【형사판례<위법수집증거배제법칙, 압수수색영장시 참여권>】《판사의 날인이 누락된 압수수색영장에 기초하여 수집한 증거가 위법수집증거에 해당하는지 여부(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지[ 피고인들이 피해회사의 영업비밀을 취득·사용 또는 누설하였다는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀누설 등) 등의 공소사실로 기소된 사건에서, 영장담당판사가 발부한 압수수색영장에 법관의 서명만 있고 날인이 없으므로 그 압수수색영장은 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없으나, 이러한 압수수색영장에 따라 압수한 파일 출력물과 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 피의자신문조서, 법정진술 등은 위법수집증거에 해당하지 않고, 위와 같은 압수절차에서 피고인의 참여권 등의 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없어 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판단하여 상고기각한 사례]
가. 형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는 위법한 압수․수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다.
헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다.
그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통하여 달 성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다.
수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거수집과 2차적 증거수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
나. 형사소송법 제219조, 제121조는 ‘수사기관이 압수․수색영장을 집행할 때에는 피 압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다.’고 정하고 있다. 저장매체에 대한 압수․수색 과정에서 범위를 정하여 출력․복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드 카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제․탐색․출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 압수․수색이 적법하다고 평가할 수 없다. 다만 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없는 경우에는 압수․수색의 적법성을 부정할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제․출력한 경우에도 마찬가지이다.
2. 판사의 날인이 누락된 압수․수색영장의 효력 유무 [이하 대법원판례해설 제122호 이수환 P.538-559 참조]
가. 관련 규정
* 형사소송법 제41조(재판서의 서명 등)
① 재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 한다.
③ 판결서 기타 대법원규칙이 정하는 재판서를 제외한 재판서에 대하여는 제1항 및 제2항의 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 있다.
* 제114조(영장의 방식)
① 압수․수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하 여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관 이 서명날인하여야 한다. 다만 압수․수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하여야 한다.
* 제215조(압수, 수색, 검증)
① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
② 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
* 제219조(준용규정)
제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조 제1항 본문, 제2항, 제 118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조 제2항, 제486 조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준 용한다.
* 형사소송규칙 제25조의2(기명날인할 수 없는 재판서)
법 제41조 제3항에 따라 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서는 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장을 포함한다)을 말한다.
나. 판사의 서명날인이 없는 압수․수색영장의 효력
⑴ 압수․수색은 증거의 수집․보전을 목적으로 하는 대물적 강제처분에 해당한다.
형사소송법은 압수․수색에 관하여 규정하면서 공소제기 후에 수소법원이 이러한 강제처분을 하는 것에 대한 규정을 두고, 수사절차에서 하는 압수․수색에 대하여는 중복을 피하기 위하여 대부분의 규정을 준용하고 있다.
다만 수사기관이 행하는 압수․수색에서는 수명법관․수탁판사란 있을 수 없기 때문에 수명법관․수탁판사에 관한 형사소송법 제136조의 규정이 준용되지 않고, 법원의 서기관․주사․서기 등에 의한 영장집행에 관한 규정(형사소송법 제115조 제1항 단서, 제117조) 역시 준용될 여지가 없으며, 법원 또는 수명법관이 압수물을 처리함에 있어서는 재판(결정 또는 명령)으로 하지만 수사기관이 압수물을 처리함에 있어서는 수사처분으로 하게 됨으로써 그 불복의 방법(형사소송법 제403조, 제 416조, 제417조)을 달리 하게 되는 차이가 있다.
⑵ 수사기관이 행하는 압수․수색의 경우에 판사가 발부하는 영장은 허가장의 성질을 갖는 재판서에 해당한다[형사소송법 제215조에 의한 압수․수색영장은 수사기관의 압수․수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수․수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수․수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수․수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수․수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수․ 수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수․수색을 할 수는 없다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정)].
따라서 영장이 발부된 후에도 수사기관이 그 영장을 집행할 의무가 있는 것이 아니며 수사기관은 영장청구 후의 사정변경 등으로 인해서 강제처분의 필요가 없다고 인정한 때에는 강제처분을 실하지 아니하여도 무방하나, 이 경우에는 영장을 판사에게 반환하여야 한다(형사소송법 제209조, 제114조).
그리고 판사가 발부한 영장이 사후영장인 경우에는 수사기관이 이미 행한 처분에 대한 승인장인 동시에 압수라는 강제처분의 계속에 대한 허가장의 성질을 가진다.
반면 수소법원이 발부하는 압수․수색영장은 명령장의 성질을 지니는 재판서이므로, 집행기관인 검사 또는 사법경찰관리는 명령을 집행할 의무가 있다.
⑶ 수사기관의 청구에 의하여 판사가 발부하는 영장의 방식에 관하여는 수소법원이 발부하는 영장의 방식에 관한 형사소송법 제114조의 규정이 준용된다.
그러므로 압수․수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 판사가 서명날인하여야 한다.
판사가 서명날인을 하지 아니한 압수․수색영장은 무효이다.
형사소송법 제41조 제3항, 형사소송규칙 제25조의2에 따르면 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 없는 재판서로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분을 포함한다)을 규정하고 있으므로, 판결과 각종 영장에 기명날인한 경우 그 판결과 영장은 재 판서로서 효력이 없게 된다.
다. 판례의 태도
⑴ 재판서
① 대법원 1964. 4. 12. 선고 63도321 판결: 서울경기지구 계엄고등군법회 의의 1962. 5. 14.자 판결문에는 재판장 육군중령의 날인이 없고, 그 판결 이유란에 “피고인의 범죄사실은 별첨 기소장 기재 범죄사실과 같다”는 기재가 있을 뿐 기소장이 첨부되어 있지 않아 판결문이 적법하게 성립되지 않았다고 인정한 사안
② 대법원 1990. 2. 27. 선고 90도145 판결: 형사소송법 제38조의 규정에 의하면, 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고, 같은 법 제41조의 규정에 의하면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인을 하여야 하며 재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하도록 되어 있으므로, 이러한 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은 같은 법 제383조 제1호 소정의 판결에 영향을 미친 법률 위반으로서 파기사유가 된다고 한 사안[대법원은 재판장의 서명날인이 누락된 사안(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도3867 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5338 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도1574 판결 등), 재판장과 다른 법관 1인의 서명 날인이 누락된 사안(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도10417 판결)에서도 같은 취지로 판시하였다]
③ 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016도20766 판결: 원심이 제2회 공판기일에 판결서에 의하여 원심판결을 선고하였으나, 원심판결서에 재판장의 날인이 누락되었으므로, 원심은 재판장을 제외한 법관 2인만이 작성한 판결서에 의하여 판결을 선고한 것으로 판결에 영향을 미친 법률 위반에 해당한다고 한 사안[대법원은 제1심판결서에 법관의 날인이 누락된 사안(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17514 판결)도 같은 취지로 판시하였다]
④ 대법원 1995. 8. 16.자 95모9 결정: 피고인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였는데, 원심결정에 법관의 기명날인만 되어 있을뿐 서명날인이 되어 있지 아니하여 형사소송법 제41조를 위반한 위법이 있다고 보아 파기자판한 사안
⑵ 공판조서
① 대법원 1953. 4. 28. 선고 4285형상127 판결: 공판기일에 입회한 서기가 사고로 인하여 공판조서에 서명날인을 할 수 없는 경우에, 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 함에도 다른 서기로 하여금 서명날인하도록 한 공판조서가 법률상 무효라고 한 사안
② 대법원 1960. 1. 29. 선고 4292형상747 판결: 제1심 제1회 공판조서 중 일부에 작성자의 간인이 누락되어 있으나, 이러한 형식의 불비만으로 그 공판조서를 무효라고 할 수는 없다고 판시한 사안[대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상77 판결은 “공무원이 작성한 서류에 간인을 빠뜨렸다 하여 일률적으로 무효라 할 수 없다.”라고 판시하였고, 대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상3 판결은 “구 형사소송법 제71조에 규정된 방식에 위배하여 조서에 간인이 없다고 하더라도 그 조서가 반드시 무효라고는 할 수 없고 이는 오로지 법원이 그 서류의 성질 기타 제반 사정을 참작하여 결정할 문제이다.”라고 판시하였다]
③ 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2940 판결: 공판기일에 열석한 재판장이 아닌 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로서 서명날인한 공판조서는 소송법상 무효이므로 공판기일에서의 소송절차를 증명할 공판조서로서의 증명력이 없다고 본 사안
⑶ 기타
① 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결: 검사의 서명날인에 갈음하여 기명날인된 공소장은 법률이 정한 형식을 갖춘 것으로 보아야 한다고 판시한 사안
② 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결: 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항을 위반한 서류로서, 그 공소의 제기는 절차가 법률의 규정에 위한하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다고 본 사안
③ 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결: 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성한 서류로서의 요건을 갖추지 못하여 무효이고, 이에 대한 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사안
라. 대상판결의 경우
⑴ 이 사건 영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 야간집행허용 기재의 삽입과 날인, 간인 등이 되어 있으나, 판사의 서명만이 있을 뿐 날인이 없어 형사소송법 제114조 제1항에서 규정하고 있는 요건을 모두 갖추지 못하였다.
이 경우 이 사건 영장의 효력을 인정할 수 있는지 여부가 문제 된다.
⑵ ① 형사소송법 제41조 제3항, 형사소송규칙 제25조의2에 따르면, 판결과 압수․수색영장은 기명날인할 수 없는 재판서라는 점에서 동일하다.
위에서 본 재판서에 관한 판례들은 재판장의 서명날인 또는 날인이 없는 판결이 적법하게 성립하지 않았다고 판단한 만큼, 압수․수색영장에 날인이 없는 사안에서 그 효력의 발생 여부를 판결과 다르게 보아야 할 합리적인 근거가 없다.
② 형사소송법 제114조 제1항은 압수․수색영장의 방식이라는 제목 아래 압수․수색영장의 필요적 기재사항과 판사의 서명날인을 규정하고 있는데, 여기에서 ‘날인’은 판사의 서명과 불가분적으로 결부된 날인을 의미하는 것으로 보아야 한다.
그러므로 이 사건 영장의 야간집행허용에 관한 문구 다음에 있는 판사의 날인은 형 사소송법 제125조, 제58조 제2항에 의한 날인에 해당할 뿐 압수․수색영장의 발부에 관한 판사의 날인으로 보기 어렵다.
③ 일반적으로 압수․수색영장의 서명날인은 판사가 문서의 마지막 부분에 그 문서의 내용을 모두 확인하여 완성한다는 의미로 하는 것인 만큼, 판사의 날인이 없는 이 사건 영장이 문서로서 적법하게 성립하였다고 볼 수 있는지도 의문이다.
④ 따라서 이 사건 영장은 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 재판서로서의 효력이 발생하지 않아 무효라고 봄이 타당하다.
3. 위법수집증거배제법칙의 적용 여부 [이하 대법원판례해설 제122호 이수환 P.538-559 참조]
가. 문제 제기
이 사건 영장이 형사소송법에서 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되지 않았다고 보면, 영장 자체의 하자라는 절차적 위반행위에 의하여 수집된 이 사건 파일 출력물과 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 피의자신문조서 등의 증거가 위법수집증거에 해당하여 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는지 문제 된다.
나. 관련 법리
⑴ 형사소송법 제308조의2는 위법수집증거의 배제라는 제목 아래 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 하여 위법수집증거 배제법칙을 규정하고 있다.
위법수집증거배제법칙은 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 법칙을 말한다.
⑵ 형사소송법 제308조의2 규정이 신설되어 시행되기 전 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결은 종래의 성질․형상불변론을 변경하여 압수물 등 비진술증거에 대해서도 전면적으로 위법수집증거배제법칙이 적용됨을 선언하였다.
그러면서 대법원은 이러한 원칙을 인정하는 것과 별개로, 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 증거능력의 배제가 형사사법정의의 실현 취지에 반하는 경우에는 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있고, 이는 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보았다.
또한 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결은 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 증거능력 판단 기준 또는 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황을 더 구체화하여 판시하였다.
나아가 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결은 구체적인 사안에서 위법수집 증거가 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하면서는, “적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 증명하여야 한다.”라고 하였다.
나. 대상판결의 경우
이 사건 영장에 따라 압수한 이 사건 파일 출력물과 이에 기초하여 획득한 2차적 증거인 피의자신문조서 등의 증거능력을 인정할 수 있으므로, 위 각 증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할수 있는 경우에 해당한다고 보았다.
그 이유로, ① 이 사건 영장에는 야간집행을 허가하는 판사의 수기와 날인, 그 아래 서명 날인란에 판사 서명, 영장 앞면과 별지 사이에 판사의 간인이 있으므로, 판사의 의사에 기초하여 진정하게 영장이 발부되었다는 점은 외관상 분명하다.
② 이 사건 영장의 발부는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관의 구체적 판단에 따라 이루어졌다.
③ 이 사건 영장의 내용과 형식, 발부 경위와 수사기관의 압수․수색 경위 등에 비추어 보면, 수사기관이 이 사건 영장을 발부받아 그에 기초하여 이 사건 파일 출력물을 압수한 것이 위법수집증거의 증거능력을 부정함으로써 달성하려는 목적을 실질적으로 침해한다고 보기도 어렵다.
④ 이 사건 파일 출력물이 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 않은 영장에 기초하여 수집되었다는 절차상의 결함이 있지만, 이는 법관이 공소사실과 관련성이 있다고 판단하여 발부한 영장에 기초하여 취득된 것이고, 위와 같은 결함은 피고인의 기본적 인권보장 등 법익 침해 방지와 관련성이 적다.
3. 참여권 등 절차적 권리의 침해 여부 [이하 대법원판례해설 제122호 이수환 P.538-559 참조]
가. 관련 법리
⑴ 형사소송법 제121조는 법원의 압수․수색에 관하여 “검사, 피고인 또는 변호인은 압수․수색영장의 집행에 참여할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제219조는 검사 또는 사법경찰관의 압수․수색에 대하여 제121조를 준용하도록 규정하고 있다.
이에 따라 피의자와 변호인은 압수․수색영장의 집행에 참여할 권리가 있고, 이러한 참여권을 실질적으로 보장받기 위하여 압수․수색영장의 집행사실을 사전에 통지받을 권리가 있다(형사소송법 제122조, 제219조).
이는 피압수자의 영장을 제시 받을 권리와 함께 압수․수색에 있어 적법절차 보장의 핵심을 이루는 절차적 권리이다.
⑵ 형사소송법상 압수․수색영장의 집행에 대한 참여권은 당사자가 참여함에 따른 영장집행 절차의 적정성과 적법성 준수를 도모하려는데 취지가 있다.
이러한 참여권은 수사기관으로 하여금 당사자의 참여 없이 압수․수색할 수 없다는 제한을 가하는 것이 아니고, 당사자가 압수․수색에 참여할 수 있는 기회를 보장하려 는데에 그치는 것으로 해석된다.
그러므로 수사기관으로서는 당사자에게 압수․수색에 참여할 기회를 보장하기 위하여 압수․수색 사실을 통지하는 것으로 족하다.
나아가 당사자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에 는 압수․수색영장 집행의 일시와 장소를 통지할 의무가 없다(형사소송법 제122조, 제219조).
이에 따라 당사자가 명시적으로 참여하지 않겠다는 의사표시를 하거나 급속을 요하는 때에는 참여권도 보장되지 아니한다고 해석할 수 있다.
⑶ 한편 전자정보의 압수․수색에 있어 당사자의 참여권 보장의 문제는 주로 저장매체 등의 압수 이후의 단계에서 참여권의 보장 필요 여부에 관한 논의에 집중되고 있다.
이러한 논의는 저장매체 등을 외부로 반출한 이후 그로부터 피의사실 관련 정보를 탐색․출력․복제하는 과정을 압수․수색의 일환으로 보아야 하는지의 문제와 밀접하게 관련되어 있다.
대법원은 저장매체 등을 외부로 반출하여 정보를 탐색․출력․복제하는 행위는 강제처분인 압수․수색의 일환으로 전체적으로 압수․수색영장의 집행에 해당하므로 당사자의 참여권을 원칙적으로 보장하여야 한다는 입장이다.
즉 전자정보에 대한 압수․수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수․수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
이처럼 저장 매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자 정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수․수색영장 집행의 일환에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 참조).
따라서 수사기관이 외부로 반출한 저장매체 자체 또는 하드카피나 이미지 등으로부터 자료를 복제․탐색․출력하는 행위는 압수․수색영장 집행의 일부인 만큼, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 하고, 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수․수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011 모1839 전원합의체 결정 등 참조).
나. 대상판결의 경우
피고인은 자신이 소유한 노트북, SD카드에 대한 복제 현장에 직접 참여하여 이미지 복제된 파일의 해쉬값을 확인하였고, 그 복제본을 탐색․출력하는 과정에서 피고인의 참여권이 보장되지 않았다거나 이 사건 영장 기재 혐의사실과 무관한 전자정보가 탐색․출력되었다고 볼 수는 없는 것으로 판단된다.
4. 대상판결의 내용
⑴ 대상판결은 판사의 날인이 누락된 압수․수색영장이 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없으나, 수사기관으로서는 판사가 발부한 영장을 합리적으로 신뢰하여 이에 기초하여 수집한 증거의 증거능력을 인정할 수 있다고 판시하여, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등의 법리의 연장선상에서 수사기관의 위법한 압수․수색에 대하여 위법수집증거배제법칙이 적용된다는 원칙을 견지하면서도, 이 사건에서는 적법절차의 준수를 통한 기본적 인권보장이라는 가치보다는 실체적 진실의 발견을 통한 형사사법정의의 실현이라는 가치에 좀 더 무게를 두어 위법수집증거배제법칙의 적용 범위 또는 인정 범위에 대한 제한 가능성을 열어 놓았다.
⑵ 나아가 대상판결은 수사기관이 법원으로부터 발부받은 압수․수색영장이 위법하더라도 그 영장을 신뢰할 만한 합리적 근거가 있는 경우에는 결과적으로 위법한 압수․수색의 결과 획득한 증거물이 되지만 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않아 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있다고 보았다.
