그 회사의 주주나 이사가 채권자적격이 있고, 이사해 임의 소가 본안일 경우에는 상법 385조에 따라 가처분신청 당시 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 채권자적격이 있으며, 이사선임결의무효확인 또는 부존재확인의 소가 본안일 경우에는 상법상 당사자적격에 관한 제한이 없다.

그런데 위의 각 본안소송에서 피고적격자가 회사라는 점에는 이론이 없으나, 그 직무집행정지가처분의 채무자를 누구로 할 것인가에 관하여 판례는 직무집행을 정지당할 이 사 개인만을 채무자로 하여야 한다고 한다(대판 1982. 2. 9. 80다2424, 청산인에 관하여는 대판 1972. 1. 31. 71다2351).

정당대표로서의 직무집행정지사건에서도 대표인 총재 개인만이 채무자가 되어야 하므로 정당을 채무자로 한 직무집행정지가처분신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 사람에 대한 것으로서 부적법하다(대판 1997. 7. 25. 96다15916).

 

⑶ 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁 입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인은 합유재산의 보존행위로서 입찰절차의 속행금지가처분을 신청할 수 있다(대판 2013. 11. 28. 20 11다80449 참조).

 

다. 그 밖에 당사자적격이 문제되는 경우

 

⑴ 본안이 고유필수적 공동소송인 경우에도 그 보전의 필요성은 당사자별로 달라질 수 있으므로 보전처분에서는 전원이 당사자가 될 필요가 없다는 견해도 있으나, 이에 관하여 판례는 구성원 전원이 보전소송의 당사자가 되어야 한다고 본다(대판 1969. 11. 25. 65다1352, 대결 2006. 6. 9. 2003마1566, 대판 2009. 9. 10 2008다62533).

따라서 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다(대판 2015. 10. 29. 2012다21560).

 

⑵ 노사관계의 분쟁에서 노동조합이 소속 조합원 개개인이 가지고 있는 권리를 행사할 권능을 가지고 있는가 하는 문제, 즉 노동조합이 가처분채권자로서의 당사자적격이 있는가가 논의의 대상이 될 수 있다.

예를 들면 해고무효확인의 소를 본안으로 하여 노동조합이 채권자가 되어 회사를 상대로 조합원의 근로자로서 지위유지를 구하는 가처분신청을 하는 경우이다.

 

⑶ 등록관청을 상대로 하여 등록신청을 수리하여서는 안 된다는 취지의 가처분을 할 수 있는가.

민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다(대결 2011. 4. 18. 2010마1576. 따라서 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지의 방법으로만 가능하다).

 

【보전소송의 당사자능력】《직권조사사항, 당사자능력이 없는 자에 대한 보전명령의 효력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송의 당사자능력》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.162-169 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.15-20 참조]

 

Ⅰ. 보전소송의 당사자

 

1. 개념

 

보전소송의 당사자는 자기의 이름으로 보전명령 또는 보전집행을 신청하거나 이를 받는 자를 말한다(형식적 당사자개념). 보전소송도 민사소송의 일종이므로 대립되는 양당사자를 전제로 하고(이당사자대립소송. 보전명령이 결정으로 이루어지는 경우에는 당사자대립주의는 통상의 판결절차에서와 같이 전면적이고 완전한 형태로 나타나지 않다가 보전처분에 대한 이의나 불복신청의 절차에서 비로소 분명한 형태로 나타나게 된다고 하더라도 보전소송도 민사소송절차의 일환으로서 대립당사자의 존재를 전제로 하는 것이다. 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결), 민사소송의 당사자에 관한 규정(당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등)은 보전소송에도 준용된다(법 23조 1항).

 

2. 호칭

 

⑴ 보전명령절차에서 ‘채권자’는 보전명령을 신청한 적극적 당사자를 의미하고, ‘채무자’는 신청의 상대방이 된 소극적 당사자를 의미한다. 이러한 호칭은 실체적인 채권·채무관계에 따른 것이 아니고 절차상의 호칭에 불과하다.

실무상 임시지위가처분의 적극적 당사자를 ‘신청인’, 소극적 당사자를 ‘피신청인’이라고 표시하는 경우가 있으나, 이는 민사집행법의 규정에도 어긋나고, 소송기록 표지에서도 당사자를 ‘채권자’, ‘채무자’로 표시하고 있는 이상, 위와 같은 명칭은 사용하지 않는 것이 옳다.

 

⑵ 보전이의사건에서 당사자의 명칭은 여전히 ‘채권자’와 ‘채무자’를 사용하지만, 보전취소사건에서는 취소를 구하는 적극적 당사자를 ‘신청인’(보전사건의 채무자 또는 이에 준하는 자), 소극적 당사자를 ‘피신청인’(보전사건의 채권자 또는 이에 준하는 자)이라는 명칭을 사용한다.

한편, 보전명령의 대상이 되는 목적물이 채무자의 제3자에 대한 채권인 경우, 그 제3자를 ‘제3채무자’라고 부르고 결정문과 사건기록표지에도 표시하는데, 제3채무자는 보전명령의 이해관계인에 불과하고 보전소송의 당사자는 아니다.

 

3. 당사자의 확정

 

⑴ 소송에서 누구를 당사자로 삼을 것인지가 문제되는데, 이를 당사자확정이라고 한다. 소송에서 당사자가 누구인가는 재판의 효력의 주관적 범위, 인적 재판적, 법관의 제척원인, 당사자적격, 당사자능력, 소송능력, 소송절차의 중단과 수계, 송달 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로 사건을 심리·재판하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 한다(대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카1969 판결).

 

⑵ 이 때 당사자가 누구인가는 신청서에 기재된 표시 및 신청의 내용과 원인사실 등 신청서의 전체 취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 신청서에 표시된 채권자에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 신청서의 전체 취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 신청서에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정하게 하는 조치를 취함이 없이 바로 신청을 각하할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

 

Ⅱ. 당사자능력

 

1. 의의

 

[사례 1] 한국철도시설공단은 고속철도를 건설하기 위하여 천성산을 관통하는 원효터널을 굴착하려고 하였다. 이에 천성산 일대에 서식하고 있는 동물인 도롱뇽이 채권자가 되어 위 공단을 상대로 공사착공금지가처분을 신청하였다.

 

⑴ 당사자능력이란 보전소송을 포함하여 민사소송에서 당사자가 될 수 있는 소송법상 능력을 말한다.

민법상의 권리능력자인 자연인과 법인에게 당사자능력이 인정되고, 법인 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 당사자능력이 인정된다(민소법 52조).

 

⑵ ① 사망한 사람(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결), ② 자연물인 도롱뇽(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정), ③ 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼 만한 물적 인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절(대법원 2008. 7. 11.자 2008마520 결정), ④ 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회(구 부동산등기법 41조의2, ‘법인 아닌 사단·재단 및 외국인의 부동산등기용 등록번호부여절차에 관한 규정’에 의한 公簿에 甲 교회가 신규등록을 하고 乙이 그 교회의 대표자로 변경등록까지 하였다 하더라도, 이 등록번호 부여절차에서 단체의 실체나 대표자자격이 실질적으로 심사되지 않는 점에 비추어 그것만으로 甲 교회가 단체의 실체를 갖추고 있거나 乙이 그 교회의 적법한 대표자라고 보기 어렵다. 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결), ⑤ 사단법인 한국시각장애인연합회가 운영하는 장애인 복지시설인 복지관(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결), ⑥ 단순한 불교목적시설에 불과한 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결), ⑦ 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결), ⑧ 지방자치단체 설립·경영하는 영조물인 학교(대법원 1955. 8. 4. 선고 4288민상64 판결) 등은 당사자능력이 없다.

그러나 법인에 관하여 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 있다(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결).

 

⑶ [사례 1]에서 도롱뇽은 천성산 일원에 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을 인정할 수 없다는 것이 판례(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정)의 입장이므로, 법원은 위 신청을 각하하여야 한다.

 

2. 직권조사사항

 

당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하나(법인 아닌 사단 또는 재단의 존재 여부 그 대표자의 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 직권조사사항이고 소송당사자의 자백에 구애되지 않는다. 대법원 1971. 2. 23. 선고 70다44, 45 판결), 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적·조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 않다면 신청을 부적법한 것으로서 각하하면 족한 것이며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과가 되어 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).

 

3. 당사자능력이 없는 자에 대한 보전명령의 효력

 

⑴ 보전신청 당시 이미 사망한 자를 상대로 한 보전신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전명령이 있었다 하여도 그 명령은 당연 무효이다(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결).

당연 무효인 보전명령의 효력은 상속인에게 미치지 않기 때문에 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없다(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정).

이러한 당연 무효의 가압류는 민법 168조 1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결).

다만 법원의 각하결정이 있기 전에 채권자가 채무자를 채무자의 상속인으로 변경하는 당사자표시정정신청을 하거나 경정신청(민소법 260조, 261조)을 한 때에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).

한편, 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전명령에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전명령에 대한 이의신청으로 그 취소를 구할 수 있다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결).

실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연 무효이다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결, 대법원 2008. 7. 11.자 2008마520 결정).

다만 보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있었다면 결정 당시는 사망하였고 그 수계절차가 이루어지지 않았다고 하더라도, 그 망인을 상대로 한 보전처분이 당연 무효로 되는 것은 아니다(대법원 1976. 2. 24. 선고75다1240 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결).

 

⑵ 단체가 실제로 존재하지 않음에도 불구하고 그 단체가 존재하고 그 대표자로 표시된 자가 대표자 자격이 있는 자인 것으로 오인하여 가처분명령이 발령되었다 하더라도, 그 후 가처분결정에서 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 가처분취소신청을 하였을지라도 법원으로서는 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사·판단하여야 하는 것이지, 무효인 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니한 단체를 당사자능력 있는 자로 취급하여야 하는 것은 아니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결).

이러한 법리는 당사자능력이 없는 단체를 상대로 보전명령이 발령된 다음 그 단체의 대표자로 표시된 자가 그 단체의 이름으로 보전이의신청을 하거나 항고를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용되고, 이와 같이 당사자능력 없는 자가 제기한 보전이의신청 또는 항고는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다(대법원 2008. 7. 11.자 2008마520 결정).

 

【보전소송의 당사자적격】《원칙적으로 본안소송의 당사자적격과 일치함, 본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우, 법정소송담당, 점유이전금지가처분의 채무자적격, 임시지위가처분 소송의 당사자적격(직무집행정지가처분, 실질주주명부의 열람·등사가처분), 채권자대위권을 행사하는 채권자, 단체소송의 허가결정을 받은 단체》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송의 당사자적격》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.169-180 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.15-20 참조]

 

Ⅰ. 보전소송의 당사자적격

 

1. 의의

 

당사자적격이란 특정 보전사건에서 어떤 사람이 자기의 이름으로 채권자, 채무자 등 당사자가 되는 것이 정당한지 여부를 따지는 것을 말한다.

보전소송의 당사자적격은 본안소송의 당사자적격과 기본적으로 논의를 같이 하지만, 본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우와 임시지위가처분의 채무자적격에 관하여는 아래와 같이 특수한 문제가 제기된다.

 

2. 원칙적으로 본안소송의 당사자적격과 일치함

 

가압류와 계쟁물가처분은 본안판결에 기한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로 당사자적격은 원칙적으로 본안소송에서 원고 피고적격을 갖는 자와 일치한다.

가압류와 계쟁물가처분에서는 보전처분으로 보전하려는 청구권의 보유자가 채권자적격을 갖고, 청구권에 대한 의무자라고 주장되는 자가 채무자적격을 갖는다.

형식적 당사자개념을 채택하고 있는 이상 채권자·채무자가 실제로 그 권리자 또는 의무자인가는 묻지 않는다(이 사건 방해금지청구권과 같은 이행청구권을 피보전권리로 내세워 신청한 가처분신청사건에서는 채권자가 그와 같은 청구권이 있다고 주장하는 것 자체로써 채권자에게 당사자적격이 있는 것이므로, 채무자들의 상고이유 제1점의 주장과 같이 채권자가 계약기간의 만료로 인하여 이 사건 아파트에 관한 관리위탁계약상의 수탁자로서의 지위를 상실하였다고 하더라도 위 채권자가 당사자적격을 상실하는 것이 아니다. 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다58369 판결).

민사소송법 218조(기판력의 주관적 범위)에 의하여 판결의 효력이 미치는 제3자에 대하여도 보전명령을 구할 필요가 있는 경우에는 그 제3자가 정당한 채무자가 된다.

 

3. 본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우

 

[사례 3] X는 상속인으로 갑, 을, 병을 남기고 사망하였다. 갑은 병 명의의 부동산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기하려고 한다. 그런데 갑은 병이 L을 매각하기 위하여 부동산중개업자에게 L의 매도를 의뢰하였다는 사실을 알고서, 병을 상대로 L에 대한 처분금지가처분을 신청하였다.

 

가. 문제의 소재

 

본안소송이 고유필수적 공동소송인 경우 보전소송의 당사자도 원고 또는 피고가 될 자 전원이 되어야 하는지 여부가 문제된다. 이에 관하여 전원이 당사자가 되어야 하고 일부만이 당사자가 된 경우에는 당사자적격의 흠결을 이유로 각하하여야 한다는 견해(일부당사자 위법설)와 보전의 필요성은 당사자별로 달라질 수 있으므로 보전소송에서는 전원이 당사자가 될 필요가 없다는 견해(일부당사자 적법설)가 대립하고 있다.

 

나. 판례

 

① 공동매립권에 대한 처분금지가처분 및 그 현장 사업담당 관장권자를 신청인으로 지정하여 달라는 가처분신청에서도 본안소송의 경우와 마찬가지로 공동명의자 전원을 필요적 공동소송인으로 하여야 함이 상당하다(대법원 1969. 11. 25. 선고 65다1352 판결).

② 총유재산의 보존 및 관리행위로서 하는 소송은 법인 아닌 사단 명의로 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원 개인은 당사자가 될 수 없으므로, 총유재산에 대한 출입·사용의 금지만을 구하는 가처분신청에서 채권자 개인은 채권자적격을 갖지 않는다(대법원 2006. 6. 9.자 2003마1566 결정).

③ 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권은 파산자로부터 이탈하여 파산관재인에게 전속하게 되고, 파산관재인이 여럿인 경우에는 법원의 허가를 얻어 직무를 분장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 여럿의 파산관재인 전원이 파산재단의 관리처분권이 있기 때문에 파산관재인 전원이 소송당사자가 되어야 하므로 그 소송은 필수적 공동소송에 해당한다. 따라서 파산관재인 중 1인에 불과한 파산관재인 갑을 피신청인으로 하여 발령된 가압류취소결정은 당사자 적격을 흠결하여 효력이 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다62533 판결).

④ 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결).

 

다. 검토

 

⑴ 당사자적격이란 보전소송에서 누가 정당한 당사자인지 여부를 따지는 것인데, 일부당사자 적법설은 소송요건인 당사자적격의 문제를 보전소송물인 보전의 필요성의 판단의 문제로 보아 당사자적격의 법적 지위를 혼동하고 있는 점, 보전소송의 당사자적격과 본안소송의 당사자적격을 달리 하면 보전명령·보전집행의 효력과 본안소송의 효력이 서로 달라지게 되어 법적 안정성을 해칠 수 있는 점, 본안소송과 보전소송의 당사자적격을 달리 보아야 할 합리적인 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 일부당사자 위법설의 견해가 타당하다고 생각한다.

 

⑵ 판례(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결)는 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 보고 있는데, 일부당사자 적법설에 의하면, 유산분할 전에 상속재산인 주식의 귀속에 다툼이 있는 사안에서 주권을 점유하고 있는 자를 채무자로 하여 집행관보관의 가처분을 발령하는 경우와 같이 보전목적물의 점유자만을 상대로 보전명령을 발령하더라도 목적을 달성할 수 있는 경우에는 전원을 채무자로 할 필요는 없다고 한다.

그러나 일부당사자 위법설에 따르면, 채권자는 주권점유자를 제외한 나머지 공동상속인 전원이 되어야 하고, 가처분의 효력은 공동상속인 전원에게 미치므로 법적 안정성을 꾀할 수 있다.

 

⑶ 판례에 따르면 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 상속재산임의 확인을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이므로, [사례 3]에서 갑 단독으로는 적법한 채권자가 될 수 없다.

따라서 법원은 갑에게 을을 채권자로 추가하도록 보정명령을 발령하고, 갑이 보정명령에 응하지 아니하면 채권자적격의 흠결을 이유로 신청을 각하하여야 한다.

 

4. 법정소송담당

 

법정소송담당은 본래의 권리자나 의무자가 당사자적격을 상실하고 제3자가 당사자적격을 갖는 경우로서, 채권추심명령을 받은 압류채권자(채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결), 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결)), 회생절차의 관리인, 상속재산관리인, 유언집행자 등이 이에 해당한다.

법정소송담당자만이 보전소송의 당사자적격을 갖고, 본래의 권리자나 의무자는 보전소송의 당사자적격자가 될 수 없다.

 

5. 점유이전금지가처분의 채무자적격

 

가. 직접점유자에 한정됨

 

점유이전금지가처분은 집행관이 계쟁물의 점유자로부터 직접 점유를 취득하는 것을 기본으로 하므로, 간접점유자는 집행의 대상자가 될 수 없다(직접점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후 그 채무자인 직접점유자가 가처분 목적물의 간접점유자에게 그 점유를 이전한 경우에는 그 가처분표시의 효용을 해한 것이 된다. 대법원 1980. 12. 23. 선고 80도1963 판결).

따라서 실무상 대세는 점유이전금지가처분 사건에서 채무자적격을 갖는 자는 직접점유자에 한정된다고 보고 있다.

 

나. 점유자가 누구인지 불명확한 경우

 

실무상으로는 채권자가 계쟁부동산의 점유상태를 확인할 수 없는 경우가 있는데, 현행법상 채무자가 특정되지 아니한 보전신청은 부적법하다.

일본 민사보전법 25조의2 1항은 “점유이전금지의 가처분명령으로서 계쟁물이 부동산인 것에 관하여는 그 집행 전에 채무자를 특정하기 곤란한 특별한 사정이 있는 때에는 법원은 채무자

를 특정하지 아니하고 이를 발령할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 법률을 개정하여 이와 같은 제도를 도입하는 것이 바람직하다.

 

6. 임시지위가처분 소송의 당사자적격

 

가. 의의

 

임시지위가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자는 그 가처분의 신청을 할 수 있고, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 채권자와 저촉되는 지위에 있는 자를 채무자로 하여야 한다(대법원 1963. 2. 7. 선고 62다820 판결; 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결; 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정).

즉 ‘계쟁법률관계의 관여자’가 임시지위가처분의 채권자적격을 갖고, 계쟁법률관계와 서로 저촉되는 지위에 있는 자가 채무자적격을 갖는다.

‘채무자 또는 본래 채무자가 되어야 할 자와 관계가 있는 비관여자’는 보전소송에서 당사자가 될 수 없다.

따라서 물건의 인도단행가처분에서 당사자를 위하여 물건을 가공·운송·보관하는 제3자에 대하여 작위·부작위를 명할 수 없다.

또한 관여자가 아닌 행정청에 대하여도 공법상 행위의 작위 부작위를 명할 수 없는데, 예를 들면 등기소 또는 등록관청에 대하여 등기·등록의 이행을 명하는 것은 허용되지 아니한다(개인택시에 관한 여객자동차운송사업면허의 관할 행정청인 전주시장을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 위 면허처분에 따른 인가의 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없다. 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정).

 

나. 직무집행정지가처분

 

[사례 4] 법인격을 취득하지 아니한 노동조합 X는 선거에 의하여 을을 위원장으로 선출하였다. 그런데 위원장 후보로 출마하였던 갑은 을이 노동조합규약상 피선거권이 없다고 주장하면서 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청하려고 한다. 갑은 누구를 채무자로 하여야 하는가?

 

⑴ 문제의 소재

 

일반론으로는 본안의 당사자 이외의 자를 가처분의 당사자로 하는 것은 허용되지 않지만, 특수한 가처분의 경우에는 이에 대한 예외를 인정할 것인지 여부가 문제되는데, 구체적으로 단체의 대표자나 임원 등의 직무집행정지가처분 사건에서 채무자적격을 갖는 자가 누구인지 문제된다.

실무상 자주 문제가 되는 경우는 상법 407조(직무집행정지, 직무대행자선임)에 의한 가처분인데, 위 규정은 주식회사의 감사·청산인(상법 415조, 542조), 유한회사의 이사·감사·청산인(상법 567조, 570조, 613조)등에 대한 가처분에도 준용된다.

또한 민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자의 직무집행정지가처분의 경우에도 위와 같은 문제가 제기된다(민법 63조의 “이사가 없거나 결원이 있는 경우”라 함은 이사가 전혀 없거나 정관에서 정한 이사 정원수에 부족이 있는 경우를 말하는데, 신청인은 이 사건 신청서에서 신청의 근거법률로 민법 63조를 명시하였고, 그 주장내용을 보더라도 위 조항에 기한 임시 종무원장 선임을 구하는 취지였음이 명백하므로, 이 사건 신청은 민사집행법 300조 2항에 기한 임시의 지위를 정하는 가처분 신청으로 볼 수는 없다. 대법원 2009. 12. 30.자 2008마1259 결정).

이에 관하여는 다음과 같이 견해의 대립이 있다.

 

⑵ 견해의 대립

 

㈎ 임원설

 

판례는 임시지위가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 그 가처분의 신청을 할 수 있으며, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 채권자와 저촉되는 지위에 있는 자를 채무자로 하여야 한다는 이유로 임원만이 채무자적격을 갖는다는 입장을 취하고 있다.

 

이에 따라 이사선임결의 무효확인의 소의 경우 그 피고는 회사이나(상법 380조, 190조), 이를 본안으로 하는 이사직무집행정지가처분 사건에서 채무자로 되는 자는 성질상 이사 개인이고(대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결), 청산인직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 사건에서는 청산인이 채무자가 되며(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2351 판결), 정당 대표로서의 직무집행정지 사건에서도 대표인 총재 개인이 채무자가 되고, 정당을 채무자로 한 직무집행정지가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결)는 입장을 취하고 있다.

 

판례(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62890 판결)는 민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 의연히 무효 또는 부존재 확인 청구의 대상이 된 결의에 의해 선출된 대표자이나, 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 되므로, 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 자도 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자 직무대행자로 보아야 한다고 한다.

 

이에 대하여 단체의 기관의 직무집행을 정지한다는 것은 사단법상의 문제가 포함되어 있는 것이므로 법인의 기관인 임원만을 상대방으로 한 가처분의 효력을 법인에 미치도록 하는 것은 곤란하고, 가처분 중 임원의 직무집행정지부분은 임원과 직접 관계되지만 직무대행자선임부분은 임원과는 관계없고 단체에 관계되며, 본안소송과 가처분이 서로 동일성을 갖기 위해서는 당사자도 일치할 필요가 있고, 이사직무집행정지가처분은 임원뿐만 아니라 단체에 대한 부작위명령도 포함하는 것이므로 채무자에서 단체를 제외시키는 것은 곤란하다는 비판이 제기되고 있다.

 

㈏ 단체설

 

이는 가처분을 본안과 함께 사단법적 측면에서 고찰하려는 견해로서, 본안소송의 목적이 임원지위의 존부자체의 확정이 아니라 그 지위를 생기게 하는 주주총회결의의 효력의 확정에 있기 때문에 단체(회사)가 피고로 되어야 하는 것과 마찬가지로, 가처분의 취지가 임원(이사)의 지위부정을 직접적인 목적으로 하는 것이 아니고 단체로 하여금 임원에게 직무집행을 시켜서는 안 된다는 것을 명하는 것이므로 단체가 채무자가 되어야 하고, 다만 그 명령의 효력이 사단법적 관계 즉, 임원이 단체의 기관이라는 것에 의하여 임원에게도 미치는 것이라고 한다.

 

이에 대하여 직무집행정지가처분은 임원에게 대한 일종의 부작위명령의 성질을 갖는 점을 부정할 수 없고, 가처분에 직접적 이해관계를 갖는 자는 누구보다도 임원이므로 임원을 채무자에서 배제하는 것은 부당하며, 임원을 채무자에서 제외하면 단체와 본안소송의 원고가 짜고 임원으로 하여금 직무집행을 할 수 없도록 만드는 것이 가능하게 된다는 난점이 있다는 비판이 있다.

 

㈐ 단체 및 임원 쌍방설

 

이는 직무집행정지의 가처분의 본질이 하자있는 선임결의에 기하여 생긴 법률관계를 단체와 임원 쌍방에 대하여 일시적으로 동결할 것을 명하는 것에 있다고 보고 단체와 임원 쌍방이 모두 채무자가 되어야 한다는 견해이다. 이 경우 단체와 임원의 관계는 필수적 공동소송의 관계에 있으므로, 어느 일방이 이의·취소를 제기한다 하더라도 쌍방에게 이의·취소의 효력이 미친다고 본다. 또한 가처분을 내용상으로 임원직무집행정지가처분과 직무대행자선임의 가처분으로 구분하여, 전자에서는 단체와 임원 쌍방이 채무자가 되어야 하지만, 후자에서는 오로지 단체만이 채무자가 되고 이로써 직무대행자의 보수를 집행비용으로써 임원이 아닌 단체에게 부담시킬 수 있다고 한다(단체 임원 등의 직무대행자를 선임하는 가처분의 경우, 채권자가 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수는 가처분의 집행에 소요되는 비용에 해당하므로 민사집행법 53조 1항에 정해진 집행비용으로 보아야 한다. 대법원 53 1(2011. 4. 28.자 2011마197 결정).

 

⑶ 검토

 

㈎ 가처분의 효력

 

상법 380조, 190조와 같이 회사를 둘러싼 법률관계를 일률적으로 해결하기 위하여 명문으로 본안판결에 대세적 효력을 부여하고 있는 경우를 제외하고는 단체법상 법률관계에 관한 본안판결에는 대세적 효력이 존재하지 않는다[노동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자결정의 무효여부에 대한 확인을 구하는 소에서 당선자 개인을 상대로 제소하는 경우에는 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려진다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 미친다고 할 수 없어 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장 등 임원의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효적절한 방법이 될 수 없는 까닭에 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 하지 아니하고 당선자를 상대로 한 조합장 당선무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91 37683 판결) ; 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소의 경우, 당선자 개인을 상대로 제소하여서는 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 대하여 미친다고 할 수 없어 위 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없기 때문에, 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 것이지 당선자 개인을 상대로 하여서는 그 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결)].

 

대법원은 민법상의 법인이나 법인 아닌 사단 또는 재단의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 효력에 상법 407조(등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 37조 1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다. 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결), 408조의 규정이 준용되는지 여부에 관하여 이를 부인하고 있지만(대법원 1961. 10. 20.자 4293민3항24 결정, 대법원 1979. 12. 1.자 79마257 결정), 근거를 명확히 하지 아니한 채 가처분의 성질상 민법상의 법인이나 비법인 사단 또는 재단의 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분에 대하여도 대세적 효력이 있다고 보고 있다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13020 판결).

 

대세적 효력이 있는 본안판결을 전제로 한 가처분은 그 성질상 대세적 효력을 인정(판례는 대세적 효력이 있는 본안판결을 전제로 한 가처분은 그 성질상 대세적 효력을 인정하고 있다. “대표이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분은 그 성질상 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미친다.”고 판시한 사례로는 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결)하더라도 논리상 무리가 없다.

그러나 본안판결에는 대세적 효력이 없는데 가처분결정에만 대세적 효력을 부여하는 것은 종속성을 지닌 보전처분의 본질에 맞지 않고, 가처분의 당사자 아닌 자까지 가처분의 효력이 미친다는 해석은 법령해석의 한계를 넘어선 것으로서 그 법적 정당성을 인정할 수 없다.

 

㈏ 가처분등기의 효력

 

민사집행법 306조, 민법 52조의2는 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 발령·변경·취소하는 경우 사무소 소재지의 등기소에서 이를 등기하도록 규정하고 있다.

이에 따라 대세적 효력이 없는 가처분이라 하더라도 등기에 의하여 공시됨으로써 법률관계의 안정성을 꾀할 수 있게 되었다.

그러나 비법인사단이나 재단의 경우에는 등기에 의하여 가처분을 공시할 수 없으므로, 가처분의 효력을 단체에 미치게 하는 것이 법적 안정성을 위하여 필요하다.

 

㈐ 가처분의 내용과 단체의 지위

 

계쟁법률관계와 서로 저촉되는 지위에 있는 자가 채무자적격을 갖는데, 임원의 직무집행정지는 임원과 단체 쌍방에 대하여 직무집행을 금하는 부작위명령의 성질을 갖고, 직무대행자선임은 단체를 위한 것으로서 작위명령의 성질을 가지며, 임원은 법정대리인에 준하는 지위를 가지므로 단체는 직무집행정지 및 직무대행자선임에 직접적인 이해관계를 갖는 자에 해당한다.

 

㈑ 결론

 

따라서 단체와 임원 쌍방을 채무자로 하여 가처분을 발령하면 가처분의 효력이 단체에게 미치므로, 법인격의 유무 등기의 경료 여부 본안의 소의 적법 여부(법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 70조 1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다. 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속 중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적 예비적 추가가 허용된다. 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정)와 관계없이 법적 안정성을 달성할 수 있다.

[사례 4]에서 갑은 노동조합 X와 대표자 을을 채무자로 하여 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 신청하여야 한다. 그러나 판례에 의하면 갑은 을만 채무자로 하여 가처분을 신청하여야 한다.

 

다. 실질주주명부의 열람·등사가처분

 

⑴ 문제의 소재

 

실질주주명부의 열람·등사가처분을 신청하는 경우 주주명부의 청구에 대한 의무자가 회사임에도 불구하고, 예탁결제원 등 명의개서대리인이 주주명부를 보관하고 있는 경우가 많아 명의개서대리인도 채무자로 하여야 하는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 재판례

 

실무상으로는 회사를 상대로 한 가처분이 인용되는 경우 회사가 “위 실질주주명부를 가지고 있지 않다거나, 가처분명령이 발령된다 하더라도 회사가 위 결정에 따른 의무이행을 거부하리라는 점에 대한 소명이 없는 이상 예탁결제원에 대하여 열람·등사의 가처분을 인용할 보전의 필요성이 없다.”고 판단하여 예탁결제원에 대한 가처분신청을 기각한 재판례(서울중앙지방법원 2009. 5. 29.자 2009카합1711 결정, 서울중앙지방법원 2009. 8. 11.자 2009카합2906 결정), 예탁결제원에 대하여 직접 “채권자의 열람·등사를 허용하여야 한다.”라는 명령을 발령하여 회사와 예탁결제원 모두에 대한 신청을 인용한 재판례(인천지방법원 2009. 3. 19.자 2009카합2009카합601 결정, 서울남부지방법원 2014. 9. 3.자 2014카합337 결정), 예탁결제원만 채무자로 하여 가처분신청을 인용한 재판례(서울남부지방법원 2009. 6. 9.자 2009카합606 결정) 등이 있다.

 

⑶ 검토

 

① 명의개서대리인은 채무자와 관계가 있는 비관여자로서 채무자의 대리인에 불과하고 독자적인 법률상 이익을 갖지 아니한 점, ② 한국예탁결제원의 명의개서대행업무규정(2009. 1. 30. 전부 개정되어 2009. 2. 4.부터 시행되었다) 45조 1항은 “주주 또는 회사채권자가 법원의 판결(판결은 결정을 포함한다. 이하 같다)에 따라 주주명부의 열람 또는 등사를 청구하는 경우에 해당하는 경우에는 예탁결제원이 해당 청구에 따른 업무를 처리한다.”고 규정하고 있으므로 채권자가 회사를 상대로 가처분명령을 발령받아 예탁결제원에 열람·등사를 청구할 수 있는 점, ③ 예탁유가증권에 대한 가압류에 관하여 규정하고 있는 민사집행규칙 214조 2항은 예탁원을 제3채무자와 동일하게 취급하고 있는데 후술하는 바와 같이 제3채무자는 보전소송의 당사자가 아닌 점 등에 비추어 보면, 명의개서대리인은 채무자적격이 없다고 보아야 한다. 다만 예외적으로 채권자가 회사를 채무자로 한 가처분명령을 발령받았음에도 예탁결제원이 열람·등사를 거부하는 경우에 한하여 채무자적격을 인정할 수 있다.

 

7. 채권자대위권을 행사하는 채권자

 

채권자가 자기채권의 보전을 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는 경우에는 그 청구권에 관한 강제집행의 보전을 위하여 가압류 또는 가처분 명령의 신청도 할 수 있다(대법원 1958. 5. 29. 선고 4290민상735 판결).

보전이의신청은 보전명령에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하므로 채권자의 대위에 의하여 행사될 수 없는 권리이지만(대법원 1967. 5. 2. 선고 다67 267 판결), 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 보전취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리이다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정).

 

8. 단체소송의 허가결정을 받은 단체

 

소비자기본법 74조의 규정에 따른 단체소송의 허가결정이 있는 경우에는 허가를 받은 단체는 민사집행법 제4편의 규정에 따른 보전처분을 할 수 있다(소비자기본법 76조 2항).

 

 

【보전소송에서의 ‘제3채무자의 지위’】《보전소송의 당사자가 아님, 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계, 제3채무자의 면책(공탁에 의한 면책, 가압류의 취소와 준점유자에 대한 변제)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송에서의 ‘제3채무자의 지위’》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.188-196 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.18-19 참조]

 

Ⅰ. 보전소송에서의 ‘제3채무자의 지위’

 

1. 보전소송의 당사자가 아님

 

⑴ 제3채무자는 보전집행단계에서 집행목적물에 관하여 이해관계가 있기 때문에, 법원은 보전명령의 목적을 달성하기 위하여 제3채무자에게 일정한 의무를 부과하고 있으나, 제3채무자는 보전소송의 당사자는 아니다(채권집행절차에서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인에 불과하여 그 압류 및 전부명령을 신청하기 이전에 제3채무자가 사망하였다는 사정만으로는 채무자에 대한 강제집행요건이 구비되지 아니하였다고 볼 수 없어, 이미 사망한 자를 제3채무자로 표시한 압류 및 전부명령이 있었다고 하더라도 이러한 오류는 위와 같은 경정결정에 의하여 시정될 수 있으므로, 채권압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정이 있고 그 경정결정이 확정되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다. 대법원 1998. 2. 13. 선고 95다15667 판결).

 

⑵ 채권가압류에서 가압류목적물인 채권의 채무자인 제3채무자가 채무자에게 채무를 이행하면 채권가압류의 목적을 달성할 수 없기 때문에 제3채무자에게 채무의 이행을 금지하여야 한다(구 회사정리법 39조 3항, 39조의3, 53조 1항, 96조의 규정에 의하면 정리절차 개시 전이라도 법원의 관리명령에 따라 보전관리인이 선임된 경우에는 회사 재산의 관리·처분권한이 보전관리인에게 전속되고, 회사의 재산에 관한 소에 있어서는 보전관리인이 원고 또는 피고가 된다는 점에서 회사에 대한 채권을 목적으로 한 가압류에 있어서도 회사가 아닌 보전관리인이 제3채무자로 되어야 한다. 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다62715 판결).

 

⑶ 따라서 제3채무자는 보전이의·보전취소·보전항고를 신청하거나 보전집행취소를 신청할 수 없다(소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자는 가처분에 대한 본안제소명령의 신청권이 없으므로 제3채무자가 채권자를 상대로 한 본안제소명령신청은 부적법하다. 대법원 1993. 10. 15.자 93마1435 결정).

 

⑷ 다만 보전집행에 관한 의무를 면하기 위하여 제3자이의의 소를 제기하거나 집행에 관한 이의를 제기할 수 있을 뿐이다.

채권가압류결정을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만, 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결; 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다108764 판결).

 

2. 대한민국의 재판권이 미칠 것

 

채권가압류가 유효하기 위해서는 제3채무자에게 대한민국의 재판권이 미쳐야 한다.

제3채무자가 재판권이 면제되는 자인 경우와 같이 제3채무자에 대하여 가압류명령을 송달할 수 없는 경우에는 가압류의 효력이 발생하지 아니한다.

제3채무자가 외국에 거주하는 경우에도 대한민국의 재판권이 미친다면 가압류명령을 송달할 수 있다.

 

3. 임대주택 양수 시 제3채무자 지위의 승계

 

⑴ 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도된 경우, 양수인이 채권가압류의 제3채무자 지위를 승계하고, 이 경우 가압류채권자는 양수인에 대하여만 가압류의 효력을 주장할 수 있다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 전원합의체판결).

 

⑵ 임대차보증금 반환채권을 양도하는 경우에 확정일자 있는 증서로 이를 채무자에게 통지하거나 채무자가 확정일자 있는 증서로 이를 승낙하지 아니한 이상 그 양도로써 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없으며(민법 450조 참조), 이러한 법리는 임대차계약상의 지위를 양도하는 등 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도하는 경우에 그 권리의무의 내용을 이루고 있는 임대차보증금 반환채권의 양도 부분에 관하여도 마찬가지로 적용된다.

따라서 위 경우에 기존 임차인과 새로운 임차인 및 임대인 사이에 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 관한 계약이 확정일자 있는 증서에 의하여 체결되거나, 임대차보증금 반환채권의 양도에 대한 통지·승낙이 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지는 등의 절차를 거치지 아니하는 한, 기존의 임대차계약에 따른 임대차보증금 반환채권에 대하여 채권가압류명령, 채권압류 및 추심명령 등(이하 ‘채권가압류명령 등’이라 한다)을 받은 채권자 등 그 임대차보증금 반환채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자에 대하여는 임대차계약상의 지위 양도 등 그 권리의무의 포괄적 양도에 포함된 임대차보증금 반환채권의 양도로써 대항할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1996. 7. 9. 선고 96다16612 판결; 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다40557 판결).

 

민법 450조 2항이 정하는 지명채권 양도의 제3자에 대한 대항요건은 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용되므로, 임대차보증금 반환채권이 양도되거나 그 임대차보증금 반환채권에 대하여 채권가압류명령 등이 이루어지기에 앞서 임대차계약의 종료 등을 원인으로 한 변제, 상계, 정산합의 등에 의하여 임대차보증금반환채권이 이미 소멸하였다면, 이러한 채권 양도나 채권가압류명령 등은 모두 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 효력이 없고, 위와 같은 대항요건의 문제는 발생할 여지가 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다63690 판결).

 

그렇지만 임대인이 기존의 임대차계약 후 제3자와 임대차계약을 체결하는 행위를 한 때에도, 실제로는 임차인이 기존의 임대차계약상의 지위를 제3자에게 양도하는 등 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도하거나, 오로지 기존의 임대차보증금 반환채권을 타인에게 귀속시키는 것에 해당하는 경우가 있을 수 있다.

여기서 위 행위가 기존의 임대차계약 관계 및 임대차보증금 반환채권을 완전히 소멸시키고 제3자의 새로운 임대차보증금 반환채권을 발생시키는 것인지, 아니면 기존의 임대차계약 상의 권리의무를 포괄적으로 양도하거나 기존의 임대차보증금 반환채권을 양도하는 것인지는, 위 행위를 이루고 있는 계약 내지 의사의 해석 문제에 해당한다.

따라서 위 행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 그 행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 위 행위에 담긴 의사를 해석함으로써, 그 법률관계의 성격 내지 기존의 임대차보증금 반환채권의 소멸 여부에 관하여 합리적으로 판단하여야 하며(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결; 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다53645 판결), 결국 기존의 임차인과 제3자와의 관계, 새로운 임대차계약의 체결 경위 및 기존의 임대차계약과 새로운 임대차계약의 각 내용, 새로운 임대차계약과 기존의 임대차계약의 각 보증금 액수가 같은지 여부 및 같지 않을 경우에는 그 차액의 반환 내지 지급관계, 새로운 임대차계약을 전후한 해당 부동산의 점유⋅사용관계, 새로운 임대차계약에 따른 월 차임의 지급관계 등의 여러 사정을 모두 종합하여 그 의사를 해석 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다52933 판결. 피고 A는 임대계약에 의하여 기존 임대차계약상의 임차인 지위를 피고 B에게 양도하는 등 기존 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도하고 이와 아울러 기존 임대차보증금 반환채권을 양도하면서 피고 B의 명의로 피고 C와 이 사건 임대차계약서를 작성한 것으로 봄이 타당하고, 이와 달리 피고 B와 피고 C 사이에 별개의 새로운 임대차계약이 체결되어 기존 임대차계약에 관한 권리관계가 완전히 소멸하였다고 볼 수 없으므로, ➀ 기존 임대차보증금 반환채권에 관한 이 사건 채권가압류결정에 앞서 반환된 3,000만 원의 범위 내에서는 기존 임대차 보증금반환채권이 소멸되었다고 할 수 있으나, ➁ 나머지 1억 5,000만 원의 기존 임대차 보증금반환채권에 관하여는, 이 사건 채권가압류결정에 앞서 확정일자 있는 증서에 의하여 이 사건 임대차계약서가 작성되거나 기존 임대차보증금 반환채권의 양도에 대한 통지ㆍ승낙이 있었다는 사정이 없는 한 이 사건 채권가압류결정을 받은 원고에 대하여 기존 임대차보증금 반환채권의 양도 사실을 가지고 대항할 수 없다).

 

4. 제3채무자의 면책

 

가. 공탁에 의한 면책

 

⑴ 권리공탁

 

㈎ 금전채권이 가압류되어도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다[대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 전원합의체 판결; 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없으므로, 당사자 사이에 채권의 지체에 관한 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따른 지체책임을 부담한다. 그리고 원고의 피고에 대한 공사대금채권이 가압류되었다는 사정만으로 이것이 천재지변 등 불가항력적인 사유에 의하여 공사대금의 지급이 지연된 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다16181 판결)].

 

이에 따라 민사집행법은 가압류된 채권의 제3채무자로 하여금 권리공탁을 할 수 있도록 하였는바(법 291조, 248조 1항), 공탁에 의하여 제3채무자는 채무를 면하고 가압류의 효력은 청구채권액에 해당하는 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(법 297조)(구법하의 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다951 판결의 입장도 이와 같았다).

 

즉 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 권리공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다.

이후 공탁사유인 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에게 송달되면 권리공탁은 법 248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 하는데, 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의하여만 출급이 이루어질 수 있게 된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결).

 

㈏ 채권가압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁은 압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁과 달리 그 공탁금으로부터 배당을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 효력이 없고, 가압류의 제3채무자가 공탁을 하고 공탁사유를 법원에 신고하더라도 배당절차를 실시할 수 없으며, 공탁금에 대한 채무자의 출급청구권에 대하여 압류 및 공탁사유신고가 있을 때 비로소 배당절차를 실시할 수 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다15765 판결).

 

제3채무자가 권리공탁한 경우에 그 공탁은 집행에 관하여 행하여진다는 의미에서 집행공탁의 성질을 가지나(금전채권에 관하여 배당요구의 송달을 받은 제3채무자는 채무액을 공탁할 권리가 있는바, 이와 같이 제3채무자에게 집행공탁을 할 수 있는 권리를 인정한 이유가, 채권에 대한 강제집행절차에서 피압류채권에 대하여 권리를 주장하는 자가 다수 있고 위 채권액이 모든 자에게 만족을 줄 수 없는 경우에 제3채무자에게 배당요구 또는 중복압류의 유무 및 각 압류의 적부를 심사하게 하고 그 진실한 권리자 또는 우선권자에게 적정한 배당을 하게 하는 것이 제3채무자에게 부담을 주고 강제집행절차의 적정을 해할 우려가 있기 때문인 점에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 제3채무자가 집행공탁을 함에 있어서 그 채무에 관련된 채권자들에게 배당요구의 방법 등을 알려 줄 의무를 부담한다고 보기는 어렵다. 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다10691 판결), 제3채무자의 입장에서는 채무자에 대한 변제공탁의 성질도 가지므로 그에 의하여 채권은 소멸한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결).

 

따라서 공탁 이후에는 채무자의 다른 채권자는 대한민국에 대하여 채무자가 갖는 공탁금출급청구권을 피압류채권으로 하여 집행·가압류집행 등을 하여야 하고, 제3채무자에 대한 채권을 피압류채권으로 한 집행·가압류집행 등은 이미 소멸하여 존재하지 아니한 채권에 대한 것이므로 무효가 된다[제3채무자가 압류나 가압류를 이유로 법 248조 1항이나 291조, 248조 1항에 따라 집행공탁을 하면 제3채무자에 대한 피압류채권은 소멸하고, 한편, 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기므로(법 227조 3항, 291조), 제3채무자의 집행공탁 전에 동일한 피압류채권에 대하여 다른 채권자의 신청에 따라 압류·가압류명령이 발령되었더라도, 제3채무자의 집행공탁 후에야 그에게 송달된 경우, 압류·가압류명령은 집행공탁으로 이미 소멸한 피압류채권에 대한 것이어서 압류·가압류의 효력이 생기지 아니한다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다87502 판결].

 

㈐ 금전채권의 일부만이 가압류된 경우에도 가압류에 관한 금전채권 전액을 공탁할 수 있는데, 공탁금 중 가압류의 효력이 미치지 않는 부분은 당연히 집행공탁에 포함시킬 수는 없고, 채무자의 이익을 위해서 변제공탁절차의 예에 따라 채무자가 출급을 청구할 수 있으며, 공탁자도 회수청구할 수 있다.

집행공탁은 공탁 이후 행해질 배당 등 절차의 진행을 전제로 한 것인데, 처분금지가처분은 그것이 설령 금전채권을 목적으로 하더라도 이러한 배당 등 절차와는 관계가 없으므로 제3채무자로서는 이를 이유로 집행공탁을 할 수는 없고, 다만 채권자불확지에 의한 변제공탁을 할 수 있다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다74693 판결).

 

㈑ 그러나 판결금채권에 대하여 채권가압류가 있어 제3채무자인 피고가 민사집행법 291조에 의해 준용되는 248조 1항에 근거하여 가압류를 원인으로 한 공탁을 한 경우, 가압류채권자 또는 피공탁자가 공탁금을 수령하지 않은 이상 위 공탁금을 가집행선고로 인한 지급물로 볼 수 없어, 항소심이 가집행선고부 제1심판결을 일부 취소한다 하더라도 그 차액은 공탁원인의 소멸을 이유로 한 공탁물 회수 대상일 뿐 가지급물 반환의 대상이 아니다.159)

 

⑵ 공탁사유신고법원

 

금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 공탁한 때에도 그 사유를 서면 3

으로 법원에 신고하여야 하는데(법 248조 4항, 291조, 규칙 172, 213 조 조 2항, 본

압류를 위한 보전처분에 불과한 채권가압류를 원인으로 한 공탁 및 사유신고만으로

는 그 공탁금으로부터 배당 등을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 배당가입

차단효과도 없고 배당절차를 개시하는 사유도 되지 아니한다. 따라서 채권가압류로

인한 공탁 후 신고는 채권압류로 인한 공탁 후 사유신고와는 그 의미가 달라서 단순

히 가압류발령법원에 공탁사실을 알려 주는 의미밖에 없으므로, 그 신고는 집행법원

이 아닌 가압류발령법원에 하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다17847 판결).

 

⑶ 공탁원인사실에 가압류에 관한 기재를 누락한 경우

 

제3채무자가 채권에 대한 가압류가 있음을 이유로 변제공탁을 하면서 공탁원인사실에 가압류채권자의 가압류에 관한 기재를 누락함으로 인하여 그 후 이루어진 공탁금에 대한 배당절차에서 가압류채권자가 배당을 받지 못하였다고 하더라도, 가압류채권자로서는 채무자의 다른 재산에 대하여 강제집행을 하거나 배당절차에서 과다배당을 받게 된 자들을 상대로 부당이득반환청구를 함으로써 채권의 만족을 얻을 수 있으므로, 제3채무자의 위와 같은 잘못으로 말미암아 채권의 만족을 받는 것이 곤란해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공탁원인사실에 가압류에 관한 기재가 누락되어 가압류채권자가 배당을 받지 못하게 되었다는 사유만으로 가압류채권자에게 그 배당을 받지 못한 금액 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없고, 그러한 손해가 현실적으로 발생하였다는 점에 대하여는 피해자인 가압류채권자가 이를 증명하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다58959 판결).

 

⑷ 공탁금의 지급절차

 

㈎ 가압류가 본압류로 이전된 경우 사유신고의 여부

 

채권가압류로 인한 공탁 후 가압류채권자가 가지는 공탁금출급청구권에 대하여 다른 채권자가 압류하여 압류의 경합이 생기면, 공탁관은 먼저 송달된 압류명령의 발령법원에 사유신고를 하여야 한다.

공탁금은 사유신고 후 집행법원의 지급위탁에 의하여 채권자들에게 지급된다.

채권가압류로 인한 공탁 후 가압류채권자가 가압류에서 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령·전부명령을 받은 경우에는 공탁관은 집행법원에 사유신고를 하여야 한다(행정예규 528호)(집행채권자가 1명인 경우에는 ‘채권 등에 대한 배당절차사건의 처리기간 및 간이배당절차에 관한 예규(재민 2004-2)’에 의한다).

 

㈏ 제3채무자가 금전채권 중 가압류된 채권액에 대해서만 공탁한 경우

 

가압류채무자(피공탁자)는 가압류가 실효되지 않는 한 공탁금의 출급을 청구할 수 없고, 가압류채권자의 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 송달되면 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 하며, 집행법원의 지급위탁에 의하여 공탁금의 출급이 이루어진다.

 

㈐ 제3채무자가 가압류와 관련된 금전채권 전액을 공탁한 경우

 

공탁금 중에서 ‘가압류의 효력이 미치는 부분’에 대하여는 위 ㈏와 같이 처리한다.

‘가압류의 효력이 미치지 않는 부분’에 대하여는 가압류채무자(피공탁자)는 변제공탁의 예에 따라 그 부분에 해당하는 공탁금을 출급청구할 수 있으며, 공탁자는 회수청구할 수 있다.

이 때 가압류채무자는 공탁관이 발송한 공탁통지서를 첨부하여야 하며 공탁자(제3채무자)가 가압류의 효력이 미치지 않는 부분에 대하여 회수청구할 경우에는 공탁신고를 한 가압류명령의 발령법원으로부터 공탁서를 보관하고 있다는 사실을 증명하는 서면을 교부받아 이를 공탁금회수청구서에 첨부하여야 한다.

 

㈑ 가압류채무자에 대한 체납처분에 의한 압류통지가 있는 경우

 

채권가압류를 원인으로 집행공탁을 한 후 가압류채무자에 대한 체납처분에 의한 압류통지가 이루어져 체납처분에 의한 압류채권자가 추심청구를 하면 공탁관은 이를 거절할 수 없다.

 

㈒ 가압류가 실효된 경우

 

가압류명령이 취소되거나 가압류신청의 취하로 가압류명령이 실효된 경우 가압류채무자는 공탁통지서와 가압류가 실효되었음을 증명하는 서면(보전이의절차에서 가압류명령을 취소하는 결정을 받았다면 가압류채무자는 가압류취소결정정본과 송달증명을 첨부하면 족하고 확정증명을 별도로 첨부할 필요는 없다)을 첨부하여 공탁관에게 출급을 청구할 수 있다.

2개 이상의 가압류가 경합되었음을 이유로 제3채무자가 공탁한 후 가압류채무자가 그 중 1개의 가압류에 대하여 해방공탁을 하여 그 가압류집행이 취소되었다면, 가압류채무자는 집행공탁금 중 집행취소되지 않은 나머지 가압류사건의 가압류청구금액을 초과하는 공탁금에 대하여 공탁통지서·가압류집행취소결정정본 송달증명서를 첨부하여 출급을 청구할 수 있다.

 

나. 가압류의 취소와 채권의 준점유자에 대한 변제

 

가압류를 취소하는 결정이 있다고 하더라도, 채무자가 그 결정정본을 집행법원에 제출하면서 가압류의 집행취소를 신청하여, 집행법원이 이에 따른 가압류의 집행취소절차를 밟아 가압류집행취소통지서를 제3채무자에게 송달하면 가압류집행의 효력은 상실한다.

이러한 절차가 취해지지 않은 채 집행법원이 아닌 가압류이의사건의 1심법원이 소송당사자 아닌 제3채무자에게 취소결정정본을 송달하였다 하더라도 그것만으로 위 가압류집행이 당연히 취소되었다고 할 수 없으므로, 제3채무자가 채무자에게 가압류된 금원을 지급한 것은 유효한 변제로 볼 수 없으나, 가압류로 인하여 채권의 추심 기타 처분행위에 제한을 받다가 가압류를 취소하는 결정을 고지받아 다시 채권을 제한 없이 행사할 수 있을 듯한 외관을 가지게 된 채권자는 채권의 준점유자로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24598 판결).

 

 

 

 

 

 

 

<집행당사자 - 집행당사자의 확정, 집행당사자의 적격과 변동(변론을 종결한 뒤의 승계인), 집행당사자능력과 소송능력, 집행당사자의 대리>  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.177-192 참조]

 

1. 집행당사자의 의의

 

⑴ 집행절차에서 대립하는 두 당사자를 (집행)채권자, (집행)채무자라고 부른다.

채권자는 집행을 구하는 능동적 당사자를 말하고 채무자는 집행을 받는 수동적 당사자를말한다

여기서 말하는 채권자, 채무자는 판결절차에서 원고, 피고와 마찬가지로 실체법상의 의미가 없는 단순히 절차법상의 명칭에 불과하다.

실체법상 물권적 청구권을 가진 사람도 집행법상으로는 채권자이고, 또한 실체법상 채권을 가지지 않은 사람도 집행권원이 있으면 집행법상으로는 채권자가 될 수 있다.

채권자, 채무자는 통상은 선행하는 소송의 원고, 피고에 상응하나 반드시 일치하는 것은 아니고, 승계가 있으면 원고 또는 피고 이외의 승계인이 채권자 또는 채무자가 되며, 소송비용은 원고가 부담한다는 소송비용 재판에 따른 집행에서는 원고가 채무자의 지위에 서게 된다.

 

⑵ 한편 금전채권에 기초한 집행에서 여러 사람이 공동으로 동일 채무자의 동일 재산에 대하여 집행을 신청한 경우 그 집행은 원칙적으로 하나의 절차로 진행하기 때문에 그 여러 사람은 공동채권자가 된다.

반면에 조합재산과 같이 여러 사람의 공동재산에 대한 집행에서는 그 여러 사람이 공동채무자가 된다.

채권자, 채무자 이외의 사람은 실체적 권리·의무의 유무와 관계없이 집행에 관하여는 모두 제3자이고(민집 48조, 191조, 259조 등), 채무자에 대하여 채무를 부담하는 제3자를 특히 제3채무자라고 한다(민집 223조, 224조, 296조 등).

또한, 집행당사자와 제3자를 포함하여 이해관계인이라 하는 경우가 있다(민집 9조, 89조, 90조 등).

 

2. 집행당사자의 확정

 

⑴ 누가 집행의 채권자 또는 채무자가 되는가는 집행문이 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 부여되어 있는가에 의하여 정해진다(민집 39조).

즉, 그를 위해서 집행문이 부여되어 있는 사람이 채권자이고, 그에 대하여 집행문이 부여되어 있는 사람이 채무자이다.

따라서 집행당사자는 집행문의 부여에 의하여 비로소 확정되고, 후술하는 바와 같이 집행당사자적격을 가진 사람도 집행문을 부여받지 아니하면 집행당사자가 될 수 없으며, 적격을 가지지 아니한 사람이라 하더라도 그 명의로 집행문이 부여되어 있으면 집행당사자가 된다.

다만 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 그 집행권원에 표시된 당사자가 채권자 또는 채무자로 된다.

 

⑵ 집행적격자 이외의 사람에 대하여 착오로 집행문이 부여된 경우에 그는 집행문부여에 대한 이의신청(민집 34조 1항) 또는 이의의 소(민집 45조)에 의하여 그 부여의 취소를 구할 수 있으나 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 되고, 따라서 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다(대판 2016. 8. 18. 2014다225038).

집행문에 표시된 사람 이외의 제3자가 채무자로 오인되어 집행을 받아도 당사자로 되는 것은 아니고, 그 제3자는 집행에 관한 이의신청(민집 16조 l항) 또는 제3자이의의 소(민집 48조 1항)에 의하여 그 오인을 시정할 수 있다.

 

3. 집행당사자의 적격과 변동

 

가. 집행당사자의 적격

 

⑴ 적격자

 

① 집행당사자의 적격은 특정한 집행절차에서 누가 정당한 집행당사자인가, 즉 누가 집행적격자 또는 피집행적격자인가 하는 문제이다.

전술한 집행당사자의 확정, 즉 집행당사자가 누구인가는 집행문이 부여된 후의 문제임에 반하여, 집행당사자의 적격은 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 집행문을 부여하여야 하는가의 문제로서 적격의 유무는 집행문부여에서 조사할 사항이다.

한편 일정한 책임재산에 대하여는 수인을 공동채무자로 하지 아니하면 피집행적격이 없는 경우가 있다.

예를 들어, 수인의 수탁자가 있는 신탁재산에 대한 집행(신탁 22조 l항 단서, 50조 1항 참조), 조합채무로 인한 조합재산에 대한 집행(민 704조 참조)의 경우가 그것이다.

이에 반하여 조합원의 고유재산에 대하여 그 조합원이 부담할 비율의 채무를 집행하는 경우(민 712조)에는 그 조합원만을 채무자로 하면 충분하다.

 

② 채권자의 적격은 집행권원의 집행력이 자기를 위하여 존재하는 사람에게 있고, 채무자의 적격은 집행권원의 집행력이 자기에 대하여 존재하는 사람에게 있다.

다만 재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행은 검사가 하여야 하므로 이 경우에는 국가를 대표하는 검사에게 채권자의 적격이 있다.

이 경우 법무부장관 또는 법무부장관의 지정을 받은 사람만이 적격자가 되는 것이 아니다(재민 64-2).

 

⑵ 집행당사자적격의 범위

 

집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위에 의하여 결정된다.

확정되거나 또는 가집행의 선고가 있는 종국판결의 집행력이 미치는 범위는 그 기판력의 주관적 범위와 원칙적으로 일치한다.

 

㈎ 판결에 표시된 당사자

 

원고와 피고가 ‘판결에 표시된 당사자’에 해당함은 명백하고, 나아가 독립당사자참가(민소 79조), 승계참가(민소 81조), 승계인수(민소 82조), 공동소송참가(민소 83조)를 한 사람도 소송당사자의 지위를 취득하므로 이에 해당한다.

보조참가(민소 71조)를 한 사람이나 소송고지(민소 84조)를 받은 사람은 소송당사자가 아니므로 이에 해당하지 않는다.

다만 변론종결 후에 승계인이 나타난 때에는 집행력은 그 승계인에게 미치게 되고, 중첩적 채무인수(대결 2010. 1. 14. 2009그196 참조)와 같이 예외적인 경우를 제외하고는 판결에 표시된 당사자는 집행당사자적격을 상실한다.

 

㈏ 제3자

 

기판력이 미치는 제3자도 집행당사자의 적격이 있다(민집 25조 1항).

 

① 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인, 민소 218조 1항)

 

판결의 기판력과 집행력은 소송절차에서 스스로 권리를 주장하고 방어하는 등 실제로 소송을 수행한 당사자에게만 미치는 것이 원칙이지만, 민사소송법 218조 1항은 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인)에게도 판결의 효력이 미치는 것으로 하고 있고, 나아가 민사소송법 218조 2항은 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정하고 있는데, 이와 같이 판결의 효력이 당사자 외의 사람에게 미치는 때에는 집행력도 같이 확장되므로 그 사람에 대하여 또는 그 사람을 위하여 집행할 수 있다(민집 25조 1항 본문).

여기서 승계인은 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 사람뿐만 아니라 소송물에 관한 당사자적격을 승계한 사람 또는 소송물인 권리의무로부터 발전 또는 파생된 분쟁의 주체에 관한 지위를 승계한 사람도 포함한다고 보는 것이 통설이다.

 

승계의 원인은 상속, 합병 등 포괄승계(일반승계)에 한정되는 것이 아니고 채권양도, 목적물의 매매와 같은 특정승계의 경우까지 포함하며(대판 1957. 10. 7. 4290민상320, 대결 1963. 9. 27. 63마14), 권리의 승계와의무의 승계를 포함한다.

또한, 특정승계는 그 원인이 양도와 같은 사법상 법률행위에 의한 것 외에 경매, 전부명령 등 국가의 집행행위 또는 법률상 대위(민 399조)에 의한 것도 포함한다.

 

그러나 일응 변론종결 후의 승계인으로 보이는 사람이 상대방의 권리주장에 대항할 수 있는 자신의 고유한 법률상의 지위를 갖는 경우, 예를 들어 ⓐ 소유권에 기한 동산인도청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 목적동산을 선의취득한 경우, ⓑ 점유회복소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적물의 점유를 취득한 경우, ⓒ 비진의 의사표시를 원인으로 한 이전등기말소청구소송의 변론종결 후에 패소한 피고로부터 제3자가 선의로 목적부동산의 소유권을 취득한 경우 등에서 고유의 실체법상 지위를 갖는 제3자에게 고유의 이익을 주장할 기회를 보장하여야 한다는 점에는 이론이 없다.

 

다만 그 방법에 관하여 실질설과 형식설의 대립이 있다.

실질설은 제3자에게 실체법상 보호할 만한 고유의 이익이 없음이 확인된 경우에 비로소 판결의 효력이 미치는 승계인으로 인정된다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 변론종결 후 지위를 승계한 사람에게 실체법상 보호할만한 고유의 이익이 없음이 확인되지 않은 이상 집행문부여기관은 승계집행문부여를 거절하여야 하고, 채권자가 집행문부여의 소를 제기하여 집행문의 부여를 청구할 수 있다고 한다.

반면 형식설은 제3자가 실체법상 보호할만한 자기 고유의 이익을 주장하는 것이 전소의 기판력에 의하여 방해받지 않는다고 하더라도 일단 변론종결 후에 소송물과 관련한 당사자 지위의 승계가 있었다는 사실만 있으면 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 보는 견해로서, 이 견해에 의할 경우 집행문부여기관은 위와 같은 사실만 있으면 바로 승계집행문을 부여하여야 하고, 승계인은 집행문부여에 관한 이의의 소 또는 청구이의의 소를 제기하여 실체법상 자기 고유의 권리를 주장할 수 있다고 한다.

 

승계가 있으면 소송과정에서 그 사실이 밝혀지지 않는 한 일단 변론종결 후에 승계가 있은 것으로 추정하여 일응 기판력을 미치게 하면서 승계인으로 하여금 승계시기가 변론종결 전임을 주장·증명하게 한 추정승계인제도(민소 218조 2항)와의 균형상으로 형식설이 타당할 것이다.

 

분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계(소송물) 자체를 승계한 승계인의 예로는, 이행판결을 받은 채권의 양수인·채무의 면책적 인수인수(채무의 중첩적 인수인은 승계인에 해당하지 않는다. 대결 2010. 1. 14. 2009그196)이 있다.

소송물인 권리의무 자체를 승계한 것은 아니나 다툼의 대상에 관한 당사자적격 또는 분쟁주체로서의 지위를 당사자로부터 전래적으로 옮겨 받은 승계인의 예로는, ⓐ 회사에 대하여 주주명부의 명의개서를 명한 판결의 원고로부터 그 주식의 양도를 받은 사람, ⓑ 소유물의 인도를 명한 판결 후 그 목적물의 소유권을 양도받은 사람, ⓒ 토지 소유권에 기해 건물소유자에 대하여 건물철거·토지인도를 명한 판결 후 그 건물의 소유권과 토지점유를 넘겨받은 사람(대결 1956. 6. 28. 4289민재항1, 대판 1991. 3. 27. 91다650, 667), ⓓ 소유권에 기해 건물인도를 명한 판결의 변론종결 후 피고로부터 그 건물의 점유를 승계한 사람, ⓔ 원인이 없는 무효의 등기임을 이유로 말소등기절차의 이행을 명한 판결의 변론종결 후에 피고로부터 등기명의를 취득한 사람(대결 1963. 9. 27. 63마14, 대판 1972. 7. 25. 72다935, 재판상 화해의 성립 후 등기명의를 취득한 사람에 관한 판례로는 대판 1976. 6. 8. 72다1842, 대판 1977. 3. 22. 76다2778) 등이 있다.

채권의 추심명령을 얻은 사람도 이에 준하여 승계인으로 취급하여야 한다(대판 2008. 8. 21. 2008다32310 참조).

 

그러나 매매나 그 밖의 사유로 소유권이전등기이행청구의 승소판결을 받아 확정되었다 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 그 확정판결의 변론종결 후에 채무자로부터 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 승계인에 해당하지 아니하고(대판 1993. 2. 12. 92다25151, 대판 2003. 5. 13. 2002다64148, 화해권고결정에 관하여는 대판 2012. 5. 10. 2010다2558), 채권계약에 터 잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정 승계취득한 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않으며(대판 1992. 12. 22. 92다30528), 또한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 변론종결일 후에 패소자를 상대로 처분금지가처분등기를 마친 사람이 당연히 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없다는 판례(대판 1998. 11. 27. 97다22904)가 있다.

승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있고(민집 31조 1항), 승계인을 위하여 또는 승계인에 대하여 다시 집행권원을 얻을 필요가 없다.

 

② 당사자 또는 승계인을 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람(민소 218조 1항)

 

여기서 ‘청구의 목적물’이란 소송물이 특정물의 이행을 목적으로 하는 청구권인 경우의 그 물건을 말한다.

물건이 동산이거나 부동산이거나를 불문한다.

또 그 청구권이 물권이거나 채권이거나를 가리지 않는다.

‘소지’는 변론종결 전후를 불문하나, 수치인, 창고업자, 운송인과 같이 오로지 본인을 위하여 소지하는 경우를 가리키는 것이고, 임차인이나 질권자와 같이 자기 고유의 이익을 위하여 목적물을 소지하는 경우는 포함하지 않는다.

한편 법인이 당사자일 때의 그 직원이나 당사자 본인의 동거가족과 같은 점유보조자(민 195조)의 경우에는 독립의 점유가 인정되지 않고 본인이 직접 소지, 점유하는 경우와 같기 때문에 여기에 해당하지 않고, 이 경우의 집행에는 별도의 집행권원이 필요 없음은 물론 승계집행문도 필요 없다(대판 2001. 4. 27. 2001다13983).

 

③ 제3자를 위하여 당사자가 된 사람이 받은 판결에서의 제3자(민소 218조 3항)

 

이 경우 판결의 집행력은 제3자에게 미치므로 그 제3자에게 집행당사자적격이 있다.

예를 들어, 선정당사자(민소 53조 1항), 파산관재인(채무자회생 359조), 선장(상 894조 1항, 2항), 대표소송을 수행한 주주(상 403조 3항, 1항)가 자기의 이름으로 당사자가 되어 받은 판결의 집행력은 선정자, 파산채무자, 구조료의 채무자, 회사에 대하여 미친다.

채권자가 대위권(민 404조)에 기하여 채무자의 권리를 대위하여 행사한 소송에서 판결의 기판력이 채무자에게 미치는지에 관하여 판례는 당초 소극적으로 해석하였다가 후에 견해를 고쳐 채권자가 채무자에 대하여 민법 405조 1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 49조 1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 기판력이 채무자에게 미친다고 하였으나[대판(전) 1975. 5. 13. 74다1664], 그렇다고 하더라도 그 판결의 집행력은 원·피고 간에 생기는 것이고 원고와 피대위자(채무자) 사이에는 생기지 않는다(대결 1979. 8. 10. 79마232).

 

④ 독립당사자참가 또는 승계참가·승계인수의 경우에 소송에서 탈퇴한 당사자(민소 79조, 81조, 82조, 80조 단서)

 

위 각 경우에 종전 당사자는 그 소송에서 탈퇴할 수 있으나 참가인과 상대방 사이의 판결은 탈퇴당사자에게 그 효력이 미친다.

위 판결의 효력에 집행력은 포함되지 않는다는 견해도 있으나, 적극적으로 해석하는 것이 다수설이고 이 견해에 의할 때 탈퇴당사자에게도 집행당사자적격이 있다.

이때 무엇이 탈퇴당사자에 대한 집행권원이 되느냐가 문제 되는데, 잔존당사자 사이의 판결에서 탈퇴자에 대한 이행의무의 선고가 필요할 때에는 판결 주문에서 그 취지를 밝히든가 승소자가 추가판결의 형식으로 그 선고를 신청할 수 있으며 이러한 판결이 집행권원이 된다는 견해 등이 있다.

 

⑤ 보조참가의 경우에 피참가인이 받은 패소 판결의 보조참가인에 대한 효력(민소 77조)은 보조참가인과 피참가인 사이에 생기는 이른바 참가적 효력이고 기판력이 아니므로(대판 1988. 12. 13. 86다카2289), 이에 대하여는 집행력이 인정되지 않는다(민집 25조 1항 단서).

 

⑶ 기타

 

① 인낙조서, 화해조서(민집 56조 5호, 민소 220조), 조정조서(민조 29조), 확정된 지급명령(민집 56조 3호), 소액사건에서 확정된 이행권고결정(소액 5조의7 1항, 5조의8 1항), 확정된 화해권고결정(민소 231조)의 집행력은 확정판결의 그것과 같다.

 

② 공증인, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합이 작성한 집행증서(민집 56조 4호, 공증인법 15조의2, 56조의2, 56조의3)에서는 증서상의 채권자, 채무자와 증서 작성 후의 포괄·특정승계인(민집 57조, 3 1조)에게 집행당사자적격이 있다.

 

나. 집행당사자 적격자의 변동

 

⑴ 집행문부여 전 변동의 경우

 

① 집행권원 성립 후 집행문부여 전에 당사자의 사망이나 그 밖의 승계로 집행권원에 기재된 집행당사자의 적격에 변동이 생긴 때에는 새로 적격을 취득한 사람을 위하여 또는 그 사람에 대하여 승계집행문을 부여받아야 한다. 왜냐하면, 적격 있는 사람을 집행당사자로 확정하여야 하기 때문이다.

 

② 한편 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다(대판 2008. 2. 1. 2005다23889).

 

③ 민사집행법 248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는데(대판 2015. 4. 23. 2013다207774), 이러한 집행공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음에 집행채권이 양도된 경우에는 그 채무자에게 양도 통지를 했더라도 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없고, 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없으며, 양수인이 집행채권 양수사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 되고, 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도 이는 무효이다(대판 2019. 1. 31. 2015다26009).

 

④ 집행문의 부여 없이도 집행력이 있는 집행권원이라 하더라도 그 지위의 승계로 그것에 표시된 사람 이외의 사람을 위하여 또는 그 사항에 대하여 집행을 하려면 판결에 준하여 승계집행문을 부여받아야 한다(민집 58조 1항 2호, 3호, 292조 1항, 301조 등 참조).

 

⑤ 점유이전금지가처분이 집행된 후 그 목적물의 점유를 승계한 제3자에 대하여 본안판결을 집행하기 위하여 승계집행문을 부여받아야 할 것인가가 문제 되는데, 판례는 점유이전금지가처분에 가처분채무자가 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로 그 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아야 한다는 견해를 취하고 있다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).

 

⑥ 하지만 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 그 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 그 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자를 민사집행법 31조 1항에 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없으므로 이러한 제3자에 대하여 승계집행문을 부여받을 수는 없고, 다만 제3자가 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부동산의 점유를 침탈한 경우 등이라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보호받는 방법을 강구할 수 있다(대판 2015. 1. 29. 2012다111630).

 

⑦ 소송비용부담의 재판 이후에 비용부담의무자의 승계가 있는 경우에 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 하고, 이를 부여받지 않고 그 승계인을 상대로 소송비용액 확정신청을 하였다면 이는 소송비용부담 재판의 당사자가 아닌 사람에 대하여 한 것으로 부적법하다(대판 2009. 8. 6. 2009마897).

 

⑧ 한편 집행권원에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고 집행채권자가 그에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받은 경우에는, 이러한 승계집행문에 기초하여 그의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 마찬가지이다(대판 2002. 11. 13. 2002다41602).

 

⑵ 집행문부여 후 변동의 경우

 

㈎ 원칙

 

① 집행문부여 후에 당사자적격에 변동이 있는 때에는 새로운 적격자를 위하여 또는 그에 대하여 집행문을 부여받지 아니하면 그를 위하여 또는 그에 대하여 집행의 착수 또는 속행을 할 수 없다.

왜냐하면, 집행절차에는 판결절차에서와 같은 법률상의 당연승계나 이에 기한 중단, 수계가 없기 때문이다.

강제집행이 개시된 후 신청채권자가 승계된 경우에 승계인이 집행기관에 승계집행문이 붙은 집행권원 정본을 제출하며 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 강제집행절차를 승계하여 속행할 수 있다(민집규 23조 1항).

위 정본이 제출된 때에 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다(민집규 23조 2항).

 

② 강제집행이 개시된 후 신청채권자가 승계된 사실을 집행기관이 알게 되었음에도 승계인이 위 속행절차를 취하지 아니하는 경우에 집행기관이 어떠한 조치를 취할 것인지 문제 된다.

채권자가 사망한 경우에 관하여, 강제집행절차를 정지하여야 한다는 견해, 승계인에 대하여 기간을 정하여 승계절차를 취할 것을 촉구한 다음 그 기간 안에 승계인이 위 절차를 취하지 아니하는 때에는 강제집행절차를 취소하여야 한다는 견해, 채권자의 능동적인 관여가 필요한 절차는 진행할 수 없으므로 위 속행절차가 취하여질 때까지는 채권자의 능동적인 관여가 필요하지 않은 절차만을 진행하여야 한다는 견해 등이 있다.

한편 채권자가 특정승계 된 경우에는 설령 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다는 견해가 유력하다.

 

③ 판례도, 채권자가 집행권원에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 양수인은 승계집행문을 부여받음으로써 비로소 집행채권자로 확정되는 것이므로, 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다고 한다(대판 2014. 11. 13. 2010다63591).

 

㈏ 예외

 

집행개시 후 채무자의 지위에 포괄승계가 있는 경우에는 승계집행문 없이도 그 채무자에 속하는 책임재산에 대하여 그대로 집행할 수 있다.

 

① 강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 채권자는 그 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행한다(민집 52조 1항).

파산신청 또는 파산선고가 있은 후에 상속이 개시된 때에 파산절차가 상속재산에 대하여 속행되는 것(채무자회생 308조)과 비슷하다.

상속인의 존부, 상속 승인의 유무를 불문한다.

다만 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위, 예를 들어 채무자에 대한 압류 또는 배당요구에 관한 통지(민집 189조 3항, 219조), 채무자에 대한 경매개시결정이나 압류명령의 송달(민집 83조 4항, 227조 2항), 배당기일의 통지(민집 255조), 특별한 현금화명령 허가 전의 채무자 심문(민집 241조 2항), 채무자에 대한 집행목적 외의 동산 인도(민집 258조 3항)를 필요로 하는 경우에는 상속인 또는 이에 갈음하는 유언집행자, 상속재산관리인 등을 대상으로 그 통지, 송달, 심문, 인도 등을 하여야 한다.

이 경우 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하고 이에 갈음할 유언집행자, 상속재산관리인 등도 없는 때에 집행법원은 채권자의 신청에 의하여 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여 그를 집행에 관여시켜야 한다(민집 52조 2항).

집행법원은 집행계속 후 필요하다고 인정하는 경우에는 직권으로 특별대리인을 선임·개임하거나 해임할 수 있고(민집 52조 3항, 민소 62조 2항).

특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있고, 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지되며(민집 52조 3항, 민소 62조 3항), 특별대리인의 선임·개임 또는 해임은 집행법원의 결정으로 하고, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 하며(민집 52조 3항, 민소 62조 4항), 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 집행비용에 포함된다(민집 52조 3항, 민소 62조 5항).

특별대리인선임신청에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 하고, 신청이 접수되면 민사집행사건(사건부호 ‘타기’)으로 접수하여 집행사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만들어야 한다(재민 91-1).

법원은 재량에 의하여 적당한 사람을 특별대리인으로 선임하는 결정을 한다.

그 선임이 없으면 이후의 집행절차는 속행할 수 없다.

특별대리인선임신청을 각하하는 재판에 대하여는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다(민집 16조 1항).

유산집행을 위한 특별대리인선임결정의 주문은 “이 법원 20 타경 부동산 강제경매신청사건에 관하여 채무자 망 000의 유산(또는 상속인 00)을 위하여 OOO(주소 서울 00구 00로 00)을 특별대리인으로 선임한다.”로, 이유는 “위 사건에 관하여 신청인(채권자)의 특별대리인선임신청은 이유 있다고 인정되므로 민사집행법 제52조 제2항, 제3항, 민사소송법 제62조 제4항에 의하여 주문과 같이 결정한다.”로 표시한다.

 

② 회사나 그 밖의 단체가 합병에 의하여 소멸한 경우에 관한 특별한 규정은 없으나, 채무자 사망의 경우에 준하여 합병 당시 있었던 재산에 대하여 집행절차를 속행할 수 있다고 해석된다.

 

③ 신탁재산에 대한 집행개시 후 채무자인 수탁자의 변경이 있는 때에는 신수탁자에 대하여 집행을 속행할 수 있다{신탁 53조 3항).

또한, 선장에 대한 판결로 선박채권자를 위하여 선박을 압류한 뒤에 소유자나 선장이 바뀌더라도 집행절차를 속행할 수 있다(민집 179조 2항).

 

[특별대리인선임결정 예시]

 

○ ○ 법 원
결 정

사 건 20 타기 유산집행을 위한 특별대리인선임

 

신청인

 

주 　문

 

이 법원 20 타경 부동산 강제경매신청사건에 관하여 채무자 망 ○○○의 유산(또는 상속인 ○○○)을 위하여 서울 ○○구 ○○동 ○○○를 특별대리인으로 선임한다.

 

이　 유

 

위 사건에 관하여 신청인(채권자)의 특별대리인선임신청은 이유 있다고 인정되므로 민사집행법 제52조 제2항, 제3항, 민사소송법 제62조 제5항에 의하여 주문과 같이 결정한다.

 

20 . . .

 

판 사 󰄫

 

 

4. 집행당사자의 능력

 

가. 당사자능력

 

집행채권자 또는 채무자로 되기 위해서는 소송법상의 주체로서 당사자능력이 있어야 하는 것은 판결절차에서와 같다.

단순한 민법상의 조합은 당사자능력이 없으므로 조합재산에 속하는 권리의 집행에서는 조합원 전원이 채권자로 되고 조합채무에 기인한 조합재산에 대한 집행에서는 조합원 전원이 채무자로 된다.

 

나. 집행소송능력

 

⑴ 집행당사자가 스스로 집행절차에 관여하여 유효하게 집행법상의 행위를 하기 위해서는 판결절차에서와 마찬가지로 소송능력이 있어야 한다.

채권자로서 적극적으로 집행절차에 관여하는 경우에는 반드시 소송능력을 갖추어야 한다.

피성년후견인 등 제한능력자는 소송행위의 경우와 마찬가지로 법정대리인의 대리행위를 통하여만 집행행위를 할 수 있다.

따라서 미성년자가 법정대리인의 관여 없이 직접 경매절차에 관여하여 매수인이 될 수 없다.

피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위의 한도 내에서는 법정대리인의 대리행위에 의하여만 집행을 할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 소송능력자이므로 대리를 필요로 하지 않는다(민집 23조, 민소 55조 2항).

 

⑵ 채무자는 집행행위를 받아들이는 입장에 있고 적극적으로 집행행위에 관여하지 않는 것이 대부분이므로 반드시 소송능력자이어야 하는 것은 아니나, 예외적으로 채무자에게 알려야 할 집행행위의 실시 또는 채무자가 적극적으로 집행행위를 하는 경우, 예를 들어 ① 채무자의 명령수령이 집행행위의 요건인 경우(민집 83조 4항, 163조, 227조 2항), ② 집행행위를 하기 위하여 채무자의 심문이 필요한 경우(민집 241조 2항, 262조), ③ 즉시항고(민집 15조 l항)나 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항)을 하는 경우 등에서 채무자가 제한능력자이면 법정대리인에 대하여 하거나 법정대리인에 의하여야 하고, 그렇지 아니하면 그 집행행위는 무효이다.

채무자에게 법정대리인이 없는 때에는 채권자는 특별대리인의 선임을 신청하여 선임된 특별대리인에 대하여 필요한 행위를 하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 62조 1항).

소송능력에 흠이 있는 사람의 행위는 적법한 추인이 있으면 행위 시에 소급하여 그 효력이 있다(민집 23조 1항, 민소 60조).

 

6. 집행당사자의 대리

 

집행절차에서 당사자는 그가 임의로 선정한 대리인에 의하여 소송행위를 할 수 있다.

집행관에 의한 집행절차에서는 대리인자격에 제한이 없으나, 집행법원이나 수소법원의 집행절차에서는 원칙적으로 변호사가 아니면 대리인이 될 수 없다(민집 23조 1항, 민소 87조).

그러나 집행법원이나 수소법원이 단독판사일 경우에 당사자의 배우자 또는 4촌 이내의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 때, 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 법원의 허가를 받아 대리인이 될 수 있다(민집 23조 1항, 민소 88조 1항, 2항, 민소규 15조 2항).

법원은 언제든지 그 허가를 취소할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 88조 3항).

위 대리허가신청에는 인지를 붙이지 아니하고, 신청이 접수되면 문서건명부에 전산입력한 후 집행기록에 가철하여야 한다(재민 91-1 준용).

집행기관은 대리인에 의한 집행신청이 있을 때에는 위임장과 그 밖의 서류에 의하여 그 대리권의 유·무를 조사할 필요가 있다(민소 89조 준용).

대리권을 개개의 집행행위에 관하여 수여할 수 있음은 물론이나, 판결절차의 소송대리인은 그 판결에 기한 집행에 관하여도 당연히 대리권을 가진다(민소 90조 l항).