【민사집행법에서의 즉시항고】《즉시항고의 제기방법, 항고이유서 제출의 강제》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 즉시항고의 제기방법
가. 항고장과 항고이유서의 제출(서면주의)
즉시항고는 항고권자가 항고장을 작성하여 원심법원에 제출하는 방법으로 제기한다(민집 15조 2항).
반드시 서면을 제출하여야 하고 말로는 제기할 수 없다.
민사집행의 신청과 같이 절차의 안정성을 위하여 서면주의를 채택하고 있다.
그 항고장에 당사자와 법정대리인, 불복을 제기하는 원심법원의 재판의 표시와 그 재판에 대한 항고의 취지를 적어야 한다(민소 397조 2항 준용).
또한, 항고장에는 항고이유를 적을 수 있는데, 이를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).
사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관에게 이의신청서를 제출하여야 하고, 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한 경우 그 이의신청서는 항고장으로 취급된다(사보규 4조 l항, 2항, 6항 5호).
나. 항고장의 제출기간 및 제출법원
항고권자는 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 2항).
즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행한다(민집규 12조).
민사집행절차에 관한 재판을 고지받을 사람의 범위는 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항 등에 규정되어 있지만, 즉시항고를 제기할 수 있는 사람은 그 재판에 관하여 법률상의 이해관계가 있는 사람으로 해석되므로, 그 범위가 반드시 명확한 것은 아니다.
따라서 민사집행법 15조 2항의 “재판을 고지받은 날”의 의미를 당해 항고인이 재판을 고지받은 날로 한정하여 해석하게 되면 재판을 고지하여야 할 사람을 특정하기 어렵고 당해 재판의 확정 여부가 불확실하게 될 우려가 있다.
그러므로 재판을 고지받을 사람은 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항에 규정한 사람으로 한정하고 즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행하도록 한 것이다.
그러나 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정은 선고한 때에 고지의 효력이 발생하므로(민집규 74조), 그에 대한 즉시항고의 제기기간은 선고일로부터 진행한다.
1주의 기간은 불변기간이므로 불변기간에 관한 민사소송법의 규정, 예를 들어 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 173조와 부가기간에 관한 민사소송법 172조 2항, 3항이 준용된다.
다만 민사집행규칙 7조 등에 재판을 고지받을 사람으로 규정되지 않은 사람이 재판을 고지받지 못하여 즉시항고기간을 지킬 수 없었다는 사정은 특별한 사정이 없는 한 추완항고에서 그 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다(대결 1980. 8. 21. 80마183 참조).
즉시항고장이 항고법원에 직접 제출된 경우의 처리에 관하여는 ① 민사소송법 34조 1항을 유추하여 원심법원에 이송할 것이라는 견해와 ② 남항고의 방지와 집행절차의 신속을 중시하여 바로 각하할 것이라는 견해가 있다.
항고법원의 운용으로서는, 항고인이 직접 항고장을 지참한 때에는 원심법원에 제출하도록 창구지도를 하고, 우송되어온 경우에는 항고인 제출의 송달료를 이용하여 원심법원에 송부해 주는 방법이 무난할 것이다.
이 경우에 기간 준수 여부는 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 결정한다(대결 1992. 4. 15. 92마146).
항고장을 원심법원에 제출하였는데, 다만 그 명칭을 “항고장”이라고 기재하지 아니하고 “재항고장” 또는 “특별항고장”이라고 기재하는 바람에 원심법원이 이를 대법원에 송부하거나 항고법원이 대법원으로 이송한 경우에는 이를 관할법원인 항고법원에 이송하여야 하고(대결 2002. 10. 23. 2002그73), 즉시항고만이 허용되는 집행법원의 재판(매각허가결정)에 대하여 “이의신청”이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 즉시항고로 보아 처리하여야 한다(대결 1994. 7. 11. 94마1036).
한편 즉시항고가 가능한 시점과 관련하여, 대법원은 당사자에게 고지되지 아니하여 효력이 발생하지 아니한 결정 등에 대한 항고는 부적법하다는 종전입장을 변경하여, 결정 등의 원본이 법원사무관등에게 교부되어 성립한 경우에는 그것이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에도 이에 불복하여 항고할 수 있다고 하였다[대결(전) 2014. 10. 8. 2014마667].
항고장에는 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙여야 한다.
사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 그 처분을 고지받은 날부터 7일 이내에 사법보좌관에게 이의신청서를 제출하여야 한다(사보규 4조 1항, 2항, 3항).
2. 항고이유서 제출의 강제
민사집행법은 15조를 규정하면서, 항고장에 항고이유를 적지 아니하는 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하여야 하고(3항), 항고이유서를 제출하지 않은 때에는 원심법원이 즉시항고를 각하하며(5항), 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하도록 하여(7항) 항고이유서 제출강제주의를 채택하였다.
집행절차와 같이 실체적 판단 부분은 적고 또한 쟁점도 비교적 명확한 경우가 대부분인 분야에서는 단기간에 항고이유를 명백히 밝히도록 하더라도 당사자의 권리보호에 불충분하다고 할 수 없고, 또한 당사자 이외에 제3자가 관여하는 것이 예상되는 집행절차에서는 제3자와의 이해조정도 고려할 필요가 있으며, 특히 집행절차의 생명이라고 할 수 있는 신속성을 확보할 필요가 있기 때문이다.
항고이유서를 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 제출하도록 제한한 목적은 집행절차의 적정·신속성을 도모하기 위한 것이므로, 즉시항고의 이유도 그 목적에 합치되도록 명확히 적어야 한다.
즉, 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 하고(민집규 13조 1항), 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 그 사유가 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(민집규 13조 2항).
즉시항고는 원심재판 당시의 하자뿐만 아니라 그후 항고이유서 제출 시까지 생긴 사유도 이유로 할 수 있으므로, “원심재판이 위법한 이유”등의 표현 대신에 “원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유”를 적도록 하였다.
10일의 항고이유서 제출기간이 불변기간이 아니라 통상의 법정기간이므로(대결 2009. 4. 10. 2009마519), 민사소송법 172조를 준용하여 법원이 그 기간을 늘리는 것은 허용되는 반면, 민사소송법 173조가 규정하는 소송행위의 추후보완은 인정되지 않는다.
사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청과 관련하여, 2014. 9. 1. 개정 전의 구 사법보좌관규칙 4조는 이의신청을 하는 때에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없고(4항), 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하는 경우에 있어서 이의신청에 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하도록(6항 6호) 규정하였기 때문에 항고이유서가 이의신청서 제출일부터 10일 이내에 제1심법원에 제출되지 않았다는 이유만으로 즉시항고(이의신청이 즉시항고로 간주된 것)를 각하할 수는 없었다{대결 2009. 4. 10. 2009마519).
그러나 2014. 9. 1. 개정된 사법보좌관규칙 4조에 따르면, 이의신청을 하는 때에 인지 외에 항고절차의 요건이 되는 서류 등은 민사집행법 등의 규정에 따라 제출하여야 하고(4항, 10항), 이를 위반하는 경우에는 이의신청이 부적법하므로 단독판사 등은 결정으로 이의신청을 각하하여야 하며(6항 2호), 단독판사 등이 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하는 경우에 있어서의 보정명령은 인지에 관하여만 한다(6항 6호).
사법보좌관규칙의 상위법인 민사집행법 등이 규정한 집행절차의 지연방지 및 남항고방지라는 입법취지에 배치되지 않도록 조치한 것으로서, 이로써 항고이유서 제출강제주의는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우에도 그대로 적용되게 되었다.
한편 항고이유서 제출강제주의는 민사집행법 15조 1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 대한 즉시항고에 적용되는데, 가압류·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정, 가압류·가처분 이의신청에 대한 재판, 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판, 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판이나 집행비용액 확정결정은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 아니하여 그에 대한 즉시항고에는 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 적용되므로, 항고인이 항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 그 이유를 적어내지 아니하였다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다(대결 2006. 9. 28. 2006마829, 대결 2008. 2. 29. 2008마145, 대결 2011. 10. 13. 2010마1586).
2. 민사집행법상의 불복방법 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.73-81 참조]
가. 개요
⑴ 민사소송법과 민사집행법은 집행권원을 형성하는 절차인 좁은 의미의 소송절차와 그 집행권원의 내용을 강제적으로 실현하는 집행절차를 구분하여 원칙적으로 소송절차에 관련된 불복절차는 소송절차 내에서, 집행절차에 관련된 불복절차는 집행절차 내에서 처리되도록 하고 있다.
⑵ 대표적 집행권원인 판결의 형성절차와 관련하여 보면 판결확정 전에도 가집행의 선고가 붙은 판결에 기하여 강제집행절차가 개시될 수 있지만, 그 가집행의 선고가 붙은 판결의 실체적 권리에 관한 다툼은 소송절차인 상소제도에서 처리된다.
또한 판결확정 후에 그 실체적 권리를 다투는 재심절차도 소송절차 내에서 처리되고, 상소절차와 재심절차는 민사소송법이 정하고 있다.
⑶ 집행권원 형성기관과 집행기관 사이를 연결하는 제도가 집행문제도인데, 집행문부여는 강제집행절차가 개시되기 전의 절차로서 수소법원의 법원사무관등이 담당하는 것이지만 집행권원이 형성된 후의 절차이고, 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다는 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에 속하는 것이므로 민사집행법이 이를 규정하고 있다.
⑷ 민사집행법은 집행문과 관련한 불복절차로 집행문부여 등에 관한 이의신청(민집 34조), 집행문부여의 소(민집 33조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조) 제도를 두고 있다.
민사집행법은 변론이 종결된 뒤에 생긴 이유에 의하여 확정판결의 집행력을 배제시키는 청구이의의 소(민집 44조) 제도를 두고 있는데, 청구이의는 집행권원인 확정판결상 실체적 권리에 관한 다툼이므로 민사집행법은 이 다툼을 집행절차 밖에서 별개의 소송절차로 처리되도록 하는 한편 다툼의 대상이 된 판결의 제1심판결법원이 관할하도록 하고 있다(민집 44조 1항).
⑸ 이와 달리 제3자가 강제집행의 목적물에 대한 권리를 주장하여 그 목적물에 대한 채권자의 강제집행을 저지하는 제3자이의의 소(민집 48조)는 집행절차에서의 다툼을 대상으로 하는 것이지만 집행목적물에 대한 실체적 권리에 관한 다툼을 내용으로 하는 것이므로, 민사집행법은 이 다툼을 당해 집행절차 밖에서 별개의 소송절차로 처리되도록 하되 집행법원(또는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부)이 관할하는 것으로 정하고 있다(민집 48조 2항). 이와 같은 유형에 속하는 것으로 배당이의의 소가 있는데 그 내용이 되는 다툼 역시 집행절차 중 배당단계에서의 다툼이지만 배당채권의 존부 및 그 순위와 관련된 실체적 권리에 관한 다툼이므로, 민사집행법은 당해 집행절차 밖에서 별개의 소송절차로 처리되도록 하되 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원(또는 그 지방법원의 합의부)의 관할로 하고 있다(민집 156조).
⑹ 한편 민사집행법은 집행절차 내에서 집행기관의 집행처분에 위법이 있을 경우에는 이해관계인의 즉시항고(민집 15조) 또는 집행에 관한 이의신청(민집 16조)으로 집행절차 내에서 처리되도록 하고 있다.
즉시항고와 집행에 관한 이의신청은 불복대상인 집행처분의 효과와 그 중요성에 착안하여 불복방법에 차이를 둔 것이라고 할 수 있는데, 민사집행법은 집행절차에 관한 집행법원의 재판 중 항고법원에 의한 판단이 필요한 것에 대하여는 특별히 즉시항고를 할 수 있다는 규정을 두어 항고법원에 의하여 불복이 심리·판단되도록 하고 재항고를 허용하는 반면, 집행법원의 집행절차에 관한 그 밖의 재판과 집행관의 집행처분이나 집행관이 지킬 집행절차에 대하여는 이해관계인이 집행에 관한 이의를 신청하도록 하여 집행법원이 심리·판단하고 집행법원의 집행이의 재판에 대하여는 원칙적으로 다시 불복할 수 없도록 하고 있다.
즉시항고는 l주 이내에 제기하여야 하고 10일 이내에 항고이유서를 제출하여야 하는 데에 반하여, 집행에 관한 이의신청의 경우에는 이러한 제한이 없다.
민사소송법과 민사집행법이 집행권원 형성절차인 판결절차와 집행권원상의 권리를 강제적으로 실현하는 집행절차를 구분하고 있는 결과로 집행 단계의 불복절차인 즉시항고와 집행에 관한 이의신청에서는 원칙적으로 집행권원상의 실체적 권리에 관한 다툼을 불복이유로 할 수 없고 집행절차상의 위법만을 불복이유로 할 수 있지만, 집행권원에 기초하지 않는 담보권의 실행절차에 있어서는 그 분리가 엄격하지 않고 담보권의 부존재, 소멸 등 실체상의 다툼에 대한 판단을 집행절차에서 하지 않을 수 없으므로 이러한 사유도 불복의 이유가 된다(민집 265조 참조).
⑺ 이상의 내용에 따라 민사집행법이 정하고 있는 불복절차를 정리해 보면 다음과 같다.
① 집행권원상의 실체적 권리에 관한 다툼을 내용으로 하는 불복절차로 청구이의의 소가 있으며, 원칙적으로 제1심판결법원이 관할한다(민집 44조 1항).
② 집행개시 전인 집행문부여 단계에서의 불복절차로 집행문부여 등에 관한 이의신청(민집 34조), 집행문부여의 소(민집 33조), 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)가 있으며, 원칙적으로 제1심 수소법원이 관할한다.
③ 집행절차 단계에서의 불복절차이지만 불복의 내용이 되는 다툼이 실체적 권리에 관한 것이어서 소송절차로 처리되는 것으로는 제3자이의의 소(민집 48조)와 배당이의의 소(민집 156조)가 있으며, 집행법원이나 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부 등이 관할한다.
④ 집행절차 단계에서의 불복절차로서 즉시항고(민집 15조)와 집행에 관한 이의신청(민집 16조)이 있으며, 각각 집행법원의 항고법원과 집행법원이 관할한다.
한편 사법보좌관이 즉시항고의 대상이 되는 처분을 한 경우에는 사법보좌관규칙 4조에 따라 이의신청을 할 수 있고, 사법보좌관이 집행이의의 대상이 되는 처분을 하거나 배당표를 작성한 경우에는 사법보좌관규칙 3조 2호, 4호에 따라 불복할수 있다.
나. 민사소송법상 불복방법과의 관계
⑴ 통상항고와 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청의 준용 여부
㈎ 민사소송법 439조(구 민사소송법 409조)는 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다고 규정하고 있고, 민사소송법 223조(구 민사소송법 209조)는 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청제도를 규정하고 있다.
소송법과 집행법이 분리되지 않은 구 민사소송법 하에서는 강제집행편에 특별한 규정이 없는 경우 위와 같은 통상항고와 이의신청에 의한 불복을 허용하는 것으로 해석하는 견해가 있었다.
현재 민사소송법과 민사집행법이 분리되어 있지만 민사집행법 23조가 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다는 포괄적 준용규정을 두고 있기 때문에 민사집행법하에서도 위와 같은 해석론이 계속될 여지가 있다.
㈏ 구 민사소송법 당시 위 규정의 적용이 문제된 것 중 중요한 것을 검토해보면 다음과 같다.
① 법원사무관등이 집행문부여를 거절한 처분에 대하여 구 민사소송법이 집행문부여의 소에 의한 불복절차 외에 이의신청에 관하여는 아무런 규정을 두지 않았기 때문에 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청이 허용된다는 것이 통설이었다.
그러나 민사집행법 34조 1항은 집행문부여를 거절한 법원사무관등의 처분에 대한 이의신청절차를 규정하고 있기 때문에 이와 관련하여서는 민사소송법 223조가 준용될 여지가 없게 되었다.
② 구 민사소송법상 집행문부여에 대한 이의신청에 관한 재판에 대한 불복방법으로 집행이의설과 통상항고설이 주장되기도 하였다.
그러나 판례는 그 재판에 대하여는 일반 소송절차에 관한 구 민사소송법 409조의 통상항고 규정에 따를 수 없고 같은 법 504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없으며 같은 법 517조의 즉시항고도 할 수 없어 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 420조의 특별항고만 허용될 뿐이라고 하여 불복불가설(특별항고설)을 채택하였다(대결 1995. 5. 13. 94마2132, 대결 1997. 6. 20. 97마250).
따라서 민사집행법의 해석으로도 이와 관련하여 민사소송법 439조가 준용될 여지는 없다고 할 것이다.
③ 구 민사소송법은 채무불이행자명부등재말소신청을 기각한 결정에 대하여 아무런 불복방법을 정하지 않있는데, 구 민사소송법의 해석으로는 채무불이행자명부 등채절차가 강제집행절차가 아니므로 채무자가 집행에 관한 이의신청을 할 여지는 없고 통상항고에 의하여 불복할 수 있다는 견해가 통설이었다.
민사집행법 역시 채무불이행자명부 등재말소신청을 인용한 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다는 규정(민집 73조 2항 전문)을 두면서도 그 신청을 기각한 결정에 대한 불복방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 통상항고에 관한 민사소송법의 규정을 준용하여야 한다는 해석론이 있을 수 있다.
그러나 민사집행법 15조 1항과 16조 1항의 ‘집행절차’를 협의의 강제집행절차로 한정하여 해석할 수 없고, 민사집행법이 개개의 절차에서 즉시항고의 허용 여부를 규정하고 있는 점에 비추어 보면 민사집행절차에서 통상항고에 관한 민사소송법의 규정을 준용하는 것은 제한적이어야 하므로, 채무불이행자명부 등재말소신청을 기각한 결정에 대하여 민사소송법상의 통상항고로 불복할 수는 없고 집행에 관한 이의신청만을 할 수 있다고 할 것이다.
④ 구 민사소송법은 가압류신청을 기각한 결정에 대한 불복방법을 따로 규정하지 않았기 때문에 이러한 결정에 대하여 통상항고를 제기할 수 있다는 것이 통설이었고, 무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로 가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부 기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 신청인으로서는 위 일부 기각 부분(담보를 조건으로 명한 부분)에 대하여 통상의 항고로써 다툴 수 있다는 것이 판례였다(대결 2000. 8. 28. 99그30).
그러나 민사집행법 281조 2항은 가압류신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 이와 관련하여 민사소송법상의 통상항고에 관한 규정이 준용될 여지는 없다.
㈐ 이상에서 든 것 외에도 민사집행법은 구 민사소송법 당시 논의되었던 불복절차에 관한 문제 대부분을 입법으로 해결하는 한편 민사집행법 전반에 걸쳐서 각 제도와 관련된 불복절차를 세심하게 규정하고 있다.
따라서 민사집행법에서 특별히 불복을 허용하는 규정을 두고 있지 않고 집행에 관한 이의신청의 요건에도 해당하지 않는 경우에는 불복이 허용되지 않는다고 해석하는 것이 원칙일 것이고, 쉽게 민사집행법 23조에 의하여 민사소송법상의 통상항고 규정이 준용된다고 하여서는 아니 될 것이다.
한편 판례는 경매목적부동산이 매각되어 그 매각대금이 모두 지급되었음에도 법원사무관등이 그에 따른 후속 조치로서의 등기촉탁을 거절하는 경우 민사소송법 223조를 준용하여 매수인은 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 제기할 수 있고, 그 이의를 기각한 결정에 대하여는 민사소송법 439조를 준용하여 통상항고에 의하여 불복할 수 있으니(대결 2009. 10. 16. 2009그90), 그 이의를 인용한 결정에 대하여는 민사소송법 439조를 준용할 수 없으므로 통상항고를 할 수 없고 민사소송법 449조를 준용하여 특별항고로써 불복할 수 있다고 한다(대결 2013. 5. 6. 2013마325).
⑵ 재항고와 특별항고의 준용
즉시항고에 대한 항고법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 들어 재항고를 할 수 있고(민소 442조 준용), 불복할 수 없는 집행법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다(민소 449조 준용).
다. 사법보좌관제도의 도입과 불복방법의 변형
⑴ 총설
① 민사소송법과 민사집행법은 사법보좌관제도 도입 이전에 입법된 것이므로, 당연히 판사가 소송·집행절차상의 업무를 수행하는 것을 전제로 하여 판사가 한 재판 등 처분에 대한 불복방법을 정하고 있다.
반면 사법보좌관은 위와 같은 입법 후에 시행된 법원조직법 54조와 사법보좌관규칙 2조에 의하여 판사 대신 소송·집행절차상의 업무를 수행하게 되었으므로, 사법보좌관이 한 재판 등 처분에 대한 불복은 법원조직법 54조 3항과 사법보좌관규칙 3조, 4조에 따라 처리된다.
② 법원조직법 54조 3항은 “사법보좌관의 처분에 대해서는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법관에게 이의신청을 할 수 있다”라는 일반원칙을 선언하고 있다.
이것은 원래 사법보좌관의 업무를 판사가 처리하던 상황에서는 존재하지 않던 ‘이의신청’ 제도를 새로이 설정한 것이다.
즉, 판사의 처분에 대하여는 민사소송법이나 민사집행법에 따른 통상의 불복절차에 따르면 그만이지만, 사법보죄관의 처분에 대하여는 그 이전의 단계에서 ‘법관에게 이의신청’을 할 수 있도록 하였다.
이에 따라 민사소송법과 민사집행법 등 절차법의 규정은 그 한도에서 변형되는 결과에 이르게 되었다.
③ 사법보좌관은 법관이 아니므로 사법보좌관의 처분에 대하여 법관이 심사할 수 있도록 함으로써 헌법 27조 1항의 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라는 규정과 헌법 101조 1항의 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다"라는 규정에 사법보좌관제도를 합치시키려는 조치이다.
그리하여 사법보좌관의 처분이라는 재판과 이에 대한 이의신청에 관한 판사의 재판이 하나의 심급에서 이루어짐으로써 사실상 제1심이 사법보좌관의 제1-1심과 판사의 제1-2심으로 나누어지게 되었다.
⑵ 두 가지의 불복유형 등
㈎ 법원조직법 54조 3항의 위임에 따라 사법보좌관규칙은 3조에서 “지급명령 등의 처분에 대한 불복”을, 4조에서 “즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청”을 순차로 규정함으로써 다음과 같은 두 가지의 유형을 설정하고 있다.
① 제1유형(규칙 3조) : 개별 법률에서 해당 처분에 대한 불복방법이 이의신청이고 그 이의신청에 대하여 같은 심급의 판사가 심사하도록 규정하고 있는 경우에는 해당 법률에서 규정하는 이의신청 절차를 그대로 따르도록 하였다.
우선, 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 하였다면 민사집행법 16조의 집행에 관한 이의신청의 대상이 되는 경우에 대한 불복방법은 제1유형에 속한다.
이러한 경우에 있어서 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청 절차는 해당 처분을 판사가 한 경우와 원칙적으로 같다.
이것은 개별 법률에서 인정하는 불복수단과 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이라는 이중의 불복방법을 두어서 생길 수 있는 절차상의 지연과 혼란을 막기 위한 것이다.
그리하여 규칙 3조는 4조와 달리 ‘이의신청’이라는 용어 대신 ‘불복’이라는 용어를 사용하였고, 엄밀한 의미에서 규칙 3조는 법원조직법 54조 3항이 예정하고 있는 별도의 ‘이의신청’에는 해당하지 않는다.
한편 사법보좌관이 작성한 배당표와 관련하여 2017. 3. 31. 개정 전의 구 사법보좌관규칙 5조는 이에 대한 이의신청이 있는 경우에 배당기일을 중지하고 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 판사에게 송부함으로써 판사로 하여금 배당표를 작성하여 배당기일을 실시하도록 하고 이에 대하여 다시 이의 및 배당이의소송 등으로 불복하도록 하였으나, 사법보좌관이 작성한 배당표에 대한 이의절차에 사법보좌관 및 판사가 중복하여 관여함으로써 발생하는 배당 이해관계인의 불핀을 해소하고 신속한 절차 진행을 도모하기 위하여 2017. 3. 31. 개정된 사법보좌관규칙은 5조를 삭제하고 3조 4호를 신설하여 사법보좌관이 작성한 배당표에 대한 불복도 민사집행법 151조에 규정된 배당표에 대한 이의절차를 그대로 따르도록 하였다.
② 제2유형(규칙 4조) : 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 하였다면 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 경우, 이에 대한 불복은 ‘이의신청’의 방법에 의하도록 하였다.
사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 하였다면 민사집행법 15조의 즉시항고의 대상이 되는 경우에 대한 불복방법은 제2유형에 속한다.
이에 대하여는 일단 같은 심급의 단독판사 등이 심사하여 직접 처리하거나 항고법원에 송부하는 등의 절차를 밟게 된다.
같은 심급 내에 별도로 ‘이의신청’ 절차를 마련하여 재심사가 이루어지게 한 것으로서, 법원조직법 54조 3항이 예정하고 있는 ‘이의신청’에 해당하고 일종의 속심이라 할 수 있다.
㈏ 위와 같은 불복제도의 두 가지 유형에 포함되지 않는 것도 있다.
민사집행법 32조, 35조의 경우가 이에 해당한다.
재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 승계집행문을 부여하는 경우 및 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어 준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청한 경우에 법원사무관등이 집행문을 부여하려면 ‘재판장의 명령’이 있어야 하는데, 이러한 재판장의 명령도 역시 사법보좌관규칙 2조 1항 4호에 의하여 사법보좌관의 업무범위에 포함된다.
만약 사법보좌관이 재판장을 대신하여 집행문의 부여를 허가하는 명령을 하지 않는 경우 집행문부여의 권한을 가진 법원사무관등은 집행문부여를 거부할 수밖에 없고, 그 반대의 경우 집행문부여를 할 수밖에 없는데, 이 경우의 불복방법으로는 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청, 집행문부여의 소(집행문부여 거절의 경우)와 집행문부여에 대한 이의신청, 집행문부여에 대한 이의의 소(집행문부여의 경우)가 있을 뿐이다.
이 경우 ‘재판장의 명령’은 독립된 재판이 아니라 내부적 지시에 불과하여 그 명령의 불법, 부당은 위와 같은 불복방법으로 다툴 수 있을 뿐 이와 별도로 재판장의 명령에 대하여 항고 등으로 불복하는 것은 부적법하고(대결 1967. 10. 13. 67마530 참조), 이는 사법보좌관이 ‘재판장의 명령’을 수행한 처분에 대하여도 마찬가지이기 때문이다.
㈐ ‘사법보좌관의 처분에 대한 이의신청’ 제도로 즉시항고(민집 15조)와 집행에 관한 이의신청(민집 16조)에 생긴 변형에 관하여는 항을 나누어 기술한다.
3. 민사집행법에서의 즉시항고 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.82-102 참조]
가. 즉시항고의 의의
민사집행법은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로 즉시항고를 인정하고 있다.
그러나 이 불복방법은 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고(민집 15조 1항), 그러한 규정이 없는 경우에는 즉시항고에 의한 불복은 할 수 없고 민사집행법 16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 다투어야 한다.
다만 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 즉시항고가 허용된다(대결 1995. 1. 20. 94마1961).
민사집행법 17조 1항이 준용되는 경우가 대표적이다.
나. 즉시항고를 할 수 있는 재판
⑴ 민사집행법, 민사집행규칙에서 즉시항고가 허용되는 것은 다음과 같다.
① 항고이유서 부제출 등을 이유로 한 원심법원의 즉시항고 각하결정(민집 15조 8항)
② 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 1항)
③ 집행비용을 예납하지 않음으로 인한 강제집행신청 각하 또는 집행절차 취소결정(민집 18조 3항)
④ 재산명시신청을 기각하거나 각하하는 결정(민집 62조 8항)
⑤ 이의신청에 의한 명시명령 취소 또는 이의신청 기각결정(민집 63조 5항)
⑥ 명시선서 후에 하는 재산목록 정정의 허가에 관한 결정(민집 66조 2항)
⑦ 재산명시절차 중 채무자를 감치에 처하는 결정(민집 68조 4항)
⑧ 채무불이행자명부 등재신청에 관한 등재결정 또는 기각결정(민집 71조 3항)
⑨ 채무불이행자명부 등재말소신청에 의한 말소결정(민집 73조 2항)
⑩ 재산조회를 받고 허위자료를 제출하거나 자료제출을 거부한 사람에 대한 과태료부과결정(민집 75조 3항)
⑪ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판(민집 83조 5항)
⑫ 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판(민집 86조 3항)
⑬ 후행 경매개시결정에 기초하여 정지된 경매절차의 속행을 구하는 신청에 대한 재판(민집 87조 5항)
⑭ 멸실 등에 의한 부동산 강제경매절차의 취소결정(민집 96조 2항)
⑮ 남을 가망이 없는 경우에 하는 부동산강제경매절차의 취소결정(민집 102조 3항)
⑯ 직권으로 매각조건을 변경하거나 새로운 매각조건을 설정하는 재판(민집 111조 2항)
⑰ 부동산훼손의 경우 매각허가결정의 취소신청에 관한 결정(민집 127조 2항)
⑱ 매각허가 여부의 결정(민집 129조 1항, 2항)
⑲ 보증제공을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에 하는 원심법원의 항고장각하결정(민집 130조 5항)
⑳ 부동산의 인도명령신청과 관리명령신청에 관한 결정(민집 136조 5항)
㉑ 부동산강제관리신청을 기각하거나 각하하는 재판(민집 164조 4항)
㉒ 강제관리의 취소결정(민집 171조 3항)
㉓ 선박집행신청 전의 선박국적증서등 인도신청에 따른 재판(민집 175조 3항)
㉔ 압류선박 또는 항공기에 대한 운행허가결정(민집 176조 3항, 187조, 민집규 106조) 및 자동차·건설기계·소형선박에 대한 운행허가결정(민집 187조, 민집규 117조 3항, 130조)
㉕ 보증제공 등을 이유로 한 선박강제경매절차의 취소신청을 기각한 재판(민집 181조 3항)
㉖ 압류물을 제3자가 점유하게 된 경우의 인도명령신청에 관한 재판(민집 193조 5항)
㉗ 압류금지물건의 범위를 정하는 결정과 그 결정을 취소하거나 바꾸는 결정(민집 196조 4항)
㉘ 금전채권에 대한 압류명령신청에 관한 재판(민집 227조 4항)
㉙ 추심명령 또는 전부명령 신청에 관한 재판(민집 229조 6항)
㉚ 양도명령, 매각명령, 관리명령 등의 특별현금화명령(민집 241조 3항)
㉛ 압류금지채권의 범위를 정하는 결정과 그 결정을 취소하거나 바꾸는 결정(민집 246조 4항, 196조 4항)
㉜ 인도할 물건이 제3자의 점유에 있는 경우의 인도청구권에 대한 압류명령 및 인도청구권을 넘기라는 명령의 신청에 관한 재판(민집 259조, 227조 4항, 229조 6항)
㉝ 대체집행의 신청 및 대체집행비용 지급명령신청에 관한 재판(민집 260조 3항)
㉞ 간접강제신청에 관한 재판(민집 261조 2항)
㉟ 가압류·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정(민집 281조 2항, 301조)
㊱ 가압류·가처분 이의신청에 관한 재판(민집 286조 7항, 301조)
㊲ 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판(민집 287조 5항, 301조)
㊳ 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판(민집 288조 3항, 286조 7항, 301조)
㊴ 해방공탁금의 공탁을 이유로 한 가압류집행취소결정(민집 299조 3항)
㊵ 침해행위 방지를 위한 보전처분 및 그 취소 또는 변경결정(민집규 44조 5항)
㊶ 매각허가결정이 있은 뒤에 민사집행법 49조 2호의 서류가 제출되었음을 이유로 한 매수인의 매각허가결정취소신청에 관한 결정(민집규 50조 2항)
㊷ 자동차에 대한 강제경매개시결정(민집규 111조 4항)
㊸ 강제경매신청 전의 자동차인도명령신청에 관한 결정(민집규 113조 4항)
㊹ 간접강제결정 변경신청에 관한 결정(민집규 191조 3항)
㊺ 선박을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매신청인에게 대항할 수 있는 권원을 가지지 아니한 선박점유자에 대한 선박국적증서등 인도명령신청에 관한 재판(민집규 195조 3항)
⑵ 다만 위에서 열거한 재판 중에는 집행절차에 관한 재판이 아니어서 그 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조가 적용되지 않고, 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용(민집 23조 1항)되는 경우 등이 있다.
⑶ 첫째, ‘⑩ 재산조회를 받고 허위자료를 제출하거나 자료 제출을 거부한 사람에 대한 과태료부과결정(민집 75조 2항)’은 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 아니하고, 또한 집행절차의 특질을 고려하여 마련한 집행절차상의 즉시항고에 의하여 불복하도록 하는 것도 상당하지 않으므로, 위 과태료부과결정에 대한 즉시항고에는 민사집행법 15조가 적용되지 않고 비송사건절차법 248조 3호에 준용되어 집행정지의 효력이 인정된다(민집규 39조 2항).
⑷ 한편 ‘㉓ 선박집행신청 전의 선박국적증서등 인도신청에 따른 재판(민집 175조 1항)’에 관하여도, 위 재판이 강제집행절차에 선행하는 준비절차 또는 일종의 보전처분이고 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 않으므로 위 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조가 적용되지 않는다는 견해가 있으나, 위 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조 6항이 적용되지 않고 민사소송법 447조가 준용된다고 보아 집행정지의 효력을 인정하는 것은 인도명령의 성질에 반하고 그 제도의 취지를 몰각시키므로 위 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조가 적용된다고 보는 것이 타당하다.
⑸ 둘째, ‘㉟ 가압류·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정(민집 281조 2항, 301조)’, ‘㊱ 가압류·가처분 이의신청에 관한 재판(민집 286조 7항, 301조)’, ‘㊲ 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판(민집 287조 5항, 301조)’, ‘㊳ 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판(민집 288조 3항, 286조 7항, 301조)’은 모두 보전소송에 관한 재판으로서 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 않으므로 민사집행법 15조가 적용되지 않고 민사소송법의 즉시항고에 관한 규정이 적용된다.
⑹ 따라서 항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 그 이유를 적어내지 아니하였다는 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없다(대결 2006. 9. 28. 2006마829, 대결 2008. 2. 29. 2008마145).
다만 민사집행법은 ‘㊱ 가압류·가처분 이의신청에 관한 재판’, ‘㊲ 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판’, ‘㊳ 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판’에 대한 즉시항고에는 민사소송법 447조의 준용을 배제하여 집행정지의 효력이 없는 것으로 규정하는 한편 일정한 요건을 갖춘 경우 가압류·가처분 취소결정의 효력을 정지시킬 수 있도록 하고 있다(민집 289조 l항).
⑺ 그리고 집행비용액확정결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 15조 1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 24조 2항에 의하여 준용되는 민사소송법 110조 3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다.
따라서 집행비용액확정결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 15조 3항, 5항이 적용될 수 없다(대결 2011. 10. 13. 20 10마1586).
다. 항고권자와 상대방
⑴ 항고권자
불복을 신청할 재판에 의하여 불이익을 받은 사람이다.
채권자, 채무자는 물론 제3자(매각허부결정에서의 매수인, 매수신고인, 채권압류에서의 제3채무자)도 항고할 수 있다.
그러나 절차의 안정성을 위하여 항고권자만이 항고권을 행사할 수 있고, 항고권자의 채권자가 항고권자를 대위하여 항고할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다.
⑵ 상대방
① 항고절차는 편면적인 불복절차로서 판결절차에서와 같은 대립되는 당사자를 예성하고 있지 않으므로 엄격한 의미에서 상대방은 없다.
따라서 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대결 1966. 8. 12. 65마473, 대결 1997. 11. 27. 97스4).
② 그러나 부동산의 인도명령(민집 136조), 압류물의 인도명령(민집 193조), 금전채권의 압류명령(민집 227조)과 같은 재판에 대해 채무자, 점유자, 제3채무자등이 즉시항고를 제기한 경우 등에 원재판의 내용상 즉시항고인과 이해가 대립하는 사람이 생기는데, 실무에서는 항고심에서 원재판이 변경되는 때에 재항고의 기회를 주기 위하여 그를 상대방으로 정하여 심리에 관여시키고 결정문에 표시하며 통지도 하는 예가 적지 않다.
매각허부결정에 대한 항고에서는 항고법원이 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다고 명문의 규정을 두고 있다(민집 131조 1항).
라. 즉시항고의 제기방법
⑴ 항고장과 항고이유서의 제출(서면주의)
① 즉시항고는 항고권자가 항고장을 작성하여 원심법원에 제출하는 방법으로 제기한다(민집 15조 2항).
반드시 서면을 제출하여야 하고 말로는 제기할 수 없다.
민사집행의 신청과 같이 절차의 안정성을 위하여 서면주의를 채택하고 있다.
② 그 항고장에 당사자와 법정대리인, 불복을 제기하는 원심법원의 재판의 표시와 그 재판에 대한 항고의 취지를 적어야 한다(민소 397조 2항 준용).
또한, 항고장에는 항고이유를 적을 수 있는데, 이를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).
③ 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관에게 이의신청서를 제출하여야 하고, 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한 경우 그 이의신청서는 항고장으로 취급된다(사보규 4조 l항, 2항, 6항 5호).
⑵ 항고장의 제출기간 및 제출법원
① 항고권자는 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 2항).
② 즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행한다(민집규 12조).
민사집행절차에 관한 재판을 고지받을 사람의 범위는 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항 등에 규정되어 있지만, 즉시항고를 제기할 수 있는 사람은 그 재판에 관하여 법률상의 이해관계가 있는 사람으로 해석되므로, 그 범위가 반드시 명확한 것은 아니다.
따라서 민사집행법 15조 2항의 “재판을 고지받은 날”의 의미를 당해 항고인이 재판을 고지받은 날로 한정하여 해석하게 되면 재판을 고지하여야 할 사람을 특정하기 어렵고 당해 재판의 확정 여부가 불확실하게 될 우려가 있다.
그러므로 재판을 고지받을 사람은 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항에 규정한 사람으로 한정하고 즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행하도록 한 것이다.
그러나 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정은 선고한 때에 고지의 효력이 발생하므로(민집규 74조), 그에 대한 즉시항고의 제기기간은 선고일로부터 진행한다.
③ 1주의 기간은 불변기간이므로 불변기간에 관한 민사소송법의 규정, 예를 들어 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 173조와 부가기간에 관한 민사소송법 172조 2항, 3항이 준용된다.
다만 민사집행규칙 7조 등에 재판을 고지받을 사람으로 규정되지 않은 사람이 재판을 고지받지 못하여 즉시항고기간을 지킬 수 없었다는 사정은 특별한 사정이 없는 한 추완항고에서 그 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다(대결 1980. 8. 21. 80마183 참조).
④ 즉시항고장이 항고법원에 직접 제출된 경우의 처리에 관하여는 ㉠ 민사소송법 34조 1항을 유추하여 원심법원에 이송할 것이라는 견해와 ㉡ 남항고의 방지와 집행절차의 신속을 중시하여 바로 각하할 것이라는 견해가 있다.
항고법원의 운용으로서는, 항고인이 직접 항고장을 지참한 때에는 원심법원에 제출하도록 창구지도를 하고, 우송되어온 경우에는 항고인 제출의 송달료를 이용하여 원심법원에 송부해 주는 방법이 무난할 것이다.
이 경우에 기간 준수 여부는 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 결정한다(대결 1992. 4. 15. 92마146).
⑤ 항고장을 원심법원에 제출하였는데, 다만 그 명칭을 “항고장”이라고 기재하지 아니하고 “재항고장” 또는 “특별항고장”이라고 기재하는 바람에 원심법원이 이를 대법원에 송부하거나 항고법원이 대법원으로 이송한 경우에는 이를 관할법원인 항고법원에 이송하여야 하고(대결 2002. 10. 23. 2002그73), 즉시항고만이 허용되는 집행법원의 재판(매각허가결정)에 대하여 “이의신청”이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 즉시항고로 보아 처리하여야 한다(대결 1994. 7. 11. 94마1036).
⑥ 한편 즉시항고가 가능한 시점과 관련하여, 대법원은 당사자에게 고지되지 아니하여 효력이 발생하지 아니한 결정 등에 대한 항고는 부적법하다는 종전입장을 변경하여, 결정 등의 원본이 법원사무관등에게 교부되어 성립한 경우에는 그것이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에도 이에 불복하여 항고할 수 있다고 하였다[대결(전) 2014. 10. 8. 2014마667].
⑦ 항고장에는 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙여야 한다.
사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 그 처분을 고지받은 날부터 7일 이내에 사법보좌관에게 이의신청서를 제출하여야 한다(사보규 4조 1항, 2항, 3항).
마. 항고이유서 제출의 강제
① 민사집행법은 15조를 규정하면서, 항고장에 항고이유를 적지 아니하는 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하여야 하고(3항), 항고이유서를 제출하지 않은 때에는 원심법원이 즉시항고를 각하하며(5항), 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하도록 하여(7항) 항고이유서 제출강제주의를 채택하였다.
집행절차와 같이 실체적 판단 부분은 적고 또한 쟁점도 비교적 명확한 경우가 대부분인 분야에서는 단기간에 항고이유를 명백히 밝히도록 하더라도 당사자의 권리보호에 불충분하다고 할 수 없고, 또한 당사자 이외에 제3자가 관여하는 것이 예상되는 집행절차에서는 제3자와의 이해조정도 고려할 필요가 있으며, 특히 집행절차의 생명이라고 할 수 있는 신속성을 확보할 필요가 있기 때문이다.
② 항고이유서를 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 제출하도록 제한한 목적은 집행절차의 적정·신속성을 도모하기 위한 것이므로, 즉시항고의 이유도 그 목적에 합치되도록 명확히 적어야 한다.
즉, 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 하고(민집규 13조 1항), 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 그 사유가 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(민집규 13조 2항).
즉시항고는 원심재판 당시의 하자뿐만 아니라 그후 항고이유서 제출 시까지 생긴 사유도 이유로 할 수 있으므로, “원심재판이 위법한 이유”등의 표현 대신에 “원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유”를 적도록 하였다.
③ 10일의 항고이유서 제출기간이 불변기간이 아니라 통상의 법정기간이므로(대결 2009. 4. 10. 2009마519), 민사소송법 172조를 준용하여 법원이 그 기간을 늘리는 것은 허용되는 반면, 민사소송법 173조가 규정하는 소송행위의 추후보완은 인정되지 않는다.
④ 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청과 관련하여, 2014. 9. 1. 개정 전의 구 사법보좌관규칙 4조는 이의신청을 하는 때에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없고(4항), 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하는 경우에 있어서 이의신청에 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하도록(6항 6호) 규정하였기 때문에 항고이유서가 이의신청서 제출일부터 10일 이내에 제1심법원에 제출되지 않았다는 이유만으로 즉시항고(이의신청이 즉시항고로 간주된 것)를 각하할 수는 없었다{대결 2009. 4. 10. 2009마519).
그러나 2014. 9. 1. 개정된 사법보좌관규칙 4조에 따르면, 이의신청을 하는 때에 인지 외에 항고절차의 요건이 되는 서류 등은 민사집행법 등의 규정에 따라 제출하여야 하고(4항, 10항), 이를 위반하는 경우에는 이의신청이 부적법하므로 단독판사 등은 결정으로 이의신청을 각하하여야 하며(6항 2호), 단독판사 등이 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하는 경우에 있어서의 보정명령은 인지에 관하여만 한다(6항 6호).
사법보좌관규칙의 상위법인 민사집행법 등이 규정한 집행절차의 지연방지 및 남항고방지라는 입법취지에 배치되지 않도록 조치한 것으로서, 이로써 항고이유서 제출강제주의는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우에도 그대로 적용되게 되었다.
⑤ 한편 항고이유서 제출강제주의는 민사집행법 15조 1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 대한 즉시항고에 적용되는데, 가압류·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정, 가압류·가처분 이의신청에 대한 재판, 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판, 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판이나 집행비용액 확정결정은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 아니하여 그에 대한 즉시항고에는 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 적용되므로, 항고인이 항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 그 이유를 적어내지 아니하였다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다(대결 2006. 9. 28. 2006마829, 대결 2008. 2. 29. 2008마145, 대결 2011. 10. 13. 2010마1586).
바. 즉시항고에 대한 원심법원의 처리
⑴ 즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우
① 항고인이 항고장에 항고이유를 적지 않고 또한 항고장 제출일로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지 않은 경우에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
항고장에 항고이유의 기재가 있거나 항고이유서를 제출하였지만, 그 항고이유의 기재가 민사집행규칙 13조에 정한 기재방법을 위반한 경우(예를 들어, 법령위반을 주장하면서도 어느 법령을 위반하였는지 구체적으로
적지 않은 경우 또는 사실오인을 주장하면서도 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝히지 않은 경우)에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
② 그러나 이 경우에는 일응 항고이유의 기재 등은 있고 이유의 당부 판단은 항고법원의 전권에 속하므로 이유의 기재방법이 명백하게 정해진 방식을 위반하였다고 인정되는 경우에 한하여 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다.
③ 반면 기재된 항고이유가 누가 보아도 부당하다 하더라도 정해진 방식에 따른 이유의 기재가 있는 이상 원심법원이 즉시항고를 각하할 수는 없다.
즉시항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
④ 즉시항고가 허용되지 않은 재판에 대하여 즉시항고를 제기한 경우나 즉시항고를 제기할 수 없는 사람이 즉시항고를 제기한 경우(예를 들어, 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고, 대결 2005. 5. 19. 2005마59)가 이에 해당한다는 데에는 문제가 없다.
그러나 항고제기기간 경과 후에 항고장이 제출된 경우에는 소송행위의 추후보완과 관련하여 약간의 문제가 있다.
⑤ 항고인이 추후보완의 주장을 하면서 항고장을 제출한 경우에는 추후보완의 요건에 대한 증명 여부에 따라 항고제기가 적법하게 될 수도 있어서 “항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때”에 해당한다고 할 수 없으므로 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 없지만, 항고인이 추후보완의 주장 없이 기간 경과 후 항고장을 제출한 경우에는 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다..
한편 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 항고장에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 항고장을 각하하여야 한다(민집 130조 4항).
⑥ 이와 달리 즉시항고에 보정할 수 있는 하자가 있는 경우, 예를 들어 향고장이 민사소송법 397조 2항의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에는 민사집행법 15조 10항, 민사소송법 443조 1항에 의하여 민사소송법 399조를 준용하여 원심법원의 재판장이 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 그 기간 내에 보정하지 않는 경우에는 명령으로 항고장을 각하(항고장각하명령)하여야 한다.
⑦ 항고인은 원심법원의 항고각하결정, 항고장각하결정이나 원심법원 재판장의 항고장각하명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(항고각하결정에 관하여는 민집 15조 8항, 항고장각하결정에 대하여는 민집 130조 5항, 항고장각하명령에 관하여는 민소 399조 3항 준용).
항고제기기간 경과를 이유로 한 항고각하결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 추후보완의 주장을 하는 것은 허용된다고 할 것이다.
원심법원의 항고각하결정 등에 대한 즉시항고[이른바 채도(再度)의 즉시항고]는 일반의 즉시항고와 차이가 있는 것은 아니므로 일반의 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용된다.
즉, 항고인이 항고각하결정 등을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하고(민집 15조 2항), 항고장에 항고이유(원재판에 대한 항고이유가 아니라 항고각하결정 등에 대한 항고이유)를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).
⑧ 또한, 이 즉시항고에 대하여 정해진 기간 내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 정해진 방식에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
그런데 집행법원의 종전 항고각하결정 등에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있기 때문에(민집 15조 8항) 이론적으로는 언제까지나 즉시항고의 기회가 남아 있다.
⑨ 그러나 이러한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않기 때문에(민집 15조 6항) 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는 그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다.
즉시항고의 제기로 절차가 정지되는 경우(예를 들어, 민집 17조 1항의 재판, 매각허가여부결정, 선박운행허가결정, 전부명령, 채권의 특별현금화명령 등에 대한 즉시항고가 있는 경우)에도 최초의 즉시항고가 각하되면 그 즉시항고의 대상이 된 원재판의 효력이 발생하여 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지게 되는 경우가 많을 것이다.
따라서 즉시항고의 기회가 계속 보장된다고 하더라도 절차적으로 문제가 되는 것은 적을 것이다.
⑩ 또한, 원심법원의 항고각하와 절차방해를 목적으로 한 즉시항고가 계속 되풀이될 것으로 예상되는 경우에는 원심법원에서 항고를 각하하지 않고 항고법원에서 항고를 각하하는 것도 가능하다.
판례도 매각허가결정에 대하여 즉시항고가 제기되었는데 원심법원이 보증의 제공이 없음을 이유로 항고장각하결정 (민집 130조 4항)을 한 경우에 항고장각하결정에 관하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없고 그 각하결정에 대한 즉시항고(민집 130조 5항)에는 집행정지의 효력이 없어서(민집 15조 6항) 그 각하결정에 대한 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로, 강제집행(강제경매절차는 정지되지 않는다고 하였다(대결 1995. 1. 20. 94마1961).
⑪ 이처럼 항고각하결정 등에 대한 즉시항고가 제기되더라도 집행절차는 그대로 진행되므로, 항고각하결정 등에 대하여 다시 즉시항고를 제기하면서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지시킬 필요가 있는 때에는 원심법원으로부터 별도의 집행정지 재판을 받아야 한다(민집 15조 6항).
⑵ 즉시항고가 적법한 경우
① 적법한 즉시항고가 제기된 경우 원심법원인 집행법원이 스스로 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 하고[민소 446조 준용, 재도(再度)의 고안(考案)], 이로써 항고절차가 종료된다.
② 한편 재도의 고안에 의하여 원재판이 변경되거나 취소되는 때에는 그때 새로운 처분이 있는 것이므로 그 새로운 처분의 내용에 따라 이에 대한 불복방법이 정하여진다,
③ 그러나 그 항고가 이유 없다고 인정한 때에는 원심법원의 법원사무관등은 항고장이 제출된 날부터 2주 이내에(흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에) 원칙적으로 항고사건의 기록 외에 집행사건의 기록도 항고법원으로 보내야 한다(민소 400조 1항, 2항 준용).
④ 다만 원심법원인 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있고(민집규 14조 1항), 이 경우 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 집행사건의 기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구할 수 있다(민집규 14조 2항).
⑤ ‘매각허가결정에 대하여 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하고 항고를 한 경우의 업무처리요령’(재민 95-2)에서는 보증제공 증명서류를 첨부하지 않음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있는 경우, 경매기록은 원심법원에 그대로 두어 경매절차를 속행하고, 항고법원에는 ① 경매기록 표지의 등본, ② 매각허가결정의 등본, ③ 항고장의 등본, ④ 항고장각하결정의 등본 및 그 송달현황목록, ⑤ 항고장각하결정에 대한 불복신청서, ⑥ 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류를 펀철하여 작성한 ‘경매기록 일부의 등본 등’만을 송부하도록 규정하고 있다.
⑥ 이러한 즉시항고사건은 사안이 간명하여 그러한 조치만으로도 항고법원이 판단하는 데에 충분하기 때문에, 위 예규는 항고장각하명령(민소 399조 준용)이나 항고각하결정(민집 15조 5항)에 대한 즉시항고사건에도 유추적용되어야 할 것이다.
⑶ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우
① 사법보좌관은 이의신청을 받은 때에는 재도의 고안을 하여 원처분을 경정할 수 있다.
이와 같은 재도의 고안은 이의신청이 있은 경우에만 가능하다.
② 사법보좌관은 원처분을 유지할 경우에는 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다(사보규 4조 5항).
③ 지방법원 합의부가 재판한 민사합의사건에 관한 소송비용액 확정신청에 대하여 한 사법보좌관의 처분을, 본안사건의 수소법원이라고 할 지방법원 합의부가 아닌 단독판사가 인가하는 것은 전속관할 위반이므로(대결 2008. 6. 23. 2007마634), 이러한 경우 사법보좌관은 이의신청사건을 단독판사가 아닌 합의부에 송부하여야 한다.
지방법원 합의부가 재판한 가처분결정에 관하여 제기된 제소명령신청을 기각 또는 각하한 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청이 있은 경우 등에도 마찬가지이다.
⑷ 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사의 처리방법
사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 다음과 같이 처리하여야 한다(사보규 4조 6항, 10항).
① 이의신청이 사법보좌관규칙 4조 2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.
② 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청 기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다.
그리고 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하면서 그 이의신청서에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이의신청서를 각하하여야 하고, 이의신청서에 민사집행규칙 13조가 규정하는 항고이유를 구체적으로 적거나 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서에 준하는 서면을 제출하지 아니한 경우에는 결정으로 이의신청을 각하해야 한다.
이 경우 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다.
③ 이의신청이 이유 있다"고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정한다.
④ 이의신청이 이유 없다고 인정되는데 이의신청에 민사소송 등 인지법에서 정하는 인지가 납부되지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고, 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 이의신청을 각하한다.
⑤ 이의신청이 이유 없다고 인정되고 즉시항고의 요건이 갖추어진 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.
이 경우 인가결정은 이의신청인에게 고지하며, 이의신청은 해당 법률에 의한 즉시항고로 본다.
한편 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하는 취지의 즉시항고장이 제출되면 사법보좌관은 사건기록을 소송법원의 단독판사 등에게 송부하는 등 사법보좌관규칙 4조 5항, 6항이 정하는 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거침이 없이 곧바로 항고법원에 사건기록을 송부하였다면, 항고법원으로서는 사건기록을 다시 제1심법원에 이송하여 적법한 절차를 거치도록 하여야 한다(대결 2008. 9. 25. 2008마922).
사. 집행정지
① 민사소송법상의 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지나(민소 447조), 민사집행법상의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항).
② 한편 즉시항고를 할 수 있는 재판 중에서 확정되어야 효력이 발생하는 것으로는 ① 집행절차를 취소하거나 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 2항), ② 매각허가여부결정(민집 126조 3항), ③ 선박운행허가결정(민집 176조 4항), ④ 전부명령(민집 229조 7항), ⑤ 채권의 특별현금화명령(민집 241조 4항) 등이 있는데, 이 경우에는 즉시항고 자체가 확정을 차단시킴으로써 결정의 효력 발생을 정지시키는 효과가 있으므로 따로 집행정지의 처분이 필요없다.
③ 이 재판에 대하여 즉시항고를 제기하였음에도 집행절차를 진행하는 경우에는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다.
그러나 확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다.
④ 이 경우 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).
집행정지를 명하는 결정 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 결정에 대하여는 불복할 수 없으므로(민집 15조 9항), 특별항고만이 가능하다.
⑤ 한편 집행정지 등의 재판은 항고법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자의 집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다.
따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용되지 아니하므로 그에 대한 불복으로서 특별항고도 부적법하다(대결 2004. 10. 14. 2004그69 등).
⑥ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 그 사건을 처리함에 있어 해당 법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분에 대하여 그 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다(사보규 4조 6항).
아. 민사집행법상의 즉시항고에 대한 항고법원의 심리와 재판
⑴ 항고장각하명령
① 즉시항고에 대하여는 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정을 준용하고(민집 15조 10항), 민사소송법은 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정을 준용하고 있으므로(민소 443조 1항), 항소심재판장의 항소장심사권을 규정한 민사소송법 402조가 즉시항고에 대한 재판에 준용된다.
② 따라서 항고장이 민사집행법 15조 4항, 민사집행규칙 13조의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에 항고법원 재판장은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 항고인이 그 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고심재판장은 명령으로 항고장을 각하하여야 한다.
⑵ 항고각하결정
① 위와 같은 사유가 있었으나 항고심재판장의 심사단계에서 그러한 흠을 발견하지 못하여 항고법원이 조사에 들어갔다가 뒤늦게 위와 같은 흠을 발견한 경우에는 항고법원이 보정을 명하여야 하고 항고인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 항고법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.
② 또한, 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사에 들어가기 전에 즉시항고의 적법성을 조사하여 즉시항고가 부적법한 때에는 역시 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.
예를 들어, 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 15조 5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하는데, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대결 2005. 5. 19. 2005마59).
③ 즉시항고가 부적법한 때에는 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사를 할 수 없고, 설령 원심재판에 영향을 미친 법령위반 또는 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 원심재판을 변경할 수 없다.
⑶ 항고법원의 심리와 재판
① 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하되, 다만 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다(민집 15조 7항).
그 밖의 항고법원의 심리와 재판에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정이 준용된다(민집 15조 10항).
따라서 항고법원은 항고이유와 직권조사사항을 심리하기 위하여 변론을 열수 있고(민소 134조 1항 준용), 변론을 열지 아니할 경우에는 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있으며(민소 134조 2항 준용), 서면심리만으로 조사를 마칠 수도 있다.
② 다만 항고법원이 즉시항고에 대한 재판을 유보하여야 하는 경우로서 민사집행법 229조 8항이 있다.
전부명령이 있은 뒤에 집행정지문서(민집 49조 2호 또는 4호의 서류)를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 민사집행법 229조 8항에 따라 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다(대결 2004. 7. 9. 2003마1806, 대결 2008. 1l. 13. 2008마1140 등).
③ 항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 있거나 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는 경우에는 결정으로 원심재판을 경정하여야 한다(민소 446조 준용).
즉, 원심결정을 변경하거나 원심결정을 취소하고 새로 상당한 재판을 하여야 한다.
④ 다만 매각허부결정에 대한 즉시항고의 경우에는 항고법원은 즉시항고에 정당한 이유가 있는 경우 원심재판을 취소하여 집행법원에 사건을 환송하여야 하고, 새로 매각허가여부의 결정을 할 수 없음(민집 132조)에 유의하여야 한다.
항고법원은 심리결과 항고에 정당한 이유가 없고 직권으로 원심재판을 취소할 만한 위법이 없는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다.
⑷ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우
① 사법보좌관의 처분에 대하여는 일반적인 불복제도가 적용되지 않고 별도의 이의신청 제도가 적용되므로, 사법보좌관의 처분 자체는 항고법원의 심판대상이 될 수 없고, 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등의 재판이 그 심판대상이 될 수 있을 뿐이다.
즉, 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한 경우[사보규 4조 6항 5호, 이때 인가결정을 이의신청인에게 고지하여야 한다(사보규 4조 6항 5-2호)]에는 그 인가처분이 항고법원의 심판대상으로 되므로, 그 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).
② 한편 단독판사 등이 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우(사보규 4조 6항 2호, 6호)나 이의신청이 이유가 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우(사보규 4조 6항 3호)에는 그 각하재판이나 경정재판에 대하여 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(사보규 4조 7항), 이에 대하여 다시 즉시항고가 제기되면 그 각하재판이나 경정재판이 항고법원의 심판대상으로 된다.
마. 항고법원의 재판에 대한 재항고
① 즉시항고에 관한 항고법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다(민소 442조 준용).
이 재항고도 즉시항고에 해당한다.
② 따라서 인도명령, 채권압류 및 추심명령, 간접강제결정에 대한 즉시항고(민집 136조 5항, 227조 4항, 229조 6항, 261조 2항)와 같은 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 재판에 대한 재항고절차에는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용되므로, 제1심의 인도명령 등에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다(대결 2004. 9. 13. 2004마505, 대결 2008. 4. 25. 2008마228, 대결 2015. 4. 10. 2015마106).
③ 그리고 집행절차에 관한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령으로서 즉시항고를 할수 있는 재판에 대하여도 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있고(민집규 14조의2 1항), 그 재항고에 관하여도 민사집행법 15조를 준용한다(민집규 14조의2 2항).
4. 집행에 관한 이의신청 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.102-112 참조]
가. 집행에 관한 이의신청의 의의
① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의신청을 할 수 있다(민집 16조 1항).
② 집행관이 집행위임을 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 관하여 이의가 있는 때에도 집행에 관한 이의신청으로 다툴 수 있다(민집 16조 3항).
나. 이의의 대상
⑴ 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것
① 즉시항고가 허용되는 집행법원의 재판에 대하여는 집행에 관한 이의를 신청할 수 없다
② 여기서 재판이란 법원 또는 법관(사법보좌관)의 판단행위를 가리키고 재판에 해당하는 한 그것이 집행기관으로서 행한 것인지의 여부는 묻지 않는다.
③ 따라서 공휴일과 야간 집행의 허가(민집 8조)에 대하여도 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다.
그러나 재판이 아닌 사실행위(예를 들어, 매각물건명세서의 작성, 민집 105조 1항)에 대하여는 집행에 관한 이의신청을 할 수 없다는 견해와 이를 제외하는 경우 사실상 불복방법이 없다는 점에서 그 유추적용이 가능하다는 견해로 나뉘어 있다.
④ 집행절차란 집행신청에 의하여 개시된 구체적인 집행절차를 말하고 그 준비를 위한 절차는 이에 포함되지 아니하므로, 집행문을 내어달라는 신청이 거절된 때에는 집행에 관한 이의신청을 할 수 없다.
집행문을 내어 달라는 신청에 대한 불복방법은 뒤에서 본다.
⑤ 서로 모순 저촉되는 점유이전금지가처분집행이 경합하는 경우의 불복방법(대결 1981. 8. 29. 81마86),
경매신청취하의 하자에 관한 불복방법(대결 1987. 3. 24. 86마카51),
공탁사유신고 불수리결정에 대한 불복방법(대결 1997. 1. 13. 96그63),
경매절차취소사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복방법(대결 1997. 11. 11. 96그64),
경매절차에서 배당기일에 불출석한 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행법원에 지급위탁서의 송부와 자격증명서의 교부를 신청하였다가 거절당한 경우의 불복방법(대결 1999. 6. 18. 99마1348),
가처분결정 등 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 재판의 정본제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대한 불복방법(대결 2000. 3. 17. 99마3754),
가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(대판 2000. 3. 24. 99다27149, 대결 2010. 3. 4. 2009그250),
집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우의 불복방법(대판 2008. 2. 1. 2005다23889),
집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 사람에 대하여 특별한 사정없이 매각허가여부의 결정을 하지 아니하는 경우의 불복방법(대결 2008. 12. 29. 2008그205),
배당기일부터 1주 이내에 청구이의의 소제기사실 증명서류와 그 소에 기한 집행정지재판의 정본이 제출되지 않있는데도 집행법원이 채권자에 대한 배당을 중지하였다가 청구이의의 소의 결과에 따라 추가배당절차를 밟는 경우 채권자의 불복방법(다만 채권자가 집행에 관한 이의신청 대신 추가배당표에 대하여 배당이의를 하고 당초 배당표대로 배당을 실시해 달라는 취지로 배당이의의 소를 제기하였다면, 배당이의의 소를 심리하는 법원은 소송경제상 당초 배당표대로 채권자에게 배당을 실시할 것을 명한다는 의미에서 추가배당표상 배당할 금액을 당초 배당표와 동일하게 배당하는 것으로 추가배당표를 경정하여야 한다(대판 2011. 5. 26. 2011다16592),
집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한불복방법(대결 2011. 11. 10. 2011마1482)은 모두 집행에 관한 이의신청이다.
⑥ 한편 민사집행법의 명문 또는 해석상 불복할 수 없는 재판에 대하여는 즉시항고나 집행에 관한 이의신청을 할 수 없고, 특별항고만 할 수 있다.
즉시항고에 따른 집행정지 등의 재판(민집 15조 9항), 집행에 관한 이의신청에 따른 집행정지 등의 재판(민집 16조 2항, 15조 9항 유추), 집행에 관한 이의신청에 대한 재판 중 이의신청을 기각한 경우나 민사집행법 17조 1항 등에 해당하지 않아 즉시항고의 대상이 되지 않는 경우(대결 2005. 10. 31. 2005그87, 대결 2008. 5. 22. 2008그90 등), 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청을 기각한 재판(대결 2011. 6. 13. 2011그57 등), 집행문부여에 대한 이의신청에 관한 재판(대결 1995. 5. 13. 94마2132, 대결 2008. 8. 21. 2007그49 등), 집행문부여에 대한 이의의 소·청구이의의 소·제3자이의의 소에 따른 집행정지 등의 재판(민집 46조 2항, 48조 3항, 민소 500조 3항 유추, 대결 2001. 2. 28. 2001그4 등), 이송의 재판(민집 182조 2항, 민집규 119조 2항), 압류금지 물건·채권의 범위를 정하는 신청과 그 범위를 변경하는 신청에 따른 집행정지 등의 재판(민집 196조 5항, 민집 246조 4항), 양도명령·매각명령·관리명령 등의 특별현금화명령신청을 기각한 결정(대결 2011. 1. 14. 20 10그185) 등이 이에 해당한다.
⑵ 집행관의 집행처분 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차
① 집행관의 집행처분은 집행관이 집행기관으로서 하는 법률효과를 수반하는 처분을 말한다.
따라서 집행관이 집행기관이 되는 유체동산에 대한 금전집행이나 물건인도청구의 집행 등에서 집행관이 한 처분에 대하여는 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있다.
② 집행관이 집행법원의 보조기관으로서 하는 직무행위, 예를 들어 현황조사(민집 85조), 경매의 실시(민집 107조)라든가, 또는 집행관 외 집행법원의 보조기관이 하는 직무행위, 예를 들어 대체집행의 수권결정에 기하여 채권자나 채권자의 위임을 받은 제3자가 실시하는 대체적 작위행위(민집 260조, 민 389조) 등도 이의신청의 대상이 되는가에 관하여는 긍정설과 부정설로 견해가 나뉘어 있다.
③ 집행관이 지킬 집행절차는 집행관의 집행처분 외에 집행관이 집행에서 지켜야 하는 절차를 말한다.
예를 들어, 법률효과를 수반하지 않는 집행관의 사실행위(민집 7조 2항에 의하여 행하는 저항배제를 위한 원조 등)가 위법인 경우, 집행관이 집행기록의 열람을 거부하는 경우 등이 이에 해당한다.
⑶ 집행관의 집행위임의 거부, 집행행위의 지체 및 수수료
① 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우에 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다(민집 16조 3항 전단).
이는 집행행위를 고의로 하지 않는 경우뿐만 아니라 태만으로 지연하는 경우도 포함한다.
집행법원이 집행처분을 지체하는 경우에도 집행에 관한 이의신청을 할 수 있는가에 관하여는 긍정설과 부정설이 있다.
② 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에도 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다(민집 16조 3항 후단).
다. 이의사유
① 원칙적으로 집행법원 또는 집행관이 스스로 조사·판단할 수 있는 사항에 한한다.
주로 절차상의 사유가 되겠지만, 집행법원 또는 집행관이 스스로 조사·판단할 수 있는 사항이라면 실체상의 사유(민집 40조, 41조)도 예외적으로 이의사유가 된다.
② 집행기관은 집행을 개시함에 있어 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이므로, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지제한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다(대결 2014. 6. 3. 2013그336).
③ 집행권원의 내용인 청구권의 부존재, 소멸 또는 외관상의 명의나 점유가 실체상의 권리와 부합하지 않는 것을 다투는 것은 청구이의의 소나 제3자이의의 소로 하여야 한다.
마. 이의의 절차
⑴ 관할
① 집행법원이 관할법원이 된다.
집행관의 집행행위에 대하여는 그 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원으로 된다(민집 3조 1항).
그 중 토지관할은 전속관할이다(민집 21조).
집행법원 이외의 법원에 이의가 신청된 때에는 민사소송법 34조를 준용하여 관할법원에 이송하여야 한다(민집 23조 1항).
② 따라서 집행에 관한 이의신청만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 이에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 ‘항고법원 귀중’이라고 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청으로 보아 처리하여야 할 것이므로, 집행법원이 그 불복사건을 항고법원으로 보냈다면 항고법원으로서는 그 사건기록을 집행법원으로 보내 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하여야 한다(대결 2000. 3. 17. 99마3754).
⑵ 당사자적격
① 이의신청은 집행기관의 위법한 처분에 대하여 불복의 이익이 있는 집행채권자, 집행채무자 및 제3자가 할 수 있다.
장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다(대결 1999. 11. 17. 99마2551).
신청권자의 채권자가 신청권자를 대위하여 집행에 관한 이의신청을 할 수도 없다.
② 이의절차는 편면적인 것이므로 상대방이 없으나, 실무에서는 그 재판에 대하여 대립하는 이해관계가 있는 사람을 상대방으로 정하여 심리하고 결정문에도 그를 상대방을 표시하여 주는 예가 많다.
그러나 집행관이 집행위임이나 실시를 거부하여 이의신청에 이른 때에도 집행관은 상대방으로 되지 않는다.
⑶ 신청과 접수
㈎ 신청의 방식
① 이의신청은 집행법원이 실시하는 기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 하여야 한다(민집규 15조 1항).
기일에 이의신청을 하는 경우, 예를 들어 집행법원이 실시하는 기일인 배당기일 등에서 이의신청을 하는 경우에는 법원사무관등의 참여 아래 직접 법원에 신청하는 것이므로 말로 하는 신청도 허용된다.
이 경우 참여한 법원사무관등은 기일조서에 신청취지와 이유의 요지를 기재하여야 한다(민소 161조 3항 준용).
매각기일 등은 집행관이 실시하는 기일이므로 여기서 말하는 기일에 들어가지 않는다.
② 이 이의신청에 상대방의 표시는 필요하지 않으나, 심리에서는 대립하는 이해관계인을 상대방으로 정하여 관여시키는 경우가 많음은 앞서 본 바와 같다.
신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호, 재민 91-1).
구술신청의 경우에는 조서에 인지를 붙인다(인지 1조).
③ 이의신청을 하는 때에는 이의의 이유를 구체적으로 밝혀야 한다(민집규 15조 2항).
이는 절차지연 등의 의도로 정당한 이유 없이 집행에 관한 이의신청을 하는 것을 막기 위한 것이다.
따라서 이의의 이유를 밝히지 아니하는 때에는 바로 신청을 각하할 수 있다.
다만 집행에 관한 이의신청은 즉시항고에 비하여 간이한 불복방법이므로 즉시항고이유의 기재방법(민집규 13조)과 같은 정도를 요구하는 것은 아니고 그 이유를 구체적으로 밝히는 것으로 충분하다.
그리고 집행에 관한 이의신청에는 즉시항고에서의 항고이유서 제출강제주의(민집 15조 3항)와 같은 규정이 없으므로 이의재판 당시까지 이유를 추가하는 것이 가능하다.
㈏ 신청의 시기
① 이의신청은 원칙적으로 집행이 개시된 뒤에 하여야 한다.
다만 집행관이 집행의 위임을 거부하는 경우에는 집행개시와 상관없이 이의를 신청할 수 있다.
② 집행절차가 종료한 후에는 이의신청이 허용되지 않는다(대결 1979. 10. 29. 79마150, 대결 1996. 7. 16. 95마1505).
다만 집행관의 수수료 계산에 대한 이의신청은 집행종료 후에도 할 수 있다.
㈐ 접수
신청서가 제출되면 민사집행사건(사건부호 ‘타기’)으로 접수하여 사건번호와 사건명을 부여하고, 집행사건부에 전산입력한 후 별도기록으로 만든다(재민 91-1).
⑷ 심리
① 집행법원의 재판은 변론 없이 할 수 있다(민집 3조 2항).
집행법원은 집행처분을 하는 데 필요한 때에는 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있디(민집규 2조).
증명의 정도에 관하여서는 특별한 규정이 없으므로 소명으로는 부족하고 증명이 있어야 한다.
② 이의의 재판에서도 당사자가 신청하지 아니한 사항이나 신청의 범위를 넘어서는 재판할 수 없다.
⑸ 재판
㈎ 재판의 형식과 고지
① 집행에 관한 이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다.
변론을 거친 경우에도 같다.
② 이의신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 그 집행처분을 허가하지 않는다든가 또는 집행관에게 특정한 집행을 하여야 한다는 취지를 선언한다.
이의신청이 부적법하다고 인정한 때에는 그 신청을 각하할 것이고, 정당한 이유가 없다고 인정한 때에는 기각한다.
집행불허의 재판이 선언되면 신청인은 그 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행처분의 취소를 구할 수 있다(민집 49조 1호, 50조).
③ 집행에 관한 이의신청에 대한 재판은 원칙적으로 신청인에게만 고지하면 족하지만(민집규 7조 2항), 그 중 상대방이 즉시항고할 수 있는 재판과 민사집행법 16조 2항의 잠정처분 재판 및 잠정처분이 이루어진 경우의 집행에 관한 이의신청에 대한 재판은 신청인과 상대방에게 고지하여야 한다(민집규 7조 1항 2호, 4호).
㈏ 재판의 효력과 주문 기재례
집행에 관한 이의신청에 대한 재판은 결정으로 이루어지므로 기판력이 없다.
그러나 동일 사유에 기하여 다시 집행에 관한 이의신청을 하는 것은 정당한 이익이 없어 허용되지 않는다고 할 것이다.
신청을 인용하는 주문 기재례를 유형별로 예시하면 다음과 같다.
① 집행관에게 집행의 실시를 명하는 경우
“00법원 소속 집행관 000은 위 법원 2000타인00 부동산인도명령 사건의 집행력 있는 결정정본에 기한 신청인의 위임에 따라 별지목록 기재 건물에 대한 인도집행을 실시하라."는 등으로 집행관의 소속, 이름, 집행권원, 집행목적물 및 집행행위의 내용을 특정하여 표시하여야 한다.
② 집행관에게 집행위임을 명하는 경우
“00법원 소속 집행관 000은 위 법원 2000나00 OO사건의 집행력 있는 화해조서정본에 기한 신청인의 위임을 받아들여 상대방에 대한 강제집행을 실시하라."는 등으로 표시한다.
이 경우는 집행위임을 명할 뿐 구체적인 집행행위를 명하는 것이 아니므로 집행목적물과 집행처분을 특정하지 않아도 무방하다.
③ 집행행위를 취소 또는 불허하는 경우
“신청인과 상대방 사이의 00법원 2000카단00 유체동산가압류 사건의 결정정본에 기한 상대방의 위임에 따라 위법원 소속 집행관이 별지 목록 기재의 동산에 대하여 실시한 가압류집행은 이를 취소한다.” 등으로 위 (가)항과 같은 4가지 사항을 표시하면 될 것이다.
불허하는 경우에는 말미 부분에 “이를 허가하지 아니한다"라고 선언한다.
④ 강제집행절차 중 일부를 취소하는 경우
“00법원 소속 집행관 000이 신청인과 000 사이의 위법원 2000가단00 OO0 사건의 판결정본에 기하여 2000. 00. 00. 실시한 별지 목록 기재 동산에 대한 경매절차 중 그 매각대금을 배당한 처분을 취소한다. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.”는 등의 표현으로 취소되는 부분을 특정하여야 한다.
⑤ 집행관에게 특정한 집행을 명하는 경우
“00법원 소속 집행관 000은 00법무법인 작성의 2000년 증제00호 집행력 있는 공정증서 정본에 기한 신청인의 위임에 따라 2000. 00. 00. 압류한 별지 목록 기재 동산에 대하여 경매집행을 실시하라.” 등으로 구체적인 집행행위를 표시할 것이다.
㈐ 불복방법 등
집행에 관한 이의신청에 대한 재판 중 ① 집행절차를 취소하는 결정, ② 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정, ③ 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정 및 ④ 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여만 즉시항고를 할 수 있다(민집 17조 1항, 86조 3항).
위 ①, ②, ③의 재판에 대하여 즉시항고를 인정한 것은 이들 재판으로 하나의 집행절차가 목적을 달성하지 못한 채 종료하게 됨으로써 이 단계에서 항고를 인정하지 않으면 상급심의 판단을 받을 기회를 상실하기 때문이고(다만 집행관은 상급기관인 집행법원의 감독을 받는 지위에 있으으로 위 재판에 대하여 불복할 수 없고 이에 따라야 할 뿐이다), 위 ④의 재판에 대하여 즉시항고를 인정한 것은 경매개시결정이 이해관계인에게 미치는 영향이 매우 크기 때문이다.
집행에 관한 이의신청에 대한 재판 중 그 밖의 경우, 즉 이의신청을 기각한 경우나 위 ①∼④의 재판에 해당하지 않는 경우에 대하여는 불복이 허용되지 아니하여 특별항고만이 가능하다(대결 2005. 10. 31. 2005그87, 대결 2008. 5. 22. 2008그90 등).
이 경우에 재도의 고안을 할 수 없다.
한편 집행에 관한 이의신청에 대한 재판 중 위 ①, ②, ③의 재판은 확정되어야 효력을 가지지만(민집 17조 2항), 위 ④의 재판(다만 경매개시결정에 대한 이의신청을 받아들여 집행절차를 취소하는 결정은 위 ①의 재판에 해당한다)이나 나머지 재판은 즉시 효력을 가진다.
⑹ 잠정처분
① 민사집행은 집행에 관한 이의신청에 의하여 정지되지 않는다.
그러나 법원은 그 이의신청에 대한 재판에 앞서 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나 채권자에게 담보를 제공하게하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(민집 16조 2항).
이 잠정처분의 재판은 민사집행의 신청인과 상대방에게 고지하여야 한다(민집규 7조 1항 4호).
② 명문의 규정은 없으나 민사집행법 15조 9항을 유추하여 잠정처분의 재판에 대하여는 불복할 수 없다고 할 것이므로, 특별항고만이 가능하다.
③ 한편 잠정처분의 재판은 집행법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로 당사자의 잠정처분신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다.
따라서 즉시항고에서의 경우와 마찬가지로 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용될 수 없으므로 그에 대한 불복은 특별항고도 부적법하다(대결 201 6. 7. 26. 2016그80 참조).
⑺ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청
사법보좌관규칙 3조 2호는 사법보좌관이 집행에 관한 이의신청의 대상이 되는 처분을 하였을 경우 이해관계인이 민사집행법 16조 1항에 따라 이의신청을 하고, 이에 대한 재판은 판사가 담당하도록 하였다.
이러한 절차는 해당 처분을 판사가 한 경우와 원칙적으로 같다.
