【판례】《식품위생법 제94조 제3항 위반죄에서 ‘판매한 때’가 벌금형을 병과하기 위한 구성요건에 해당하는지 여부(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도6329 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 구 식품위생법 제94조 제3항이 같은 조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자가 그 식품 또는 식품첨가물의 판매행위에까지 가담한 경우 같은 조 제2항에 의하여 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하고, 그 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격을 기준으로 하여 필요적으로 벌금을 병과하도록 하는 규정인지 여부(적극) / 구 식품위생법 제94조 제3항의 죄가 ‘판매한 때’를 추가적 구성요건으로 하고 있는지 여부(적극)
[2] 여러 명이 공모하여 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우, 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 판단하는 기준 / 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우, 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’의 의미(=그 식품 전체의 판매액)
【판결요지】
[1] 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다) 제13조 제1항 제1호는 식품 등의 표시에 관하여 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”를 금지하고 있고, 제94조 제1항 제2호의2는 위 규정을 위반한 자를 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자를 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하도록 가중 처벌하고 있고, 같은 조 제3항은 “제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 식품위생법 제94조 제1항은 제13조 제1항 제1호를 위반한 자 외에도 제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다), 제8조(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 조항인데, 그 구성요건상 ‘판매’를 요하는 행위와 그렇지 아니한 행위가 혼재되어 있다.
한편 식품위생법 제93조는 위 규정과 유사한 규정을 두고 있는데, 제1항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 질병에 걸린 동물을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·수입 또는 조리한 자”에 대하여, 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원료 또는 성분 등을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공·수입 또는 조리한 자”에 대하여 각 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있고, 제3항은 “제1항 및 제2항의 경우 제조·가공·수입·조리한 식품 또는 식품첨가물을 판매하였을 때에는 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있으며, 제4항에서는 “제1항 또는 제2항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자가 제3항에 해당하는 경우 제3항에서 정한 형의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있다.
위와 같은 구 식품위생법 제94조 및 같은 취지의 식품위생법 제93조의 규정 체계에다가 ① 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항 제2호의2의 죄에서는 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ② 5년 이내의 동종의 죄를 범한 자가 다시 같은 죄를 범한 경우의 가중 처벌조항인 구 식품위생법 제94조 제2항에서도 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ③ 구 식품위생법 제94조 제3항에서는 별도로 ‘판매한 때’라는 문언을 추가하고 있고 그 규정의 취지가 고의적 식품위해사범에 대한 부당이득 환수에 목적이 있는 점 등을 고려하여 보면, 구 식품위생법 제94조 제3항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자가 그 식품 또는 식품첨가물의 판매행위에까지 가담한 경우에는 제94조 제2항에 의하여 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하고, 그 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격을 기준으로 하여 필요적으로 벌금을 병과하도록 하는 규정으로 해석하여야 한다. 따라서 구 식품위생법 제94조 제3항의 죄는 ‘판매한 때’를 추가적 구성요건으로 하고 있다고 보아야 한다.
[2] 여러 명이 공모하여 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다) 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부는 단순히 직접 판매행위를 담당하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
그리고 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우에는 그 식품 전체의 판매액을 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’에 해당한다고 보아야 하고, 공범들 사이에 판매대금 내지는 이익 배분이 있었다는 사정만으로 그 배분율에 상응하는 부분만 이에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제118호, 김정훈 P.705-722 참조]
가. 사실관계
⑴ 피고인 甲은 식품소분․판매업, 방문판매업을 영위하는 사람으로 불특정 노인들을 상대로 일반식품의 효능을 과장하여 판매하는 사람이다.
⑵ 피고인 乙은 피고인 甲이 운영하는 업체의 홍보관에서 속칭 ‘홍보강사’ 역할을 담당하면서 피고인 甲이 판매하는 제품(이하 ‘이 사건 식품’이라고 한다)을 각종 질 병의 예방 및 치료에 효능․효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인혼동할 우려가 있는 내용으로 광고를 하고, 의약품이 아닌 것을 의약적 효능․효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용으로 광고하여 합계 114,830,000원 상당의 제품을 판매하였는데, 피고인 甲으로부터 수당을 지급받았다.
⑶ 한편 피고인 甲에게는 동종 전과가 없었고, 피고인 乙에게는 동종 전과가 있었다.
나. 원심의 피고인 乙에 대한 판단
⑴ 식품위생법 제94조 제3항이 명확성의 원칙에 반하는지 여부에 관한 판단(= 부정)
명확성의 원칙에 반하지 않는다.
⑵ ‘강사’ 역할을 한 피고인 乙이 식품위생법 제94조 제3항의 죄의 공동정범에 해당하는지 여부에 관한 판단
㈎ 식품위생법 제94조 제3항 위반죄에서 ‘판매’를 추가적 구성요건으로 보아야 하는지 여부(= 긍정)
피고인 乙은 2015. 9. 3. 대전지방법원에서 식품위생법 제94조 제1항 제2의2호 위반으로 인한 식품위생법 위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2015. 9. 11. 그 판결이 확정된 사람이므로, 식품위생법 제94조 제2항에 규정한 “제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 자”에 해당한다.
그런데 식품위생법 제94조 제3항은 “제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 제3항의 “그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한” 주체는 같은 조 제1항 각호의 위반행위를 하여 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 같은 조 제1항 각호의 위반행위를 한 자를 의미하고, 그러한 신분관계가 없는 자의 판매행위는 같은 조 제3항의 죄로는 의율되지 않는다.
결국 위 제3항의 죄의 주체로 인정되지 않는 자가 같은 조 제3항의 주체로 인정되는 자와 함께 판매행위를 하였다고 하더라도, 같은 조 제3항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.
㈏ 피고인 乙이 식품위생법 제94조 제3항 위반죄의 공동정범인지 여부(= 부정)
형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”라고 규정하고 있으므로, 범죄는 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 이용하여서도 이를 실행할 수 있다. 이 사건에서 피고인 乙은 식품위생법 제94조 제2항의 신분이 없어 같은 조 제3항의 공동정범이 될 수 없는 피고인 甲이 이 사건 식품을 판매하는 행위를 교사 또는 방조할 수 있는데, 피고인 乙의 행위는 피고인 甲의 이 사건 식품 판매를 방조한 것에 해당하므로, 이는 같은 조 제3항의 죄의 간접정범으로서 형법 제34조 제1항에 의하여 방조의 예에 의하여 처벌될 수밖에 없다.
㈐ 피고인 乙에 대한 구체적 벌금액의 산정
식품위생법 제94조 제3항이 규정하는 소매가격은 물건을 소비자에게 직접 판매하는 가격으로 해석되어야 한다.
그런데 2015. 10. 1.부터 2015. 10. 22.까지 22일 동안의 총매출액이 합계 60,548,500원이고, 그 중 피고인 乙은 2015. 10. 3.부터 2015. 10. 22.까지 20일 동 안 이 사건 범행에 가담하였으므로, 피고인 乙이 가담한 기간 동안 판매한 식품의 소매가격이 합계 55,044,090원[= 60,548,500원 × 20일(2015. 10. 3.부터 2015. 10. 22.까지)/22일(2015. 10. 1.부터 2015. 10. 22.까지)]이 피고인 乙에 대한 벌금액의 산정근거인 소매가격이다.
그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 乙은 식품위생법 제94조 제3항의 죄의 간 접정범에 해당하고, 방조의 예에 의하여 처벌되어 방조감경을 하여야 하므로, 방조 감경을 한 처단형의 범위 내에서 피고인 乙에 대한 벌금액을 6,000만 원으로 정한다.
다. 상고이유
⑴ 피고인 乙의 상고이유
피고인 乙은 광고행위만 하였을 뿐 판매의 주체가 아님에도, 이와 달리 판매의 주 체로 인정하여 벌금형을 병과한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하 고, 식품위생법 제94조 제3항의 ‘판매’의 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
⑵ 검사의 상고이유
㈎ 제1점 - 식품위생법 제94조 제3항에 관한 법리오해
식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반행위를 처벌하는 규정인 식품위생법 제94조 제1항은 문언해석상 징역형 또는 벌금형을 선택할 수 있도록 하고, 징역형을 선택한 경우라도 벌금형을 임의적으로 병과할 수 있다고 규정하고 있다.
그런데 식품위생법 제94조 제2항은 5년 이내에 동종 전과가 있는 사람이 위 죄를 범할 경우 가중된 징역형으로 처벌할 수 있다고 규정하고 있고, 벌금형을 선택하거나 병과하는 규정이 없으며, 식품위생법 제94조 제3항은 벌금형을 병과한다고 규정하고 있으므로, 제2항의 죄를 범한 사람에 대하여는 필요적으로 벌금형을 병과하는 것으로 해석하여야 한다.
더욱이 식품위생법 제94조 제3항은 그 입법 취지가 ‘고의적 식품위해사범에 대한 형량하한제 및 부당이득환수제 도입’에 있는 점을 종합하면, ‘필요적 벌금형 병과규 정’으로 보아야 하고 이를 ‘독립적 범죄구성요건’으로 볼 수는 없다.
그런데도 식품위생법 제94조 제3항에서 ‘판매한 때에는’이라고 규정하고 있다는 이유로 이를 독립적 구성요건으로 본 원심판결에는 식품위생법 제94조 제3항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
㈏ 제2점 - 불고불리의 원칙 위반
검사는 피고인 乙에 대하여 적용법조를 “식품위생법 제94조 제2항, 제1항 제2의2 호, 제13조 제1항 제1호, 약사법 제93조 제1항 제10호, 제61조 제2항, 형법 제30조, 제37조, 제38조, 식품위생법 제94조 제3항”으로 기재하여 공소를 제기하였다.
즉, 검사의 기소취지는 피고인 乙을 피고인 甲과 함께 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반행위의 공동정범으로 공소제기하면서 피고인 乙의 전과에 따라 필요적으로 벌금형을 병과하는 식품위생법 제94조 제3항을 추가 기재한 것이지 피고인 乙을 식품위생법 제94조 제3항의 공동정범으로 공소제기한 것이 아니다.
그런데도 원심은 피고인 乙을 식품위생법 제94조 제3항의 공동정범으로 기소한 취지로 오해한 뒤 피고인 乙을 제94조 제3항 위반죄의 간접정범으로 인정하고, 방조범의 예에 의하여 처벌하면서 방조감경을 함으로써 처단형의 범위(110,088,180원 ～275,220,450원)를 벗어난 벌금 6,000만 원을 선고한 잘못이 있다.
3. 식품위생법 제94조 제3항 위반죄에서 ‘판매한 때’가 벌금형을 병과하기 위한 구성요건에 해당하는지 여부
[이하 대법원판례해설 제118호, 김정훈 P.705-722 참조]
가. 식품위생법 제94조 제3항의 해석
① 추가적 구성요건으로 보는 견해(원심의 견해), ② 벌금액의 산정기준으로 보는 견해(검사의 견해), ③ 구성요건은 아니나 벌금형을 병과하기 위한 추가 요건으로 보는 견해의 대립이 있다.
대상판결은, 동종의 전과가 있는 사람이 허위과장 광고를 한 경우 ‘판매’를 추가적 구성요건으로 보는 원심의 견해를 채택하였다.
나. 피고인 乙에 대한 방조감경의 타당성 여부[이하 대법원판례해설 제118호, 김정훈 P.705-722 참조]
⑴ 공범과 신분 및 간접정범에 관한 형법 규정
* 제33조(공범과 신분)
신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 前 제3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
* 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
⑵ 피고인 乙에 대하여 간접정범을 인정한 원심판단의 적정성(= 소극)
원심은 식품위생법 제94조 제3항의 ‘판매한 때에는’의 의미를 추가 구성요건으로 보아 피고인 乙은 가중처벌조항인 제94조 제3항 위반죄에 해당하고, 공범인 피고인 甲은 제94조 제1항 위반죄에 해당한다는 이유로 간접정범의 이론을 차용한 뒤 ‘판매행위’ 자체에 대하여는 피고인 乙이 방조 정도에 불과하다고 보아 방조의 예에 의하여 처벌한다고 판단하였다.
그런데 동종의 전과가 있는 사람이 허위과장 광고를 하고 추가로 ‘판매’에 가담한 경우, 그 ‘판매’를 구성요건으로 보아야 한다는 원심의 견해를 받아들일 수는 있으나, 아래와 같은 이유에서 이를 판매죄로 처벌받는 피고인 乙이 판매죄로 처벌받지 않는 피고인 甲 등의 행위에 가담한 것으로 보아 간접정범의 논리로 해결하려는 원심의 논리를 그대로 받아들이기는 어렵다.
① 형법 제33조의 공범과 신분에 관한 규정 및 제34조 제1항의 간접정범의 규정은 동일한 구성요건에 해당하는 사람이 신분으로 그 처벌 유무가 달라지는 경우에 관한 규정으로 해석할 수밖에 없다.
② 그러나 이 경우 동종전과가 없는 피고인 甲은 ‘허위과장 광고’만을 구성요건으로 하는 사람이고, 동종전과가 있는 피고인 乙은 ‘허위과장 광고 + 판매’를 구성요건으로 하는 사람이므로, 동일한 구성요건에서 ‘전과’라는 신분만으로 처벌이 달라지는 경우에 해당하지 않고, 형법 제33조가 적용될 수 없다.
③ 피고인 甲이 판매행위로는 처벌받지는 않는다고 하더라도 허위과장 광고로 인한 제94조 제1항 제2의2호로 처벌받는 사람이므로, 피고인 乙이 ‘어느 행위로 처벌되지 아니하는 자’인 피고인 甲을 교사 또는 방조한 것이라고 보기 어렵고, 형법 제34조 제1항이 적용될 수 없다.
⑶ 피고인 乙에 대하여 방조감경을 한 원심 판단의 적정성(= 소극)
① 결국 이 사건은 유일하게 ‘판매’를 구성요건으로 하는 피고인 乙이 ‘판매’한 것으 로 평가할 수 있는지 여부의 문제로 귀결된다.
② 다만 이 사건의 경우 ‘판매행위’로 처벌받지 않는 피고인 甲을 강학상 공범으로 보아 평가할 수는 없다고 하더라도, 다수의 행위가 개입된 이 사건에서 ‘기능적 행위지배’라는 공동정범의 법리를 차용하여 피고인 乙이 ‘판매’한 것으로 평가할 수 있는지 살펴보아야 한다.
③ 피고인 甲에 대하여는 ‘판매행위’가 별도의 구성요건이 아니고, 피고인 乙이 속칭 ‘홍보강사’로서 허위과장 광고행위에 해당하는 식품위생 법 제13조 제1항 제1호 위반죄의 공동정범에 해당함에는 별다른 의문이 없다.
피고인 乙에 대하여 기능적 행위지배를 인정 할 수 있다.
④ 대상판결은, 원심이 피고인 乙에 대하여 식품위생법 제94조 제3항의 ‘판매한 때에는’의 의미를 추가 구성요건으로 본 판단 자체는 적정하나, 간접정범을 적용한 뒤 방조감경을 인정한 판단을 받아들일 수 없다고 보아, 원심판결을 파기환송하였다.
